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关键词：保险诈骗罪；刑民冲突；诈骗罪

《刑法》第198条对保险诈骗罪采取的是叙明罪状的方式，其犯罪主体包括“投保人”“被保险人”以及“受益人”，行为方式包括“虚构保险标的”“编造虚假的事故原因或夸大损失程度”“编造未曾发生的保险事故”等。如何理解上述要素，当刑事司法中的实质解释遭遇《保险法》及相关行政法规中的特殊规则，则可能出现刑民冲突。

一、涉及保险诈骗罪刑民冲突的疑难案例

2005年发生在四川的“帅英骗保案”即是适例，本案引发了理论界和实务界的巨大关注，最后以无罪告终。而近年来，司法实践中也陆续遇到了系列涉及保险诈骗罪的疑难案例，其争议的焦点便是刑民冲突。

（一）南京李某利用航班延误险骗保案

根据相关媒体报道，李某曾有过航空服务类工作经历。她首先在网络上精心挑选延误率较高的航班，再去查询该航班的航程中有没有极端天气。如果找到了存在较大延误可能的航班，李某会以理财为由，从亲朋好友处要来身份证号及护照号，使用不同身份购买机票并大量投保。为了更具隐蔽性，她每次购票都要用4-5个身份，每一个身份，最多购买30-40份不等的延误险，以逃避系统核查。由于李某根本不会去乘坐上述购票的航班，因此她时刻关注着航班动态，如果获悉航班可能不会延误，她就会在飞机起飞前把票退掉，尽量减少损失。一旦航班出现延误，李某便着手向保险公司索赔。自2015年至2019年，李某用自己和他人的20多个身份信息购买了近900次航班的延误险，获得了近300万元的保险理赔。

而据南京市公安局鼓楼分局2020年6月12日发布的通告，李某还存在“多次伪造航班延误证明、虚构航班延误事实，骗取巨额保险金”的客观事实。

本案争议的焦点在于：实质上无乘坐意图，形式上合法购买机票和航班延误险，伪造证明、虚构航班延误事实，利用延误险规则索赔获利的行为，究竟是合理利用规则的“薅羊毛”还是非法占有目的的保险诈骗罪？

（二）无锡徐某利用挂靠经营机动车骗保案

2002年6月，被告人徐开雷个人购买了一辆凤凰牌重型自卸货车，并挂靠在原无锡市郊区北郊汽车运输队（后更名为无锡市滨湖区北郊汽车运输队，以下简称北郊运输队），牌照号码为xxx，并以北郊运输队的名义向中华某财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司办理了盗抢险保险业务，所有上牌、年检、保险的相关费用均由被告人徐开雷个人支出。2005年5月4日，被告人徐开雷将自己购买的上述苏B17621号凤凰牌重型自卸货车出售给他人，次日即向公安机关及保险公司谎报假案，称车辆失窃。2005年9月，被告人徐开雷通过北郊运输队从中华联合财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司骗得盗窃险保险金63130.97元。

本案客观事实部分无疑符合保险诈骗罪罪状，但争议的问题犯罪主体是谁？本案的保险标的具有特殊性，是挂靠经营的机动车辆，其名义上的所有权人与实际上的不尽一致。换言之，投保人是被挂靠的公司，而实际使用、支付保费和获益的均是徐开雷个人，但徐又不是投保人，不符合保险诈骗罪的主体要件，可否构成本罪？

（三）苏州韩某、简某伪造营业性机动车证明骗保案

简某，为某速递分公司负责人；韩某，原为某速递分公司员工。某苏州牌照的轻型厢式货车，系该车辆实际所有人简某挂靠在苏州某菜篮子蔬菜配送有限公司，并由该配送公司作为被保险人和投保人，与某财产保险股份有限公司苏州分公司（下称财保苏州分公司）签订了机动车交强险和商业险合同。2017年2月16日，韩某作为简某雇用的车辆驾驶员（有C1驾驶证），驾驶该轻型厢式货车与行人发生交通事故，致行人受伤并死亡。由于担心因机动车商业保险单中关于“驾驶营业性机动车无交通运管部门核发的许可证书或其他必备证书”这一保险人责任免除条款，无法取得财保苏州分公司的商业保险理赔，韩某、简某经商议，向财保苏州分公司提供虚假的《道路运输从业人员从业资格证》（由市运输管理处核发，无印章），该保险公司将该车辆商业保险理赔款262754.4元支付给交通事故受害人亲属。后来，保险公司在核查过程中发现，该资格证系虚假证件，遂向公安机关报案，公安机关以涉嫌保险诈骗罪立案侦查，后以简某、韩某涉嫌保险诈骗罪移送检察机关审查起诉。

