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探讨“无刑事责任能力人是否能够成为正当防卫中不法侵害的实施主体”，实质上就是探讨正当防卫中不法侵害之“不法”是否需要考虑侵害人的主观内容。因为，刑法上的无刑事责任能力人，大致可划分为两种情形：一种是未达到刑事责任年龄的人，另一种是精神病人。对于后者，因为其主观上缺乏认识和控制自身行为的能力，因此被认定为无刑事责任能力人；而对于前者，由于在司法实践当中，难以客观、具体地认定某个精神状态正常的人主观上是否能够真正认识、控制自己全部或部分的行为，因此采取一种统一的拟制手段，即在刑法规范层面认定：对于达到某一刑事责任能力年龄且精神状态正常的人，推定其主观上具备认识和控制其自身行为的能力，从而能够对其追究刑事责任；反之则主观上缺乏相关能力，从而不得对其追究刑事责任。因此，两种情形下的无刑事责任能力人，均属于在刑法规范意义上，主观上缺乏认识和控制自身行为能力的人。因此，探讨“无刑事责任能力人能够成为正当防卫中不法侵害的实施主体”，就是探讨正当防卫中不法侵害之“不法”是否需要考虑侵害人的主观内容。

一、理论综述

为解决正当防卫中不法侵害之“不法”是否应当包含侵害人的主观内容这一问题，两种对立学说应运而生，即主观不法说和客观不法说。主观不法说认为，正当防卫中不法侵害的“不法”即违法性，且应当对违法性作统一的定义。因此，在正当防卫的语境下，对于精神病人所实施的侵害行为，应当认定为意外事件，意外事件虽然客观上危害了社会，但因为其主观上无罪过，不具有违法性，也就不构成正当防卫中的不法侵害。客观不法说认为，正当防卫中的不法侵害具有特殊性，应当对其“不法”采取客观的理解，将侵害人主观方面及责任能力方面的内容予以排除，将“不法”定义为侵害人所实施的行为在客观方面对法律所确定保护的利益的侵害。行为人只要对法律所保护的利益具有危害的危险，即构成“不法”，也就构成正当防卫中的不法侵害。

二、主观不法说的否定

主观不法说是以主观违法性论为根据的，认为无责任能力者缺乏认识法律规范意义的能力，因此，其所实施的侵害不能受到法律的否定评价，不属于正当防卫中的不法侵害。然而，主观不法说在正当防卫认定中的适用，存在着天然缺陷。

从理论上讲，主观不法说缺乏合理依据。正当防卫的主观不法说之所以将主观违法性论作为其理论支撑，其原因大致可归为两类：一类是将正当防卫制度视作一种公民个人代行刑法制裁功能的制度，可归为法确证理论中的一种极端情形；另一类则是秉承法益衡量理论演变出的法益欠缺说，即在正当的被侵害法益防卫的必要限度内，不法侵害者的法益性被否定，而无刑事责任能力人在法律规范层面上无法认识、控制自身的行为，自然不存在因其行为而导致自身法益欠缺的问题。从理论上讲，对于前者，笔者认为，针对不法侵害进行正当防卫，其根本并非在于对不法侵害的刑事制裁，而是一种私力救济手段，其核心在于通过对不法侵害的制止，从而保障受法律保护的利益免遭进一步侵害；对于后者，笔者认为，法益欠缺说从侵害人的视角展开，论述正当防卫的正当化依据，的确是一种特别的理论尝试，然而，正当防卫的正当化依据不能仅从侵害人视角展开。换言之，侵害人之法益欠缺的否定，不能直接否定正当防卫的成立，还应当结合防卫人的视角进行综合判定。

