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在我国，财产犯罪的理论和实务应该是刑法分则教义学研究中最为深入的领域，很多青年学者在这方面有非常深入的研究和精彩的论述。互联网时代，传统的财产犯罪理论在遇到互联网技术时，显示出了其保守、陈旧和不足的一面，互联网技术的兴起，对财产犯罪的理论提出了许多新的挑战，其中大部分问题是难以从德日刑法理论的既有成果中找到现成的答案的，要求我们运用教义学分析方法，根据我国现行的法律规定和司法实践的逻辑建立自己的解释体系。从会议论文中，可以看出年轻学者也在尝试提出与德日刑法理论不同的独到见解。我的报告是以“电子支付环境下财产犯罪成立的难点与问题”为题,以偷换商家二维码案为例，简单从理论上作一个相关梳理，抛砖引玉，也期待同行精彩的发言。

2017年2月至3月，被告人邹某通过调换店内的微信二维码，非法获取到店消费顾客支付的账款6983.03元。2017年11月至12月，被告人倪某某将事先准备的微信二维码偷贴于商家用于收款的微信二维码上，从而获取顾客通过微信扫描支付给商家的钱款。两起案件均认定偷换二维码获取财物的行为成立盗窃罪，但在理论上主张成立诈骗罪的观点也并不罕见。本报告旨在通过梳理诈骗罪、盗窃罪这两个最为重要的财产犯罪罪名，来探讨电子支付环境下此类行为成立财产犯罪的疑难问题。

一、财产犯罪的一般性问题

在展开具体罪名的分析之前，需要对以下两个财产犯罪的一般性问题作简单的探讨。

首先是财物的概念。

我国《刑法》分则第五章侵犯财产罪中,是以“公私财物”为共同的行为客体。长期以来，财物概念的解释，尤其是财物概念能否包含财产性利益的问题，始终是财产犯罪理论与实务关注的焦点。这一问题争议之激烈，以至于财产犯罪其他构成要件要素的解释问题被搁置甚至忽视。在实务中不乏判决在论证完财产性利益应当纳入财物范畴之后，就当然地认为侵犯财产性利益的行为可以成立相应的财产犯罪，至少可以按照盗窃罪去定罪处罚。反之，主张有体物的观点，也常常以一旦扩张财物概念，财产犯罪的处罚范围就会无限扩张作为理由，认为存在背离罪刑法定原则的疑虑，反对将财产性利益一概纳入财物概念之中。

事实上正反双方的观点陷入了同一个误区，亦即将财物概念当作财产犯罪成立的充分条件，一旦肯定财产性利益属于财物，就会当然地肯定侵犯财产性利益的行为是可罚的，是要成立财产犯罪的。但事实上，财产性利益属于财物，仅仅是财产犯罪成立的必要条件，而非充分条件。刑法在法益保护上具有辅助性、补充性、片段性与最后手段性的特点，这要求立法者选取出具有重大价值的法益以及特别值得刑罚处罚的行为方式规定为构成要件。在解释论层面意味着，现行法下我国财产犯罪的罪名体系并不是一个周延的对于财产法益的保护体系，必然存在着财产性利益虽受不法侵犯，但不能为既有财产犯罪构成要件所涵盖的情况。侵犯财产性利益的行为，还需要进一步讨论其构成要件的该当性。在肯定财产性利益属于财物的基础上，侵犯财产性利益的行为还需要受到具体罪名构成要件要素的全面检视。

但问题在于，如何明确而准确地阐释我国《刑法》分则第五章所规定的盗窃罪与诈骗罪的构成要件。如所周知，1997年《刑法》在财产犯罪上采取了简单罪状的立法模式，这给解释留下了巨大的弹性空间。这一弹性空间，一方面，使得我国在继受德日关于财产犯罪的教义学理论时，基本上没有任何条文上的障碍；另一方面，当德日财产犯罪理论中固有的保守、落后因素不再适应中国社会环境的发展变化，尤其是在电子支付环境下，司法实务对于滥用电子支付手段相关行为存在一个现实的处罚需要时，要重新调整既有的财产犯罪的解释，作出与德日完全不同的理解，在现行法下并不存在任何障碍。在当前普遍肯定财产性利益属于财物时，此前所继受的所有的盗窃罪、诈骗罪理论都需要得到系统性的重新审视与修正。

