尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

刑事诉讼“现代化”过程是一个不断重塑和完善刑事检察权的过程。“中国式”轻罪治理，应当“依法”实现程序出罪。羁押审查权应当对拘留适用条件和审批权限进行结构性的重构。就公诉裁量权而言，“法定主义为主，便宜主义为辅”具有制度合理性，免予起诉、选择起诉或者降格起诉不适合我国国情，应当建立暂缓起诉制度。在检法关系上，发挥检察审前主导作用，构建“以刑事证据为核心的刑事指控体系”与“以审判为中心”的根本目的是一致的。认罪认罚案件中，检察官应坚持客观公正立场，不能将追诉和胜诉作为唯一的价值取向，要关注抗诉权行使的审慎性。在检警关系上，不能片面强调配合和引导，要充分履行监督职能，对不应当立案而立案、疑案从挂以及涉案财物处置加强监督。

 

引论

 

党的二十大提出“以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴”的使命任务，第一次专章部署“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”，第一次特别强调“加强检察机关法律监督工作”。

 

新时代如何完善检察权，推动我国刑事诉讼现代化，进而助推中国式现代化，成为我们必须回答的时代命题。习近平总书记强调：“历史和现实告诉我们，只有传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，才能为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。”马克思认为，“现代化”既是一种过程，也是一种产物，现代化的进程是普遍的，但这一进程的实现必须跟特定的社会条件和历史环境相结合，不要把他对资本主义成长的论述转化成设定有许多普遍法则的一般历史哲学,而将这些法则不加区别地运用。

 

具体到刑事诉讼领域，刑事程序具有一定的超国界互动性，现代化国家的刑事诉讼制度无不强调程序正义、司法公正、兼顾保障人权与打击犯罪等，这些价值理念穿透了制度与文化差异，已然构成当下刑事诉讼“现代范式”的基石。中国检察制度源自苏联，在我国长期革命、改革和司法实践中不断发展和完善，其间也借鉴了一些域外其他国家成熟的经验。

 

检察制度的诞生，就是为了防止刑事诉讼中警察的恣意和法官的擅断，检察官全程参与刑事诉讼，并依法履行刑事诉讼和监督等职责。正因如此，刑事检察可以说是检察制度的基本盘，刑事检察的完善直接关乎检察权的完善，检察权的完善与刑事诉讼的现代化，进而与中国法治的现代化关系也更加密切和重要。

 

我国刑事诉讼迈向“现代化”的发展过程，正是不断重塑、完善刑事检察权的过程，也是对刑事司法制度“现代范式”予以“中国式”注解的过程。

 

检察机关恢复重建四十余年来的研究成果已经解答了检察权如下基本问题——这也是本文论述的预设前提，即立足于我国检察制度与西方“三权分立”政体下检察制度存在的本质区别，我国检察机关侦查权、批捕权、公诉权、司法解释权与法律监督定位具有高度一致性；将“司法”（justice）理解为“诉讼活动”，将法官、检察官理解为“司法官”，从诉讼一体化视角将侦查、起诉解读为“为庭审准备”，采用“中国式”的审前程序和“以审判为中心”；从马克思主义认识论出发，界定“事实清楚、证据确实充分”的证明标准，阐释“两个基本”，回应客观真实与法律真实之争；监察体制改革后，对检察机关保留自侦权的法律监督性质的肯定等。

 

这些基本观点告诉我们，刑事司法现代化的实现必须与特定的社会条件和历史环境相结合。除此之外，讨论检察现代化抑或刑事诉讼现代化的“中国式”路径，还必须考虑当下特定情境：

 

一是犯罪结构的明显变化，要求我们从立法上构建中国特色轻罪治理体系。总体来看，我国刑事案件平稳，严重暴力犯罪数量持续下降，但轻罪案件占比显著上升。同时，劳教制度取消后，刑法修正案增设、补充了大量违反行政法规、应受刑事处罚的新罪名，行政犯总量大、增速快。当前刑事诉讼法关于强制措施的适用、审查起诉等须根据犯罪结构变化给予必要调整。