从司法实践上讲，主观不法说将无刑事责任能力人所实施的侵害排除在正当防卫中不法侵害的范围之外，会不当缩小不法侵害的外延，不利于正当防卫权利的充分行使及合法权益的有效保护，是不妥当、不合理、不切实际的。如若不能对无刑事责任能力人所实施的侵害进行正当防卫，那被侵害人所能作出的适法选择大致可划分为两种，一种是紧急避险，另一种是单纯退避。有关紧急避险的选择，会引发两个问题：其一，我国刑法目前并不存在所谓阻却责任的紧急避险的相关规定，而只有所谓阻却违法的紧急避险的规定——要求避险所保护的利益大于其所造成的损害。也就是说，即便是面对客观上严重危及自身生命的侵害，其避险手段也不能对实施该侵害的无刑事责任能力人的生命安全造成威胁。那么，在侵害人（无刑事责任能力人）客观上的侵害力度使得有效避险力度下限达到了“致侵害人死亡”的情形下，也即“以命换命”的情形下，被侵害人仅能在“承担死亡结果的风险”与“承担刑事责任的风险”之间作出选择，这是明显不合理的。其二，我国主流观点认为，紧急避险的避险对象不是危险的来源，而是第三者的合法利益。有关单纯退避的选择，除却主观违法性论的支持者以外，所参考的理论根据大致为社会团结理论。根据社会团结理论，尽管自由平等原则是依法治国的基石，但每个公民毕竟都与他人共处在一个社会共同体当中，而且随着现代社会分工的日益精细，人们的生存和发展越来越依赖于其他社会成员，故成员间的相互扶助、彼此忍让就成为社会得以存续的必备要件。因此，根据社会团结理论，在无刑事责任能力人实施侵害的语境下，谁也无法准确预知自己是否会身陷险境——因年幼无知或精神状态异常导致难以正确认识、控制自身行为而对他人实施侵害，从而招致危险。是故，侵害人（无刑事责任能力人）会期望其他社会成员予以帮助（退避）。对此，笔者认为，社会团结理论仅仅是为“明知侵害人为无刑事责任能力人而在存在退避可能的情形下优先尝试退避”提供理论支持，但依旧无法解释前文所述“以命换命”场合下，被侵害人不得不在“死亡”与“犯罪”之间择一选择的不合理情形。社会团结理论所能起到的作用是证成：在防卫人明知侵害人为无刑事责任能力人的情形下，防卫人在具备退避可能的前提下，应当优先尝试退避。也即正当防卫中的“履行退避义务”例外情形。然而，社会团结理论无法证成“被侵害人不得针对无刑事责任能力人实施的侵害发动正当防卫”。

三、客观不法说的提倡

相比较而言，笔者更赞同客观不法说所得出的结论，但是与其论述的思路并非全然一致。无论是主观不法说还是客观不法说，都是以侵害人的视角去理解“不法”，从而分别选择主观违法性论和客观违法性论作为其理论根据。如此做法本无不妥，毕竟正当防卫中的不法侵害是由侵害人实施，那自然应以不法侵害实施者的视角，去探讨不法侵害之“不法”。然而，正当防卫中的不法侵害的确是由侵害人实施的，但在正当防卫制度的构建当中，不法侵害是作为正当防卫得以发动的前提而存在的，而正当防卫的发动者则是防卫人。换言之，从根本上讲，之所以要探析正当防卫中不法侵害的基本属性，是为了能够对防卫人作出更为准确的刑法评价。正当防卫中不法侵害的实施者是侵害人，但刑法评价的对象是防卫人。因此，主观不法说、客观不法说以论证侵害人实施的不法侵害的违法性判定来解决无刑事责任能力人所实施侵害的归属，实质上与法益欠缺说的思路相似，以否定侵害人来维系正当防卫的正当性，从而偏离了防卫人这一核心要点。

笔者认为，“不法”的认定仅需从客观方面着手，考虑侵害的行为外观以及所侵害的权益是否为受法律保护的权益即可。凡是侵害人所实施的侵害具有一般违法、犯罪的行为外观，侵犯受法律保护的利益，即可构成正当防卫中不法侵害的“不法”。此处不代表侵害人的刑法评价当然降低，只是其侵害所表现出客观的法律评价和事实危害，对于防卫人造成了切实的影响。对于防卫人而言，不法侵害本质上是一种客观存在的事实。而这样一种事实存在之所以需要相应的正当防卫制度予以适配，是在于有自然人（侵害人）参与而使得正当防卫中的不法侵害有别于意外事件，从而使得防卫人的防卫行为具有了被刑法给予否定性评价的法律风险。而正是这样一种法律风险的存在，正当防卫才作为一种排除法律风险的渠道而存在。只要侵害人所实施的侵害行为所针对的是受法律保护的利益，就会在客观上对防卫人造成实质影响。无论侵害人是否为无刑事责任能力人，其所实施的客观上相同的行为，对于实施防卫行为的防卫人而言，不应造成法律规范评价上的实质差异。

来源：人民法院报   

作者：吕科言，华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心