其次是盗窃罪和诈骗罪的区分。

在我国刑法理论与实务中,对于具体案件的分析，往往通过罪名比较来得出具体案件定罪的结论，虽然这在一般案件中并不会带来结论上的误差,但将罪与非罪、此罪与彼罪视为同一个问题的分析模式，在刑法理论上存在诸多的问题。最为常见的缺陷就是在罪名证立过程中往往陷入一种反向排除的论证误区，亦即通过排除彼罪的方式从反面证立此罪的成立。这种反向排除的论证模式以罪名之间存在互斥关系为前提，但这并不一定符合我国现行法律规定的实际情况，罪名之间构成要件存在重合、竞合的情况比比皆是。具体到偷换二维码案件的讨论中，就出现了张明楷教授所批评的，有一些论证中,因为商家欠缺处分意识而当然地肯定盗窃罪的做法；或者反过来，因为欠缺财产的占有转移而当然地肯定诈骗罪的成立。按照诈骗罪理论的通说，处分意识的存在是诈骗罪成立的必要条件，受欺骗者欠缺处分意识只能排除诈骗罪的成立，而不能当然地得出肯定盗窃罪的结论；反之，盗窃罪的成立以未经占有人同意而移转占有为前提,商家自始未能占有财产的这一事实，只能排除盗窃罪的成立，而不能当然地肯定诈骗罪的成立。

当然德日刑法理论的通说也认为，盗窃罪和诈骗罪往往处于一种互斥关系之中，在德国,盗窃罪被认为是他人损害犯罪，而诈骗罪则被认为是自我损害犯罪。但少数观点认为，在此种情况下，针对同一个行为客体可能成立盗窃与诈骗的想象竞合的情形，尤其是在利用第三人为工具的盗窃罪间接正犯与三角诈骗之间往往存在重合的区域。从通说的立场出发，如果以盗窃与诈骗的互斥关系为出发点，在介入第三人行动的案件中，往往需要在盗窃罪的间接正犯与三角诈骗之间作出区分。

从诈骗罪的一般原理来看，盗窃罪和诈骗罪的区分关键在于，第三人的行动能否被归属于财产受到损害的被害人。这时需要考虑财产处分行为能否归属于被害人的问题。从盗窃罪的一般原理来看，盗窃罪和诈骗罪的界限在于第三人的行为是否打破了被害人的占有、财物是否发生了占有的移转，而占有移转的前提是财物原本并不处于第三人占有之下。如果财物原本并不处于第三人占有之下，第三人因受到行为人的欺骗而实施了转移占有的行为，则构成盗窃；反之，如果财物处于第三人占有之下，第三人只是在欺骗之下交付了被害人的财物,则构成三角诈骗。

但是大家可以看到，从盗窃一侧所发展出来的界分标准与自诈骗一侧所发展出来的界分标准，只有同一时才能够明显区分。但是显然两个标准并非同一，所以理论上主张盗窃罪与诈骗罪这两个罪名之间存在想象竞合的情况是有道理的。尤其在电子支付环境下，行为人的行为需要通过欺骗电子支付平台的方式来获取被害人的财产。同样在偷换二维码案件中，行为人也需要经由顾客的行为来完成通常只涉及“行为人—被害人”双方关系的盗窃、诈骗的构成要件，在面对第三人介入问题时往往会陷入定罪的困境之中。在这种情况下，撇开罪名的比较与界分，单独讨论行为是否满足诈骗罪、盗窃罪的成立条件或许是更为可行的方案。