 

二是党的十八大以来，随着“以审判为中心”改革不断推进和认罪认罚从宽制度写入刑事诉讼法，刑事诉讼模式由“混合模式”向“协商模式”转变。

 

三是检察机关在实践中依法能动履行法律监督职责，深化改革探索，建立了诸如提前介入侦查、对不应当立案而立案的监督、行刑衔接、精准量刑建议等新机制，这对检警关系、公诉裁量权等司法权力监督制约体系的重要构成因素产生交互作用，对刑事诉讼现代化路径产生影响。

 

一、“中国式”现代化的社会治理方式：轻罪治理模式的检察权应对

 

（一）“中国式”轻罪治理体系的预设前提

 

习近平总书记深刻指出：“法治是人类政治文明的重要成果，是现代社会治理的基本手段。”当下，行政犯的大幅增长及其社会治理是刑事司法领域的热点话题。刑事诉讼法学者建议诉诸减少羁押、扩展相对不起诉空间或者完善行刑衔接来实现对轻罪的治理。笔者认为，从社会治理“现代化”的角度研究轻罪治理，需要厘清两个前提：

 

一是自然犯的减少与行政犯的增多是任何现代化社会不可逆转的趋势。工业技术发达、城乡人口自由流动，通过强大有效的政治治理、法律制度来实现产权保护、税务管理、贸易壁垒、环境保护、网络治理是现代化国家的要素。相应地，刑法法益也将在一定程度上由对公民人身、财产权利的关注转向对经济安全、社会安全、国家安全的秩序维护。

 

二是通过“打击犯罪、有罪必罚”来维护社会秩序与“坚持刑罚谦抑以保障公民的人身自由”是现代化刑事司法服务国家治理不可偏废的两个方面。人民性是马克思主义的本质属性，马克思在谈及“现代化”时，强调以“人的高度”重塑市民社会与国家的关系，以人的自由发展实现从“物”的现代化到“人”的现代化。习近平总书记指出“现代化的最终目标是实现人自由而全面的发展”。相应地，习近平法治思想指导下刑事司法治理的价值就在于准确及时查明犯罪事实、惩罚犯罪分子维持生产力发展秩序的同时，保障无罪的不受追究，发挥好刑事诉讼法保护公民人身权利、财产权利、民主权利和其他权利的“小宪法”作用。

 

笔者认为，基于上述前提，中国轻罪治理的程序法体系需要着重解决好如下两个问题：

 

第一，妥善处理实体法不断扩大犯罪圈“入罪”、程序法不断强调司法宽容“出罪”的“怪圈”。一方面，在“现代化”社会中，法益保护内容不断演化和实现有效治理秩序的需求客观存在，直接决定了刑法实体法必须及时回应、增设必要的新罪名；另一方面，程序法学者则呼吁通过各种程序控制实现“出罪”，这种囿于部门法樊篱的思路不仅可能导致立法体系混乱，也将降低刑事司法的权威性和刑罚的震慑效力。

 

第二，宽严相济刑事政策如何在刑事诉讼领域具体化，实现治罪与治理的有机结合。在程序法领域，虽然适用非羁押措施和起诉裁量权是轻罪治理的重要措施，但检察机关强调数量的办案惯性思维及做法依然存在，必须坚持立足案件质数结合，科学、合理确定捕、诉条件，明确不捕、不诉范围，捕、诉不是越多越好，不捕、不诉也绝非越多越好。

 

笔者建议，从刑事一体化视角协同构建轻罪治理体系：在刑法实体法领域，重点研究部分重点罪名入罪标准，条件成熟时可以以司法解释等形式修改刑事案件立案标准，实现分层治理，同时注意在程序法上的有序衔接。程序法并不是操作技术或者步骤串联起来的条文程式，而是与实体法共同构成国家刑罚权行驶的车辙之一，单向度强调“程序正义”“程序出罪”无益解答轻罪治理难题。

