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问题的提出

同一犯罪行为中，是否具有国家工作人员身份是区分贪污罪与职务侵占罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪的关键因素，对定罪量刑起着决定性作用。但由于对“委派”与“从事公务”两大关键概念的认识不清，导致司法实践中存在类案不同判、罪刑不相适应的现象，亟需进一步明确。

一、国有资本控股、参股公司的法律性质

根据《刑法》第九十三条之规定，国家工作人员主要分为四类：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。

现行《刑法》为1997年制定，其将公司、企业二元划分为国有公司、企业和非国有公司、企业。彼时，国有资本和非国有资本泾渭分明，但伴随着2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》的出台，全国掀起了国有公司、企业股份改革的热潮，混合所有制公司应运而生；2009年《企业国有资产法》在法律层面将国家出资的混合所有制公司，称之为“国有资本控股公司”和“国有资本参股公司”。

如何认识国有资本控股、参股公司的法律性质对于国家工作人员身份的认定具有重要影响，对于这一问题刑法并未作明确规定，但可从相关司法解释中窥见一斑。

2005年最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》指出：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”

2010年两高出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条第一款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”

以上司法解释都将国有公司、企业与国有控股、参股公司并列规定，并且明确说明国有控股、参股公司中的工作人员需经国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派才能具有国家工作人员的身份，并不当然具有国家工作人员身份。

可见，《刑法》第九十三条规定中所称“国有公司、企业”仅指国有独资公司、企业，并不包含国有资本控股、参股公司，换言之，国有资本控股、参股公司系刑法意义上的非国有公司，其从事公务的人员并不当然具有国家工作人员身份，故判断国有控股、参股公司中的工作人员是否属于国家工作人员应着重把握“委派”和“从事公务”两个关键点。

二、对于“委派”的认定

根据《意见》第六条之规定，国有控股、参股公司中国家工作人员身份可源于两种模式：（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准；（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。

有学者将这两种模式分为直接委派和间接委派，认为直接委派是指国有单位为了实现对国家出资的管理、监督，确保国有资产保值增值并在公共事务中发挥作用，向国家出资企业包括其分公司、子公司派遣管理人员；而间接委派是指国家出资企业根据企业经营需要，可以自行任免工作人员1。

间接委派概念的提出主要基于《意见》第六条之规定，其委派主体为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，这突破了《刑法》第九十三条关于委派主体限制，即“国家机关、国有公司、企业、事业单位”，引起了学界的热烈讨论，一部分学者认为间接委派突破了刑法意义上“委派”的应有之义。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定问题做了以下规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”《纪要》中明确地界定了委派的概念，即委派是指委任和派遣。无论是委任还是派遣，都是存在于两个单位之间，且是从国有到非国有的人员流转；而间接委派，是存在于单个公司内部的人事任免，且包括非国有公司，即国有控股、参股公司，显然突破了原本刑法意义上委派一词的应有之义。

笔者也认为间接委派存在诸多不妥之处，除上述所说的超出刑法意义上委派的应有之义这一理由外，主要还存在以下质疑：

（1）间接委派的主体混乱。该《意见》规定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”，但是对于该组织应该如何界定，并未有明确规定，导致司法实践操作上的混乱局面。一部分意见认为，负有管理、监督国有资产职责的组织仅指党委和党政联席会。另一种意见认为负有管理、监督国有资产职责的组织，不仅包括党委和党政联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会2。多数观点认为，董事会、股东会对整个国有出资企业的资产负管理、监督职责，而并非仅对国有资产，因此不宜纳为“负有管理、监督国有资产职责的组织”范围内，笔者也较同意将负有管理、监督国有资产职责的组织限定为党委和党政联席会，但需结合国有出资公司内部的议事机制、相关的授权文件综合考虑。