2019年3月20日，苏州工业园区检察院审查起诉公安机关移送的简某、韩某涉嫌保险诈骗一案。在审查起诉期间，2019年5月8日，简某挂靠的苏州某菜篮子蔬菜配送有限公司作为原告，以财保苏州分公司为被告，向法院提起民事诉讼。原告以投保合同中关于“驾驶营业性机动车无交通运管部门核发的许可证书或其他必备证书”这一保险人责任免除条款属无效条款等为由，请求被告赔偿原告保险理赔款，即公安机关《起诉意见书》指控的简某、韩某骗取的保险理赔款。经一审、二审，同年12月23日，苏州市中级法院作出民事终审判决，认为因财保苏州分公司未尽到充分的提示和说明义务，上述免责条款不发生法律效力，财保苏州分公司据此主张免责不予支持，故终审判决撤销一审判决，并判决财保苏州分公司须支付该保险理赔款262754.4元。

本案争议的焦点在于：行为人本无营业性机动车许可证书，出事故后为了顺利理赔而向保险公司提供了虚假的《道路运输从业人员从业资格证》，并顺利获得理赔。但民事领域，“无营业性机动车许可证则免赔”的条款被法院判决认定无效，也即保险公司应当赔付。民事上应当赔付，刑事上提供虚假证明理赔的，是否还构成保险诈骗罪？

（四）西宁马某伪造证明将“黑车”投保、车辆被盗后申请理赔

2013年11月，被告人马某经马一介绍得知马二（另案）能办理无车上牌手续后，便同马一取得联系，后经二人商议，马某将其个人身份信息提供给马一，并支付报酬20万元后，在没有实际车辆的情况下，从马一处购买了属马某所有的冀A8XXXX的白色丰田兰德酷路泽车辆的上牌手续，包括机动车注册、转移、注销登记／转人申请表、机动车查验记录表、伪造的合格证明、伪造的机动车销售统一发票（票面金额为68万元）、完税证明以及行驶证。2014年5月4日，被告人马某隐瞒真相，使用其购买的伪造的冀A8XXXX白色丰田兰德酷路泽车辆手续，为其非法购买的与该手续同车型的车辆向中国人民财产保险股份有限公司西宁市城西支公司投保。后该车被盗，2015年2月4日被告人马某以冀A8XXXX白色丰田兰德酷路泽车被盗为由，向保险公司提出索赔申请，同年8月21日保险公司向其支付赔付金100余万元。

本案争议的焦点在于：伪造证明将来历不明、不符合投保条件的车投保后，确因车辆失窃而向保险公司申请理赔的，是否构成保险诈骗罪。

上述四个案例均是实践中真实的案例，其共同特征在于刑民认定结论产生冲突，即刑事认定构成保险诈骗犯罪而民事角度认为合法（或应当理赔），抑或，刑事角度认定的投保人是甲、而民事上保险合同上的投保人是乙，可简单总结为刑事犯罪与民事合法的冲突，以及刑事认定与民事判断的偏差。

二、保险诈骗罪认定中刑民冲突的形成原因

同一行为、同一客观事实为何会在刑法上和民法、商法上有不同的认定，并得出迥然相异的评价结论？这是基于刑民逻辑思维的差异、以及刑民实体特征的不同及其背后的价值追求顺序差异所导致的。

（一）“刑事看实质”与“民事重外观”的逻辑思维差异

法律思维是根据法律规范和精神来观察、分析和解决社会问题的思维方法，是逻辑思维、经验判断和价值判断等思维方式的全面结合。根据部门法的划分，法律思维又可进一步划分为刑事法律思维、民事法律思维、商事法律思维等。刑事思维与民商事逻辑似乎很悬乎，但在实践中真实而广泛存在，典型的表现就是刑事法官与民商事法官针对同一问题截然相反的观点，尤其是刑事法官与商事法官的观点冲突更为剧烈。在涉及商事纠纷与经济犯罪的问题上，刑事法官往往以“实质穿透形式”、“透过现象看本质”的思维将其认定为犯罪，而民商事法官尤其是商事法官，首先会考虑是否有商事法的特殊规则为依据。刑事法官的“这实质就是犯罪”，与民商事法官的“这是民商事纠纷，怎么是犯罪呢？”的惊叹，就是刑事思维与民商事思维的差异和冲突的生动表现。

刑事司法实践中，司法人员基于内心的朴素正义感、基于常年的生活经验，对案件往往内心先有整体的、大致的判断，有罪或无罪、重罪或轻罪，在此基础上再以专业为技术寻求法理或规范的支持，最后得出结论。一旦确信这种行为社会危害性的存在、符合犯罪构成，就进而得出应予以刑事处罚的结论。至于民商事手段再高明、领域再专业、程序再复杂，在刑事司法人员眼里不过是遮掩犯罪的幌子、掩盖实质的外观而已。