 

我们应当立足我国“违法与犯罪二元制裁体系”特点（有别于西方犯罪门槛低的一元制裁体系），客观看待对“程序出罪”的炒作。世界各国“现代化”的历史经验表明，现代化是过程性的，现代性产生稳定，而现代化产生不稳定，现代化越迅速的国家，面临的社会稳定压力也就越大。

 

也就是说，在通向“现代化”的过程中产生不稳定，但经济指数与社会稳定之间的关系是正比的，经济越发展，社会越稳定。中国式轻罪治理必须与经济社会发展形势步调一致。检察机关是国家刑事政策的实施机关，“宽严相济”是我国长期以来的基本刑事政策，检察机关对于逮捕条件的把握、羁押必要性的审查以及决定起诉和不起诉，均必须做到宽严结合、宽严相济，而不是片面强调“从宽”或者“从严”。

 

（二）中国式轻罪治理体系下的羁押审查权

 

在现代化国家，人身自由是公民最重要的宪法权利。法律要求对人身自由的限制必须由法定机关按照法定程序批准或者决定，并由法定机关执行。同时，法律强调通过控辩平衡来保护公民人身权利不受非法限制，将对人身自由的限制控制在最低限度。一些论者曾比照西方由法官行使批捕权的做法，质疑检察机关行使批捕权的正当性与合理性，这是因为其没有注意到我国检察机关的司法属性以及我国法院体系设置与西方不同。

 

近年来，主流观点立足于我国检察机关是国家的司法机关，认为中国检察制度基于法律监督的宪法定位，行使审查批准逮捕权不仅有其正当性，还有其合宪性、合法性。实践中，检察机关不仅注重通过依法讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人意见、听证机制等不断完善审查逮捕程序，还通过实施羁押必要性审查以及社会危险性量化评估等措施，有效地降低了诉前羁押率。

 

当然，各地也反映，轻罪治理情境下，诉前非羁押强制措施适用增长也带来一些困惑：一是“实刑收押”“未在案不收押”等做法以及个别检察机关政绩冲动和考核惯性，一定程度上影响了逮捕措施的准确适用；二是在逮捕数量降低、轻罪案件“刑拘直诉”的背景下，检察机关审前程序主导作用如何发挥。笔者认为，前一问题可以通过工作机制予以解决，后者才是检察机关审查批准逮捕权在轻罪治理中的核心问题，在此予以优先探讨。

 

1.法理问题：轻罪治理语境下审查批捕权的角色定位

 

将审查批准逮捕权交由检察机关行使是我国刑事司法制度的独有特色，其合法性与合理性的根本在于检察机关法律监督定位和司法机关属性，刑事诉讼法将其付诸检察权行使，其背后深意是检察官作为客观公正的“法律守护者”，不仅可以避免不当羁押，还要以此为抓手履行侦查监督职能。

 

当前犯罪圈扩张已是不争事实，笔者对2017年至2022年检察机关掌握的被判处缓刑人数进行了初步统计，在轻罪案件中，有超过1/3的罪犯被判处缓刑；在全部刑事案件中，有接近30%的罪犯被判处缓刑。这说明，遵照刑事诉讼法“可能判处徒刑以上刑罚”这一逮捕要件，一些案件“刑拘直诉”将不可避免。

 

已有学者关注到“刑拘直诉”带来的问题，“办案机关为在形式上满足办案期限规定，即便不满足‘特殊情况’‘流窜作案、多次作案、结伙作案’情形也必然会转向拘留期限之延长，《刑事诉讼法》有关拘留期限之规定名存实亡”；“该制度可谓刑事拘留‘双重背离’之极致形态，不仅无须紧急情况，且可存在于刑事诉讼全程，甚至可以架空其余任何一种强制措施”。

 