二、诈骗罪和盗窃罪的成立

诈骗罪的成立要求行为人通过实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，并在此基础上作出财产处分决定，导致不利于自身的财产损害。在偷换二维码案中，可以考虑两种情形成立诈骗罪的可能性：其一,行为人通过偷换二维码,使顾客陷入认识错误并进行支付,导致商家的财产损害；其二，行为人通过偷换二维码，使商家陷入认识错误，并指示顾客向错误的二维码付款，使自己原本的债权请求权无法实现，产生了财产损害。在这两种情况中需要讨论以下三个问题：第一，偷换二维码是否足以被认定为欺骗行为；第二，在第一种情形中，作出财产处分的人是顾客，而遭受财产损害的人则是商家，因而需要考虑是否满足三角诈骗的情形，尤其是顾客的处分行为是否能够归属于商家；第三，在第二种情形中，商家的指示付款行为是否是刑法意义上的处分行为。

第一，关于欺骗。

诈骗罪的成立以欺骗行为的存在为前提。理论与实务理所当然地认为，既然偷换行为使顾客对于二维码的归属发生了认识错误，就能够肯定欺骗，但是欺骗并不能被简单地定义为“引起他人的认识错误”，理论上，诈骗罪通常被归入沟通犯罪，也就是说，诈骗的行为，或者说欺诈的行为，要求行为人与被害人之间存在意思上的联络与沟通。欺骗指的是行为人就重要的交易事项虚构事实或隐瞒真相，所以需要讨论的是该案中究竟哪一个阶段符合欺骗行为的定义。在顾客陷入认识错误之前，包括两个阶段：第一是“行为人偷换二维码”，第二是“店主指示顾客向错误的二维码”付款。显而易见的是，当店主让顾客向错误的二维码付款时，表达了“这是我账户二维码”的意思，但由于店主并不知道二维码已经被偷换，主观上并没有欺骗的故意。而行为人的偷换行为，显然是在店主并不知情的情况下实施的。偷换行为仅仅是一种对客观事实情状的操控，不属于意思联络与沟通。

第二，关于三角诈骗。

即便肯定欺骗行为的存在，也仍然会面临受骗者与财产损失者并不同一的问题。传统的三角诈骗模型固然是针对这种情况而设，但却需要满足诸多的限制条件。尽管理论上对于三角诈骗的成立究竟应当以事实上的处分可能性还是法律上的处分权限为准尚有争议，但理论上的共识在于受骗者所处分的应当是财产损失者的财产而非自己的财产，只是基于不同的理由可以将受骗者的处分归属于财产损害。但从偷换二维码案的具体案情来看，顾客的支付行为虽然导致店主债权的消灭，但其所处分的仍然是自己的财产，而非店主的财产。就此而言，无论是从哪种三角诈骗的理论出发，都无法肯定此类行为符合三角诈骗的模型。

第三，关于处分行为。

若以商家的指示付款行为为处分行为，则通过偷换二维码使商家陷入认识错误并作出指示付款的行为，就可以绕过作为中间第三人的顾客，不必考虑三角诈骗的问题，但又会涉及两个方面的问题。一是欺骗行为是否存在，这在之前讨论过。单纯的偷换二维码的行为，是否能被评价为“欺骗”。二是指示付款行为是否因欠缺处分意识而不构成刑法意义上的财产处分。刑法意义上的财产处分在要件上广于民法意义上的财产处分，但处分行为的核心在于行为应导致财产的损害。商家向顾客指示付款的行为，虽然在客观上因为二维码的错误而使得顾客向第三人账户付款，但商家在这一过程中是以收款的意思来指示支付的,这时并没有使自己的财产减损的意思。此时这样的一个指示付款行为能否被认为处分行为存在疑问。

三、偷换二维码行为是否成立盗窃罪

上海市高级人民法院在对金山区法院判决的分析中也承认，盗窃本质上是一种将被害人占有的财物移转占有的行为。该案中，商家对于钱款自始至终不曾占有,所以也不存在转移占有的可能性。在最后的结论上,判决却仍然赞同以盗窃罪定罪处罚的立场较为合理，但两份判决其实都没有对于侵犯债权这种财产性利益的占有以及如何转移的问题作出足够充分的说理。