而民商法中则坚持“外观主义”，大陆法普遍称为外观法理或外观主义（Rechtsscheintheorie），英美法则表现为允诺禁反言原则（Doctrine of Promissory Estoppels），其理论内涵是指“交易行为的效果以当事人交易行为的外观为准，一旦法律行为完成，即认定该行为的效果，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。”因此，交易相对方基于外观事实产生了相应的信赖，即便该外观事实与交易中的真实权利并不对应一致，也必须根据该外观事实而认定交易的法律效果。这种认识论与方法论旨在保护交易安全、鼓励交易，关注社会公共利益，不仅符合民法的公平、正义理念，而且有利于社会发展进步，因此该原则在十九世纪前后得到各国立法的采纳。典型的制度如法律行为制度中的表示主义之立法、物权行为的公示公信原则之立法、善意取得制度之立法等等。因此，民商事交易中只要认定外观事实的存在，则无须进一步探究商事主体内在的意思表示，只需要再确认第三人据此信赖并无重大过失，则第三人所取得的信赖利益就将获得肯定性的对待，也即“对外观事实姑且以真论”、交易行为合法有效。

综上所述，刑事看实质，民商事重外观。当刑事实质遭遇民商事外观，透过民商事现象看刑事本质的思维惯性客观存在，同一案件事实基础上完全可能的出不同的认定结论。

（二）刑法的伦理性、兜底性与商法的技术性、商业性的实体差异

刑法与民法、商法的实体特征之差异，可以从自然犯与法定犯的分类入手展开。

在自然犯领域，这种差别体现为伦理性与技术性的差异。自然犯，是指在侵犯或威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如杀人、强奸、抢劫、诈骗等罪名。自然犯有着强烈的伦理性色彩，如杀人偿命、欠债还钱等朴素道理，充斥着对市民伦理道德的同情和对弱者的保护，偏保守、和谐。自然犯的这种伦理性除了体现在规范本身特征外，还体现在这些罪名往往涉及百姓民生、民众生活领域，侵犯一般民众朴素道德情感，甚至可能引发严重的社会群体性事件。

而民商事法律，尤其是商事制度更多表现为技术性规范而远离道德伦理。这些制度由立法专家基于民商事交易的特殊背景和需要，根据严密的法理和逻辑精心设计，内容仅凭一般常识难以理解。民法领域的例如：宣告失踪及宣告死亡制度，是在自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由人民法院宣告拟制为失踪或死亡，目的在于为其设立财产代管人，了结其遗留的债权债务关系，并救济因自然人下落不明而导致的财产关系不稳定状态，维护自然人和利害关系人的利益。而权利外观及善意取得制度、表见代理制度，是为了保护善意第三人的信赖利益，通过公示公信制度减少交易环节的审查难度，提高交易效率，促进财富流转。商法领域的例如：公司法上的公司人格独立及其衍生的系列制度，票据法上基于票据无因性原理而制定的背书规则，保险法上的基于“防止保险人滥用免赔权”而制定的特殊规则，海商法上基于保护承运人而产生的提单规则，国际贸易中基于提高贸易效率而制定的“单单相符、单证相符”规则等等，均是特殊领域中的专业制度设计。

刑民伦理性与技术性的冲突，实践中表现为传统犯罪披上了技术外衣，导致表面合法与实质违法的冲突。典型的表现在敲诈勒索、诈骗、强迫交易等传统犯罪的实施从传统的直接、赤裸的、低级的方式，转向利用民商事特殊制度或技术规则，以表面合法的民商事行为为掩盖。换言之，民商事法律中基于契约自由、促进交易等理念而设计的技术性规范一旦被滥用，即可能成为行为人实施违法犯罪的幌子或手段，即行为人滥用民商事技术性规则实施的行为危及刑法所保护的法益，以技术为名侵害民生。技术再高明、规则再精巧，在刑事角度观之无非就是幌子和手段，最后难逃“刑事实质穿透民商事技术外观”的结局，这就可能产生表面合法与实质违法的刑民冲突。

在法定犯领域，这种冲突表现为刑事违法性判断的独立性。一般认为，法定犯中行为人首先应具有行政违法性，在此基础上才进一步成立刑事违法性，也即行政违法性是刑事违法性判断的前提。这就是法定犯的依附性、从属性，或者说二次违法性。笔者认为，多数情况下，刑事违法性与行政违法性的判断是一致的。但是，犯罪的本质是侵害法益，是行为严重程度的社会危害性，刑事违法性的判断除了从属性之外，还具备一定的独立性。对于法定犯，我们必须以保护法益为出发点，综合运用目的解释、文理解释、体系解释、补正解释、历史解释等方法与技巧，对其刑法内涵再进行实质诠释。

综上所述，刑法与民商事法在规范特征存在较大差异。民商法律的规定只有作为犯罪认定的线索意义，刑事司法人员办案过程中还应立足法益保护的基本精神，以自由保障、预防犯罪的理念为指引，根据刑法的基本原则、条文的具体规定与目的、刑法的补充原理等独立判断，发现刑法条文背后的真实含义。这也是保险诈骗罪认定过程中刑民冲突的形成原因之一。