笔者认为，针对这些问题，检察机关借助“侦查监督与协作配合办公室”进行侦查活动监督尤为重要。与此同时，在政策导向上，要扭转过去考核冲动、过分强调公安机关“捕前分流”的做法，不得为降低逮捕率而阻止或者拒绝公安机关依法提请批准逮捕。从更长远的角度考虑，在实体法犯罪圈不断扩大的态势下，程序法如果不对拘留的适用条件、审批权限进行结构化重构，仅通过小修小补或者办案导向的调整，恐难以充分实现维护社会秩序与保障公民自由权限之价值平衡。这也是关乎拘留这一强制措施在轻罪治理语境下如何准确适用的一个重要问题。

 

2.技术问题：轻罪治理语境下羁押适用标准的统一

 

关于轻罪治理情境下程序法的线性结构导致的公检法各机关对羁押措施适用标准的把握差异，笔者认为，这是一个技术性问题。在规范层面可以通过调整考核指标、制定具体细化的社会危险性量化评估标准、加强非羁押监管配套措施等方式（如电子手环、非羁码等信息化核查）予以完善；关于立法修改完善逮捕条件问题，考验的是制度设计者在实证调研基础上的“切蛋糕”技巧。笔者对2017年至2022年检察机关掌握的因曾经故意犯罪而依《刑事诉讼法》第81条第3款适用逮捕（姑且称之为径行逮捕）的数量进行了初步统计，年均人数为6万人，占逮捕总人数比率为7%左右。

 

笔者认为，总体来看，这部分案件量不大，对径行逮捕情形作适度修正基本不影响社会治安维护与诉讼顺利进行；对于具有较大社会危害性的“曾经故意犯罪”人员，依然可以通过社会危险性判断、“十年有期徒刑以上刑罚”“身份不明”予以逮捕，符合宽严相济的基本刑事政策。

 

笔者提出如下四种“切蛋糕”的排列组合方案：将第81条第3款规定的“曾经故意犯罪”修改为“五年内曾经故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚”（方案一）或者“曾经故意犯罪被判处十年有期徒刑以上刑罚”（方案二）；将“或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的”修改为“或者有证据证明有犯罪事实，可能判处三年有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的”（方案三）；“或者有证据证明有故意犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的”（方案四）。

 

（三）中国式轻罪治理体系下的公诉裁量权

 

1.法理问题:法定主义与便宜主义的模式选择

 

公诉机关享有一定的起诉裁量权是现代法治国家通例。关于起诉裁量权的内涵，理论和实务未达成一致认识，但均无一例外将其与起诉条件挂钩，包括诉权的启动和诉的变更权。“公诉裁量，是指检察机关对一些移送审查起诉的案件，虽然经审查认为有足够证据证明有犯罪事实，且具备起诉条件，但根据法律规定既可以作出提起公诉的决定，也可以作出不起诉、暂缓起诉等决定；决定起诉的，可以有条件地选择起诉、变更起诉等。一般而言，公诉裁量既包括公诉与否的裁量，也包括公诉内容的裁量。”

 

近年来，在对我国轻罪治理体系建构的探讨过程中，不少检察官将“公诉裁量权”转化为“起诉必要性”这一概念予以把握，主张对照《刑事诉讼法》第176条“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”作为标准，同时还必须考虑公共利益。也有论者指出，对于重罪案件，检察机关没有裁量余地。笔者基本赞同上述观点，同时认为在“中国式”轻罪治理体系的语境下探讨公诉裁量权，在法理层面必须关注法定主义向便宜主义嬗变的社会治理因素；在技术层面，对公诉裁量权作系统性考虑。

 

法定主义和便宜主义是现代化国家诉权行使的两大基本路径。后者以英美法系国家为代表，表现为检察官在处理案件时享有相当程度的自由裁量权，可以决定是否起诉，选择指控何种罪行、决定指控的罪名数量以及提供辩诉交易。前者以大陆法系为代表，表现为有证据证明犯罪确实发生时，检察官必须依法起诉；检察机关可以就轻微犯罪案件不予起诉、暂缓起诉或者撤回起诉。从发展趋势看，世界各国的公诉裁量权都呈现逐步扩大趋势，尤其是作为法定不起诉代表国家的德国，检察官可以对轻微犯罪案件不起诉或者撤回起诉，甚至可以撤回中等级犯罪案件。