占有概念尤其是财产性利益的占有在教义学上是否可能，是理论上经常争论的问题。在理论上得到较广泛认可的财产性利益占有方式，是以电子支付的账户密码实现对账户内财产的控制与支配。在前电子支付时代，这种以账号密码形式实现的控制支配主要发生在关于存款占有归属的讨论之中，在实践中也得到了广泛的认可。直观上这种占有形式是最为接近有体物占有原型的，财产在账号之间的转移似乎也非常接近有体物占有。不过即便在这种观点下，也可以看到，在偷换二维码案中，钱款也只是从顾客的账户进入行为人的账户，商家以其电子账户未能实现对于债权的控制。最近出现了与偷换二维码有些类似的情况，即在顾客支付钱款前，趁顾客不备，用自备的POS机盗刷顾客付款码，如果仅从账户间的财产移转来看，两种情况是一致的，即钱款都是从顾客的账户进入行为人的账户，自始钱款都没有进入商家的账户。只是在盗刷案件中，顾客对于钱款转移至第三人账户没有认识，而在偷换二维码案中，顾客则是因为受到欺骗进行自愿支付。

此外，结合罪名的构成要件作进一步的具体分析，以账户密码实现的对于电子支付环境中非现金财产的控制并将其理解为盗窃罪体系内的占有概念，会存在更多的问题。

占有概念的扩张，并不是一个从概念到概念的问题，而需要结合盗窃罪的整体教义学体系进行讨论。换言之，反对占有概念的扩张并不是因为财产性利益的占有在语言概念上不可能，而是因为这将在罪名解释体系上带来不可欲的非体系性后果，它混淆了两种不同的转移概念，并最终带来盗窃罪构成要件的“口袋化”。

真正的问题在于，能否将所有财产性利益变动的外部形态统统归诸“占有转移”，例如在未经原权利人同意时变更股权登记、变更不动产所有权登记。承认财产性利益的占有，进而将各种类型的财产利益变动纳入盗窃罪的构成要件之中，尽管能够解决诸如偷换二维码导致他人财产损害的行为成立盗窃罪的问题，但却在财产罪教义学体系上带来更为严重的后果。财产性利益的占有概念是彻底抛开原初的占有概念所要求的事实属性而走向极端观念化的结果，而彻底的占有观念化的最终结果,是盗窃罪的构成要件丧失定型性，背离罪刑法定原则的要求，最终成为所有财产致损行为的兜底性构成要件。占有的彻底观念化导致占有转移变成观念上的转移，从而与财产转移变成相同的概念。车浩教授曾经指出，在观念化的占有概念下，“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益，除一个权益损害的结果之外，盗窃罪的客观构成要件部分就再也没有实质性的内容了”。严格来说，盗窃罪的客观构成要件并不只有财产损害结果，还包括导致损害结果的因果流程。在保护更高位阶法益的人身犯罪中，对于导致他人人身伤害结果的行为尚且需要通过客观归责理论进行范围上的限定。财产罪的成立在客观层面仅要求财产损失和因果关系是完全不够的。盗窃罪的构成要件定型性丧失，并沦为财产罪的兜底条款。

通过以上的分析可以看到，偷换二维码非法获取他人财物的行为固然能够造成他人较大的财产损失，但要成立相应的财产犯罪仍然存在诸多的解释障碍。解释论上,通过扩张解释构成要件要素、调整罪名原本的构成要件构造将这类行为纳入规制范围，往往伴随着牺牲构成要件的明确性，导致财产罪“口袋罪”化的危险。

在这种情况下，我个人更倾向于在立法上明确财产罪的构成要件或者单独设立利用计算机进行盗窃行为或者利用计算机侵害他人财产性利益的构成要件，这种方式可能更为妥当合理。

来源：刑事法判解 

作者：徐凌波，南京大学法学院