（三）价值追求位阶的差异：公正与效率何者为先

除了逻辑思维和实体特征的差异，公正与效率的冲突是刑民实体冲突的根本原因。如前所述，不同部门法在维护共同价值观的同时，也在形成自己独特的价值理念、位阶，这就是整体法秩序统一背景下部门法价值理念的细微差异。个人与社会、效率与公正何者为先，关系法哲学领域的基本价值取向。自由主义强调个人高于社会，注重个人自由权利的法律保护，主张个人权利的优先；国家主义以社会秩序为基本价值取向，主张社会秩序和社会公共利益的优先。

换言之，上述刑事领域与民商事领域在逻辑思维、实体方面差异的背后，实际上根源在于二者价值追求位阶的差异，即公平与效率何者为先的差异。民商法更注重效率，而刑法则首先追求公正，这是二者诸多差异的根本原因。

三、处理涉及保险诈骗刑民冲突疑难案件的前提和方法

首先应明确 如何正确看待并处理此类案件？

（一）客观公正、理性平和

客观公正、理性平和是讨论和处理此类案件的前提，而正视刑民差异并严格遵守罪刑法定原则，则是处理此类案件的基础。

1.查清事实、尤其是关涉案件定性的事实细节是前提

以南京延误险骗保案为例，案发后大量的讨论依据都只是以媒体报道的事实为基础，而无完整的官方报道。当然，囿于刑事司法程序的规定，办案机关在此阶段也不宜公开陈述事实。非法占有目的的认定需要大量的客观事实基础，尤其是关涉案件定性的事实细节。例如李某理赔的时候是否提供了虚假材料或虚假陈述、以证明或承诺其已搭乘航班进而符合理赔条件。因为按照保险公司理赔的相关规定，如果没有这个关键步骤（证实或承诺其已搭乘航班），李某是无法获得理赔的。这样的事实细节媒体没有报道，官方在此阶段也不方便透露，但不等于不存在。因此，无视这样的事实细节而径直分析并得出的结论是值得商榷的。

2.客观公证、理性平和是应有的态度

一是不能把长期以来因饱受航班延误之苦、保险理赔难而产生的怨气带入案件的分析，而简单认为就是保险公司、航空公司店大欺客，“愿赌不服输、直接掀桌子”；二是不能简单认为乘客就是弱势群体，将“锄强扶弱”的伪正义感带入案件的分析进而出现明显的偏袒，认为行为人的行为是只是利用规则漏洞，甚至是“替天行道”的正义之举；三是不能把经济犯罪立案难的现状与本案公安机关为何能够立案联结起来，无依据地揣测，进而丧失了客观、公正的立场。

综上所述，一码归一码，航班延误多、保险理赔难、经济犯罪立案难，都是业已存在的客观事实，且恰巧集中于此类案件中，但这些都与案件的定罪量刑无直接关系，不应将由此产生的负面情绪带入本案的分析。唯此，才能真正秉持客观、公正立场，才能理性、科学地探讨问题。

3.防止从一个极端走向另一个极端

既要反对“以刑事手段插手经济纠纷”，也要防止“一遇上号称经济纠纷的案件就不敢管、不愿管、不会管”的另一种极端。经济纠纷与经济犯罪往往交叉存在，纵然理论上构建了多种方案和设想来解决其区别，但实践中刑民交叉的实体区分和程序处理，仍然不断出现迷局。这既缘于刑民不同的规制方式、思维模式以及价值取向，也与刑事政策、刑事司法环境等现实因素不无关系。

对于此类案件，是合法行为还是一般的保险合同纠纷、抑或涉嫌保险诈骗犯罪，还是应当回归法律技术层面的分析和论证，不应动辄扣上“以刑事手段插手经济纠纷”的大帽，尤其是案件还处在侦查阶段、未能充分了解案情的背景下，贸然作出这样的论断，于情于理都是值得商榷的。

（二）刑事实质穿透民事外观的方法及其限制

“刑事看实质、民事重外观”，对于以合法形式掩盖非法目的的行为，从民法角度看是合法的，但从刑法角度认定可能构成犯罪——出于保护法益的目的，依据实质解释的路径，刑事实质可以穿透民事外观，这就是解决保险诈骗罪认定中刑民冲突的基本方法。

虚构事实、隐瞒真相的手段骗取不应得的保险金，是保险诈骗罪的本质特征，也是认定此罪的关键。《刑法》第198条列明的关于保险诈骗罪客观方面的几种行为，均以“骗取保险金”作为结尾。可见，该主观目的要件是本罪一切客观行为的共同指向。所谓“骗取保险金”就是虚构事实、隐瞒真相，意图获取按照保险法规定或保险合同约定的不应当得到的保险金。