 

通说认为，我国现行刑事诉讼法遵循“起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅”。近年来，随着轻罪案件的激增和认罪认罚从宽制度的广泛适用，有观点主张扩大公诉裁量权，甚至有激进的办案人员提出应当效仿美国检察官的起诉便宜主义。笔者认为，“起诉法定主义为主，便宜主义为辅”具有更为深远国家治理意义的考量，符合中国式轻罪治理要求，研究是否扩大公诉裁量权不能脱离这一基本模式。

 

第一，现代法治国家将诉权由个人（私人）交由专门机构行使，是出于维护国家秩序、公共利益的考虑。“公共利益”是现代社会公诉权存在的基石，我国刑事诉讼法及司法解释并未界定何为“社会公共利益”，其衡量尺度交由刑法中的“社会危害性”进行具体判断。正如马克思指出的，“诉讼只不过是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”，我国现行刑事诉讼法遵循起诉法定主义的深刻内涵乃是要求平等地对待所有案件，严格遵循罪刑法定原则，这是为国家刑罚权的实施所作的制度安排。

 

第二，从哲学认识论角度看，以德国为代表的大陆法系国家与以美国为代表的普通法系国家刑事理论最明显的区别是：“德国的刑事法学家坚信客观真实的存在，并且相信可以通过建构刑事司法程序来发现客观真实”。“对美国刑事司法制度除了产生某种形式的‘程序真实’外，还可以产生别的什么真实的前提持高度怀疑态度”；相应地，德国检察官作为“法律守护人”的客观公正义务与英美检察官全身心追求定罪的角色定位存在差异，后者为了追求“定罪率”会不同程度地牺牲真相。坚持客观真实是我国刑事诉讼法的基本原则，这一基本原则决定了检察官应当依据查明的事实定罪量刑，而不是通过走“程序过场”实现正义，这必然要求限定检察官的自由裁量权限度。

 

第三，随着理性主义兴起，现代刑罚观由有罪必罚的“绝对报应论”转向“报应与预防”相统一，在刑事诉讼领域要求非司法化、非刑罚化以及刑罚个别化——这些实现的前提是完备的社区矫正制度以及个性化的矫正方案，而当前中国尚不存在能够承载各种社会保障职能、实现自治管理的社区组织。我国法律将社区矫正定位为刑罚执行方式，把符合法定条件的罪犯放在社会上监督管理和教育改造；执行主体依然是司法行政机关，执行方式如调查评估、报告义务、禁止令等，这些与国家机器属性密切相关，也离不开国家强制力才能发挥效力。

 

2.技术问题：公诉裁量权的界域调整

 

回顾我国公诉制度的立法变迁，我们发现立法设计正契合了上述法理考量。1979年刑事诉讼法规定了免予起诉权；1996年刑事诉讼法取消了免予起诉制度，规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，人民检察院可以作出不起诉决定；2012年和2018年刑事诉讼法修正维持了上述制度，同时自2012年起确立了未成年人的附条件不起诉。

 

这一趋势体现了以“起诉便宜主义”为辅的模式下公诉裁量权的逐步扩张，这种扩张与社会犯罪结构变化相吻合。“1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%；被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。”相应地，检察机关不起诉率也逐步上升。

 

在轻罪治理的语境下，叠加认罪认罚从宽制度，有些一线检察官主张进一步扩大相对不起诉的范围，对“犯罪情节轻微”的理解应从刑罚的轻重出发，原则上是将相对不起诉限制为“法定刑为3年以下有期徒刑”的轻罪案件。甚至认为，“犯罪情节轻微”存在于所有种类的犯罪中，重罪中也存在“犯罪情节轻微”。