（2）党委和党政联席会对于人事任免事项并无批准、决定权。这主要基于以下三点：其一，《公司法》第四十九条明文规定，人事任免权为董事会和经理享有，即人事任免权行使的主体并不包括党委和党政联席会；其二，根据《中华共和国企业国有资产法》第二十二条之规定，履行国有资产出资职责的机构，对于国有独资企业具有人事任免权；但其对于国有资本控股、参股公司，只有向股东会、股东大会提出董事、监事人选的权力，即只有建议权，并不具有直接的决定权；其三，《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第十三条规定“...明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序，落实党组织在公司治理结构中的法定地位。”故国有公司的党委对于董事会、经理层决策的重大问题仅具有前置研究而并非后置决定的权利，如前述，董事会和经理享有人事任免权，故国有公司党委对于重大人事任免事项仅具有前置研究的权利，在此情况下，非国有公司的党委对于人事任免事项更无决定权。同时，司法实践中也存在支持该观点的判决：如“赵某某案”判决中便载明：“五公司既然不是国有企业，其党委及党联席会议当然不能任免国家工作人员。3”

（3）导致国家工作人员的范围过于扩张。无论是《企业国有资产法》还是《公司法》中并未有关于国家出资企业中党委的权责的相关规定，而是规定了股东会、董事会、监事会的权责，这导致实践中虽存在国有出资企业党委行使人事任免权的情况，但对于何种职位应该由党委批准、决定以及党委决定人事任免事项的流程在各个国有出资企业中并未作统一规范，由于无相关法律规制，党委对于人事任免事项具有随意性。现阶段的国企改革在引入多种产权的背景下，已经能够通过内部监督机制或市场调节的手段应对监督和效率的难题，为激发企业活力，刑法在国家工作人员身份认定上应当保持谦抑性，不宜扩张国家工作人员这一定义的边界。

综上所述，本文认为《意见》第六条间接委派的规定不具有合法性和合理性，对于国有资本控股、参股公司中的工作人员，“从国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业”为拥有国家工作人员身份的前提。

三、对于“从事公务”的认定

从事公务是认定国家工作人员身份的必要条件，所谓从事公务，是指依法行使一定职权、履行一定职务的活动，一切公务活动都直接或间接地表现出对国家和社会的管理活动。《纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”可见，公务应围绕着代表性和职权性理解。

（一）公务的代表性

国家工作人员的身份来自于国家的认可和赋予，因此公务自然具备代表性，即处理相应事务的权限根源于主权者的权力，被委派者是受主权者的委托而代为处理相应的事务，若被委派者的任职与主权者无必然联系，且对主权者无职责义务关系，则其职务不具备代表性。有一部分意见认为国有控股、参股公司中的董事会、监事会、股东会在管理公司财产的同时自然管理国有资产，因而能够构成公职人员犯罪。但本文认为董事会、监事会等虽符合组织、领导、监督、管理等职责，但其并不只是对国有资产承担监督、管理职责，而是对整个公司的资产承担经营责任；其次，董事会、监事会、股东会成员并非由国家机关、国有公司、企业委派产生，其权力产生于公司的选举而并非国家的赋予；最后，在国有控股、参股公司系非国有公司前提之下，若认为在国有控股、参股企业中管理公司资产的人员当然地成为国家工作人员，即所有在国有控股、参股公司中管理财产的人员都可以直接以国家工作人员论，这必然导致国家工作人员的范围大幅度扩展，且委派的形式也再无规定的必要性。

（二）公务的职权性

公务主要表现为组织、领导、监督、管理等职责，其内核便是管理性，即职权性。职权性和代表性是密不可分的两个方面。一方面，职权的行使是其代表身份的价值实现；另一方面，对于职权的理解也要紧贴代表性这一核心要素，应从实质上解释职权性的含义，即因为工作的性质决定了其对国有财产形成了掌握和控制，而对于国有财产暂时经手流转的劳务活动、职务活动，不应当认为其具有职权性。2003年《纪要》就明确指出，不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

最后，公务的前提为国家的授权或批准，若公司从社会渠道招聘而未经国家授权或批准的，即便从事一定具有管理性、监督性的工作，也不应当认定是从事公务。

结 语

国家工作人员身份的认定对于定罪量刑起着至关重要的影响，间接委派虽打破了委派主体的限制，但因缺乏合法性和合理性，且导致司法实践中国有控股、参股公司国家工作人员的身份认定混乱，本文认为不具有可适用性，直接委派仍是国有资本控股、参股公司工作人员具备国家工作人员身份的必要前提；此外，还应把握公务的代表性和职权性两大特征，以便更准确地认定国家工作人员身份，避免不适当扩张。