换言之，“有骗取保险金的目的”是穿透一切外在掩饰，将“貌似合法实为骗保”行为纳入犯罪的根据。反面观之，通过客观方面分析得出行为人“无骗取保险金的目的”，或者行为人“骗取”的对象是依据保险法规定及保险合同约定本应得到的保险金，这就可以将“貌似骗保实为无罪”的行为剔除出犯罪圈

四、保险诈骗罪认定中刑事实质可以穿透民事外观

保险诈骗罪认定中刑事穿透民事的情形主要涉及：犯罪主体的认定，虚构保险标的的认定，商业保险的实质解释和认定等。

（一）投保人、被保险人、受益人的实质认定

仅仅依外在形式认定投保人、被保险人、受益人可能不当限缩本罪的犯罪主体，无法满足司法实践的需要。

依据《保险法》第10条规定，投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人；第12条规定，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人；第18条规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。由此可见，作为本罪的主体，不论是投保人、被保险人，还是人身保险中的受益人，必须是保险合同或配套文书中明确记载、指示的主体。

但这样的立法显然已经落后于现实需要，近年来保险诈骗的方式和手段呈现多样化、隐蔽化和智能化，实际实施保险诈骗的犯罪主体已不限于上述三类，甚至出现了名义主体与实际主体分离，无身份证者单独实施保险诈骗的案例。例如个人挂靠公司情形下，保单上显示的投保人是运输公司，但实际支付保费的以及出险后理赔的、以及实际获益的都是个人；再例如，夫妻共有车辆，妻子是投保人和被保险人，在其不明知不参与的前提下，丈夫虚构该车的保险事故并理赔，如何认定保险诈骗罪主体；还例如，汽车修理厂或职业的保险黄牛，在车主不知情前提下，虚构车辆事故或扩大车损并利用车主的理赔骗取保险金的，如何认定。对于此类无身份者单独实施的骗保行为，实践中有的以“间接正犯”（有身份者类似于无身份者实施犯罪的工具）将无身份者认定为保险诈骗罪，也有认为不具备主体身份不构成保险诈骗罪，而应以诈骗罪认定。

我们赞同以间接正犯认定为保险诈骗罪的观点，间接正犯理论对于上述夫妻共有案、维修店员工骗保案均可以适用。

但对于挂靠案补充认为，由于刑民不同的思维方式和证据要求，对于保险诈骗罪主体的保险人、被保险人以及受益人可能有不同认定。民事领域涉及的是债权债务问题，主要解决的是保险合同的权利义务问题，依保险合同外观载明的内容作为主体、而不需探究背后的实质真实；而刑事领域注重实质真实，对于合同主体与实际权利义务人不一致的，例如挂靠的情形，应以实质穿透形式、刺破外观看内在，可以将权利义务的实际承担者即挂靠者认定为投保人。

（二）“虚构保险标的”的实质认定

要结合保险诈骗罪保护的法益对“虚构保险标的”作实质解释，其本质在于骗取保险人对本不符合条件的保险标的进行承保。

因此，虚构保险标的既包括无中生有、虚构根本不存在的标的物等传统虚构行为，也包括将价值较小的标的虚构为价值较大的标的进行投保，还包括对标的物相关情况进行不实说明，且这种不实说明足以影响保险合同是否缔结和履行。例如，伪造文书将不合格的标的伪称为合格标的，或将不合法财产伪称合法财产，或将他人财产伪称为自己财产的，属于“实质上的虚构保险标的”。前述案例四西宁马某伪造证件将“黑车”购买保险，就是适例。

另外，虚构保险标的还包括外观上有保险标的但实质上不存在、不具备保险标的的情形。前述案例一南京李某利用航班延误险骗保案就是适例。具体而言，能够成为航班延误险保险标的的前提应该是，有真实乘坐航班意愿的乘客。本案中，不管是李某本人还是其亲朋好友，实际上都没有乘坐航班的真实意图，只是为了购买延误险而预定机票，或者说只是为了理赔而预定机票。南京鼓楼警方的声明更印证了这样的事实，即李某还存在伪造航班延误证明、虚构航班延误事实的客观行为，这就更能体现行为人并无实际乘坐航班的需要和客观行为。因此，其属于外观上具备、但实质上不存在航班延误险的保险标的。

类似的情形还发生在网络购物的“退货险”领域。例如，2012年1月到2013年11月间，被告人吴某在淘宝上注册网店，通过虚假购物并投保运费险、编造虚假物流信息进行虚假退货并要求赔付的手段，骗取被害人华泰保险公司的理赔款24万余元，后被以保险诈骗罪判处相应刑罚。“退货险保险诈骗案”中，虽然在外观上行为人存在网购下单、投保退货险、发生退货等表象，且有购物记录、物流凭证等外在证据为凭证，但经调查，行为人实质上并无上述需求和行为，只是为了骗取保险金而制造上述外在表象，亦即实质是以购物退货为幌子进行骗保，属于“虚构保险标的”行为。