 

也就是说，不论何种性质的犯罪，都可结合其他情况不予起诉。笔者认为，既然在法理层面“起诉法定主义为主，便宜主义为辅”这一模式具有制度合理性，那么从技术层面对扩张起诉裁量权的讨论也应扎根于这一模式，不能完全脱离“法定主义”约束。那种试图回到“免予起诉”老路，重走西方“选择起诉”或者“降格起诉”制度的新路都并非合适的“技术”路线。

 

关于“免予起诉”的“老路”。1996年刑事诉讼法取消这一制度主要是基于“免予起诉制度存在一些问题：一是不经法院审判程序就确定一个人有罪，不符合法制原则；二是由于免予起诉缺少必要的制约，在实践中，对有些本来不构成犯罪的人，给予免予起诉，被免诉人被确定为有罪，但被免诉人又没有上诉权，不利于对公民权利的保护；而对有些依法应判刑的，却给予免予起诉，使罪犯得不到应有惩罚”。

 

关于“选择起诉”或者“降格起诉”的新路。“选择起诉”意味着检察机关对多人、多事的案件在起诉时依据法律和职权决定何人、何行为应当被起诉或者不起诉。有的国家如德国允许检察官对未涉及公共利益、政策原因、检控效率、毒品类微罪案件无条件撤销起诉。我国《刑事诉讼法》虽然没有界定“公共利益”，但第182条规定了认罪认罚案件中，“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”

 

有论者认为，这相当于建立了中国的“选择不起诉”制度。笔者认为，将其称之为“特殊情况下的不起诉”更为适合，从法条字面含义来看，其适用条件和适用程序严格；在实践中也暂无指导性案例，不宜将其理解为轻罪治理手段。“降格起诉”即检察官根据法律规定和案件情况，对较重的犯罪以较轻的罪名起诉，其主要适用于犯罪分级的普通法系国家，是其辩诉交易的基础之一，但由于不符合我国刑法实体法的犯罪构成体系，我国认罪认罚从宽制度的司法设计中对之持否定态度。

 

关于暂缓起诉。从域外实践看，许多现代化国家均建立了暂缓起诉制度。我国刑事诉讼法目前仅有针对未成年人的附条件不起诉制度。如前所述，在轻罪案件中，有超过1/3的罪犯被判处缓刑；在全部刑事案件中，有接近30%的罪犯被判处缓刑。

 

这说明：一方面在犯罪圈不断扩张的情境下，审查起诉环节“出罪”是国家治理方式现代化的必然要求，建立成年人暂缓起诉制度确有空间；另一方面，要考虑其与既有不起诉制度的叠加效果（目前不诉率约为25%），一旦确立了成年人暂缓起诉制度，则预估约有一半左右的案件（主要是危险驾驶、盗窃、帮信、故意伤害）将实质“出罪”，这对维护社会治安稳定的影响尚需审慎评估。

 

同时需要注意的是，检察机关将分流大量法院裁判缓刑案件，这与缓刑刑罚适用之间的平衡关系、对被暂缓起诉人的监管考察以及与社区矫正力量的适配度都有待深入研究。此外，除了考虑刑期和案件类型要件外，成年人暂缓起诉还必须同时满足其他要件，这些其他要件的设立不得逾越《刑法》第4条确立的平等原则，即对于所有成年人，不以其个体身份设置要件，而应以相应的认罪、悔罪表现及被告须履行负担（如从事公益服务、向被害方给付赔偿、接受戒瘾治疗）等方面设置。

 

关于是否同步扩大未成年人暂缓起诉制度。近年来，未成年人附条件不起诉率逐年升高，2020年至2022年分别为20.87%、29.69%、36.1%。2018年至2021年因情节轻微不诉率在30%至40%区间。也就是说，现行制度下，附条件不诉与相对不诉率叠加适用，未成年人犯罪60%以上的案件已予以出罪。笔者倾向认为，未来对未成年人暂缓起诉制度重点应进一步健全帮教、干预措施，提升办案质效，最理想的方法是出台“未成年司法法”进行具体制度设计，充分体现其特殊性。