此外，实践中还有将“事后投保、倒签保单”也认定为“虚构保险标的”的案例。2004年12月，被告人陆兰生在未按海门市建筑工程管理局的规定办理镇村居民建房建筑施工人员意外伤害保险及民房建筑施工合同的情况下，承建了本村村民虞某家住宅楼房。2004年12月12日下午，被告人陆兰生雇佣的施工人员冯某生在二楼搬砖时不慎坠下，经抢救无效死亡。被告人陆兰生为骗取保险金，于当晚与虞志高、范某夫妻到正余建管站找到被告人王志江，请求补办保险手续。王虽未同意，但仍向中国人寿保险股份有限公司海门支公司（以下简称海门人寿保险公司）报告了出险事故。13日上午，被告人陆兰生与虞志高、范永群夫妻又到正余建管站找到被告人王志江商量补办保险手续，后被告人王志江吩咐会计张某为被告人陆兰生补办了虞志高家建房的村居民建房建筑施工人员意外伤害保险，开具了中国人寿保险股份有限公司海门支公司No005623号保险理赔凭证，并将投保时间提前到2004年11月30日。海门人寿保险公司接受被告人陆兰生的理赔申某后，于2005年1月28日支付保险金80000元，由被告人陆兰生出具收条，被告人王志江将其中1万元扣留作为补偿处理事故的费用，余70000元交给被告人陆兰生用于支付赔偿款。对此，检察机关以合同诈骗罪起诉，后法院以保险诈骗罪认定并判处相应刑罚。本案认定的关键就是对“事后投保”的实质认定，即：事后投保的实质就是将并不存在的保险标的虚构为已经存在的保险标的，这与事前投保时故意虚构保险标的并无二致，两者都是无中生有地虚构事实。

综上所述，立足于刑事穿透民事、实质刺破形式的视角，保险诈骗罪中的“虚构保险标的”应坚持“广义说”，即“虚构事实、隐瞒真相”，其既包括传统的“无中生有”的传统型虚构，也包括“以不符合要求标的冒充符合保险要求标的”，还包括“形式上符合保险条件但实质上不具备保险利益”，以及“事后投保、倒签保单”等情形。

（三）“保险”的实质解释

作为妨害金融管理秩序罪的一种，保险诈骗罪主要侵害的法益应当是商业领域的保险管理秩序，也即本罪的“保险”应当仅限于《保险法》规定的范围。保险法第2条规定：本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

由此可见，本罪中的“保险”仅限于依法成立的保险公司发售的商业保险，需同时具备商业性、金融性、以及发售主体的特定性等要求，缺一不可。换言之，基本医疗保险等社会保险虽有保险之名，但无商业盈利之性质，不属于本罪的“保险”；同时，虽具有商业保险功能但不是保险公司发售的服务，例如“准时宝”等产品，也不属于本罪的“保险”。

1.不具有商业性质的社会保险不属于保险诈骗罪中的“保险”

社会保险不同于商业保险。根据我国《社会保险法》第2条之规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。可见，社会保险是由国家规定的，强制某一群体缴纳部分收入作为社会保险基金，使面对困境的群体能够获得固定的收入或损失的补偿，它是一种再分配制度，它的目标是保证物质及劳动力的再生产和社会的稳定，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定。换言之，社会保险具有公益性、强制性和普遍性，属于社会保障制度的一种，而商业保险属于商事领域，具有盈利性、自愿性和非普遍性等特征，二者有着完全不同的立法目的和价值追求。

因此，骗取基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等行为，即使符合保险诈骗的其他客观要件，但因其所涉及的不属于本罪的“保险”，故不构成刑法上的保险诈骗罪，而只能以（普通）诈骗罪定罪处罚。

2.虽具有商业保险功能、但不是保险公司所售的产品也不属于本罪的“保险”

近年来，随着网购、外卖、拼单等行业的蓬勃发展，与之相关的各种延伸服务也不断创新，其中不少涉及商业保险或实质上的保险服务，例如以网购领域以发生退货为赔偿条件的“退货险”“运费险”，以飞机航班延误为赔偿条件的“航班延误险”，以及以快递或外卖不能准时送达为赔偿条件的“准时宝”等，这些服务实际上都具有一定的保险功能，也即符合《保险法》第2条规定的，以“可能发生的事故造成的财产损失为赔偿条件”，但是否属于《保险法》上的保险还要看其形式要件，即保险人是否为经法定程序批准的、有经营保险业务资质的保险公司。

众所周知，在我国保险是专营业务，必须经特殊许可、获得经营许可证的保险公司才可经营，而根据《保险法》第135条之规定，关系社会公共利益、依法实行强制保险以及人寿险等特殊险种的保险条款和保险费率，还需要经过二次许可。换言之，只有具备经营资质的保险公司才能成为保险人，才能合法发售保险产品，否则可能涉嫌非法经营，其行为涉嫌违法甚至是犯罪。换言之，虽具有商业保险实质内容，但未以“保险”命名、未经过行政批准手续发售的，例如美团外卖的“准时宝”，虽与航班延误险类似，但因其未经过行政认定和行政许可手续，也不宜认定为“商业保险”。