 

二、中国式现代化的诉讼模式转型：由混合式向协商式迈进

 

（一）法理问题：协商式诉讼模式下检察主导与“以审判为中心”的关系

 

改革开放四十余年，我国刑事诉讼模式在充分立足中国司法实践与文化土壤的基础上，适度借鉴国外刑事诉讼制度，历经三次较大规模的调整与变化。尤其是2012年刑事诉讼法修改，构建了“以审判为中心”的诉讼格局；2018年认罪认罚从宽制度写入刑事诉讼法后，伴随其适用面的不断扩展，主流观点认为，我国刑事诉讼“‘协商型诉讼’的转型已成定局”。为全面提升“以审判为中心”诉讼制度改革质效，检察机关提出“全面落实认罪认罚从宽制度，切实发挥检察机关的主导作用”。

 

对此，理论界存在一些不同认识。有的担忧认罪认罚从宽制度中检察主导与“以审判为中心”的关系，甚至担心其演化为“以检察为中心”“检察至上”。支持检察机关的观点则主要从庭审实质化分层的要求、认罪认罚从宽的共同价值与目标、法检相互作用、域外改革经验等角度论证检察机关主导与以审判为中心并不矛盾。笔者认为，协商式诉讼模式下检察机关的主导作用是符合刑事诉讼的现代化构造的。

 

第一，“以审判为中心”是现代化刑事诉讼模式的共同特征，但并不意味着只需关注审判程序，而忽视其他诉讼阶段。通说认为我国刑事诉讼结构自1996年之后采取的是混合式即“第三范式”，也有学者提出“第四范式”。然而，当前诉讼模式划分理论是以刑事程序中法官（狭义的“审判”）作用予以界定的，没有考虑审判环节之外的其他诉讼阶段。之所以出现这种情况，一方面是由于诉讼模式理论本身是舶来品，建立在对以美国、西欧为主的西方国家刑事诉讼程序为蓝本的高度浓缩基础上。

 

另一方面，现代化刑事程序起源于启蒙运动依赖的“权利”“保障人权”价值体系，在推进刑事程序法治化过程中，联合国刑事司法准则业已成为现代化各国保障犯罪嫌疑人基本权利的标准；诸如《公民权利和政治权利国际公约》《联合国反腐败公约》等不可避免地实质上成为刑事诉讼法学“教义学”。这些公约中关于程序正义的价值要求，实际上是围绕狭义审判权展开的，以法官为主角（相关英文使用“hearing”“trial”），除律师制度外，鲜少关注法庭之外的其他国家机器。

 

这与我国存在极大区别：如引言所述，我国将“司法”（justice）理解为“诉讼活动”，将法官、检察官理解为司法官，从诉讼一体化的视角将侦查、起诉解读为“为庭审准备”，体现“中国式”审前程序和“以审判为中心”，早已深谙两大法系诉讼模式区别的达玛什卡（MirjanR.Damaška，又译作“达玛斯卡”——编者注）指出，“以审判为中心的比较法研究存在一些问题，因为审判阶段于大陆法系的决定性远不及英美法系重大”，“如果要把西方传统之外的程序制度纳入分析视野,这种研究方法的有用性就更为有限了”。既然适合中国实际的诉讼模式研究本不应局限于“狭义的审判”，那么完全套用西方话语体系来分析“以审判为中心”，进而质疑检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用就更不可行。

 

第二，运用法定限度内的手段与程序发现事实真相是现代化刑事诉讼的目的，并不因认罪认罚从宽制度的适用发生变化。自试点伊始，立法者即反复强调我国的认罪认罚从宽制度从来不是“舶来品”，这不仅体现在《刑事诉讼法》第201条人民法院对案件的实质审查；还在认识论（证明标准）层面集中体现为最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下称“两高三部”）《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发〔2019〕13号）第3条的规定：“坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。”