因此，伪造外卖订单并购买“准时宝”，再故意制造延迟送达事故并向外卖公司骗取赔偿金的，虽然符合保险诈骗罪的行为特征，但因其并非发生在商业保险投保和理赔的过程中，不涉及金融秩序，故不构成保险诈骗罪而只可能构成（普通）诈骗罪。

五、保险诈骗罪认定中刑事实质穿透民事外观的限制

保险诈骗罪罪状列明的五种客观行为，均“骗取保险金”作为尾缀，可见“骗取保险金”是该罪不可或缺的构成要件。因此，除了对“虚构保险标的”“编造虚假事故原因”等客观行为作实质认定之外，还需要对“骗取保险金”作进一步的合理解读，才能得出真正合理、科学的结论。

（一）“骗取保险金”应解释为“骗取依据保险法不应获得的款项”

从语义解释角度看，所谓“骗取保险金”的前提是该保险金本不应为行为人所获得，也即行为人得到该笔款项既无事实基础，也无法律依据。从保险人角度看，“骗取保险金”核心在于，使得保险人支付本不应支付的款项、对保险人造成实质的财产损失。反过来讲，如果所得款项是依据保险法及相关规定本应获得的、亦是保险人本应支付的，也即行为人没有非法所得、保险人亦无财产损失，则不宜认定为“骗取”。

从犯罪构成角度看，行为人误认本可理赔获得的款项为不能获得，而采取欺骗手段企图获得理赔的，属于对象认识错误，进而属于对象不能犯。该行为不可能对保险诈骗罪所保护的保险秩序以及保险人的财产权法益造成危害，不应构成本罪。当然，如果行为人的手段行为涉嫌其他犯罪，如伪造证明符合伪造国家机关公文证件等罪的，则以相关罪名予以定罪处罚。

从法秩序统一原理角度看，行为违反保险刑法规范但为保险行政法律规范或其他行政法律规范所容许的，应当径直否定具有刑事可罚性。换言之，刑事实质认定应主要在于事实判断层面，在规范评价层面应充分尊重民商事领域的特殊规则，否则无法弥合刑民之间的剧烈冲突。尤其是在商事领域，商事法律规则往往不是依常识常情常理所能简单判断，刑事实质以“幌子”为由穿透商事特殊规则外观时，要尤其慎重。一般情况下，有明确法律依据的商事规则，不宜被刑事实质所穿透，也即商事角度认定为合法，刑法一般不宜再评价为犯罪。

（二）“行为人本应得款项”的认定——有明确的法律规定或生效的法律文书作为依据

明确了上述限制后，还需要解决的问题就是何谓“行为人本应获得的款项”？

我们认为，应当以《保险法》等法律及司法解释明确规定，或生效的法律文书所明确的结论，方可作为“应得款项”的依据。

1.明确的法律依据

法律依据主要存在于《保险法》及其相关司法解释。基于保险原理的特殊性，《保险法》有诸多独特的制度设计，通过限制保险公司的免责事由强制要求其履行赔付义务，目的就在于制约保险公司滥用免赔权侵害被保险人利益，或损害社会公共利益，致使保险目的被架空。例如，根据《保险法》第16条之规定，尽管投保人投保时未如实告知实际情况、骗得了保险公司的承保，但自合同成立之日起超过二年的，保险公司就不能解除合同，如发生了保险事故，保险公司仍应当承担赔偿责任或给付保险金。换言之，即使投保人虚构保险标的、骗取保险公司承保，但一旦合同已成立超过2年，保险公司就不能解除保险合同，并且必须履行保险责任。如果发生约定的保险事故，投保人就应当获得相应理赔款，而不属于违法、更不应认定为犯罪。典型的例子就是“帅英涉嫌保险诈骗无罪案”。

该案外，甘肃徽县“刘某平涉嫌保险诈骗无罪案”也是适例。该案案情简介如下：刘某平无证驾驶发生交通事故、致一人死亡，为躲避刑事责任追究而安排有驾照的好友刘某顶替后向公安机关报案，并赔偿了死者23万余元。其后，刘某平隐瞒真相并向保险公司申请交强险理赔，获得赔偿96000余元。本案最终被判无罪，理由有二：一是刘某平找人顶包的初衷是为逃避刑事责任追究，无证据证明刘某平有保险诈骗的故意；二是根据国务院《机动车道路交通责任强制保险条例》第22条规定，无证驾驶情况下，保险公司仍应在交强险范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿。此外，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号，已失效）第18条第1款也明确，无证驾驶情况下发生交通事故的，保险公司应在交强险范围内对第三人有赔付义务。上述无罪理由二可进一步阐释为，尽管刘某平存在无证驾驶的因素，但这并不减免保险公司在交强险范围内对第三人的赔付义务，也即这96000余元的理赔款本来就是保险公司应当支付的，保险公司不存在损失，也即不可能被诈骗。

前述案例四“西宁马某黑车投保涉嫌骗保案”也是适例。尽管前文已述，通过伪造证件方式将本不符合投保条件的“黑车”投保，属于刑法上的“虚构保险标的”，但是否构成保险诈骗罪，还需要进一步考察是其否存在“骗取保险金”。我们认为，本案不存在骗取不应得的保险金、保险公司也未产生实质财产损失，理由诚如有论者所言：其一，尽管是“黑车”，但该车确系马某花费对价所购，标的也是客观、完好存在，客观上并无增加保险风险；其二，该车确实发生了被盗的事实，马某并无伪造事故材料，亦无编造虚假的事故原因；其三，从马某的支出和最后的获赔金额对比看，马某并未从虚构标的投保中获利。

除此之外，笔者补充如下：其一，应区分投保环节与理赔环节，对于保险合同订立过程中（投保环节）涉嫌保险诈骗的认定应更为谨慎、谦抑，应把刑罚重点放在保险合同履过程中（理赔环节）。这主要是因为，基于利益平衡、权利义务相统一的考虑，投保环节除了要防范投保人虚假投保之外，更要促使保险人更加谨慎、更加积极履行审查义务，甄别虚假投保或恶意投保，不能为扩大保险业务放任或鼓励业务人员违规操作，否则应自行承担相应后果。其二，有救济，无诈骗。对于马某的理赔申请，保险公司认为不应赔的完全可以依法予以拒赔，已经予以赔偿的，依法可以追索。因为依据《保险法》第16条第4款之规定，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。换言之，投保人主体真实，保险公司完全可以通过民事手段拒赔或追偿，刑法没有介入的必要。因此，本案不应认定为保险诈骗罪。

2.有生效的法律文书依据

有生效法律文书依据，是指涉嫌犯罪的保险理赔纠纷经过民事判决、仲裁、调解等途径确认，保险公司负有赔偿义务，被保险一方应获得理赔。前述案例三“苏州韩某、简某案”就是适例。因为保险合同中的免责条款，行为人认为无营业性车辆的许可证明无法获得理赔，发生事故后为了顺利理赔便伪造许可证明提交，因此涉嫌保险诈骗。但经法院一审及二审民事判决确认，该保险合同中的“驾驶营业性机动车无交通运管部门核发的许可证书或其他必备证书”这一保险人责任免除条款属无效条款，也即保险公司本来就应当理赔，哪怕没有提交伪造的营业性车辆证明。诚如本案承办检察官撰文所言，“对于事实清楚、但法律关系复杂或技术问题难以判断的案件，不妨以民事上的权利确认及法律关系判断作为基础和前置程序，进而以该民事诉讼的裁断作为刑事程序推进的依据（先决原则），以保证法秩序的统一性。”

综上所述，如果依据《保险法》等法律即司法解释规定，或者经生效的法律文书确认，保险公司本来就应当支付赔偿金，则不能认定为“骗取保险金”，即使行为人在理赔过程中存在虚构事实、隐瞒真相、编造虚假事故原因等前端行为，也不宜认定为保险诈骗罪。

六、结  语

刑事司法实践中，对于保险诈骗罪的认定应秉持“刑事看实质、实质穿透外观”的思维，立足保护商业保险经营秩序的原则，对“虚构保险标的”“投保人、被保险人、受益人”“保险”等概念作出实质解释；同时，以“行为人骗取依法本不应获得的款项”以及“给保险人造成实质的财产损失”作为“骗取保险金”的内涵，并限制上述实质解释。

回到前文所述四个案例：案例一南京李某航班延误险涉嫌骗保案，本案关键在于李某“伪造证明、虚构航班延误事实”，行为人既“虚构保险标的”，也骗取了不应得的款项、并造成了保险人的实质财产损失，构成保险诈骗罪无疑。案例二无锡徐某挂靠营运公司涉嫌骗保案，刑事角度系从实质认定而非依外在形式考察，投保人就是徐某，其构成保险诈骗罪。案例三苏州韩某、简某伪造营运证明涉嫌骗保案，民事部分经终审判决认定，保险公司免责条款无效，保险公司本应该向韩某、简某支付保险金，换言之行为人获得的是应得的款项，也未造成保险人的实质损失，故本人不宜认定为犯罪。案例四西宁马某黑车投保案，尽管其前行为属于“虚构保险标的”，但后行为不存在“骗取保险金”的事实，故也不构成保险诈骗罪。

来源：《刑法论丛》2022年第3卷（总第71卷）

作者：吴加明，上海立信会计金融学院法学院讲师、法学博士