 

既然认罪认罚案件要追求客观真实，并必须接受法庭实质审查，那么检察官就有义务发挥好主导作用，在审判前阶段把好案件质量关，这与构建“以刑事证据为核心的刑事指控体系”是相一致的，与“以审判为中心”的根本目的——“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”也是一致的。

 

需要特别注意的是，伴随着认罪认罚从宽制度的高适用率，检察官的客观公正立场并不应发生变化，不能以追诉、胜诉作为唯一的价值取向，这正是我国认罪认罚从宽制度与美国式辩诉交易的重大区别之一。这种立场与实践，也被其他现代化法治国家所认可。“在大陆法系刑事诉讼程序中，检察官的客观中立性仍然被认为是可以实现的，检察官仍然承担着查明客观真实而不是查明‘解释性’真实的义务。……如果德国检察官在办案中摆出一副对抗制中检察官的面孔，法官就会对他们的意见大打折扣。……当检察官在庭上开始靠提出严厉的量刑建议来博得好名声时，法官就不再把他当‘第二法官’看待，他的意见也只是被看成是控辩双方的控方的意见”。

 

第三，授权检察机关在司法权运行中对公民自由权利予以保障是现代化国家司法权分配制约的通用方式，在认罪认罚案件中更应凸显上述价值。回顾历史，通过加强法官司法权保障公民自由权利免受威权或者君权损害，是各国政治“现代化”的特征之一；而另一方面，19世纪由法官有权对控告展开侦查并判决有罪的方式也引发了坚守“法律面前人人平等”原则的启蒙主义改革派对法官权力扩张及其专断的担忧，在此背景下，“改革派建议国家成立一个独立于司法机关的检察机关并通过赋予检察机关对刑事侦查的监督权，来提升司法机关的客观性”。

 

这一检察机关诞生之日起即注定的历史使命至今未变。在我国当下语境下，认罪认罚从宽制度并未对刑事诉讼中各方权力分配制约进行制度性的重构，公安机关依然是侦查活动的主体，同时承担着治安行政职能，除审查逮捕和延长羁押期限外，侦查权的司法控制原则并不充分；法院依然作为审判环节的“中心”，对认罪认罚案件进行全面审查后定罪量刑。相反，认罪认罚从宽制度本身承载着“促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实”“认罪服法”“接受教育”的目的，因此，检察机关充分保障公民自由权利的职责就显得更为重要。

 

检察官应当是法律的守护人，检察官不是、也不应当是片面追求打击犯罪的追诉狂。在认罪认罚从宽制度稳定适用后，尤其是落实提升案件质效、树立正确政绩观的要求下，绝非“检察至上”，更需要强调在“以审判为中心”前提下履行检察官职责的客观公正性——保障犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性、真实性和量刑建议的合法性、恰当性。

 

（二）技术问题：协商式诉讼模式下检察权的规范

 

保障犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性和控辩合意对裁判的制约力是协商式诉讼模式的核心要义，也是实践中控辩双方、检法认识不一的症结。笔者认为，应当从如下方面进一步完善认罪认罚从宽制度。

 

第一，充分保障犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性。一是明确值班律师的作用，进一步扩充值班律师的权限。例如，明确“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，值班律师应当结合案情向犯罪嫌疑人、被告人释明认罪认罚的性质和法律规定，对人民检察院指控的罪名、量刑建议、诉讼程序适用等提出意见，在犯罪嫌疑人签署具结书时在场”，“对于案情较为复杂的案件，值班律师应当查阅案卷材料。人民法院、人民检察院应当为律师查阅案卷材料提供便利”。需要指出的是，当前完善认罪认罚案件辩护权的瓶颈在于值班律师和法援律师供给不足、经费保障不足，需要有关部门共同关注解决。

 

二是明确辩护人的作用。现行《刑事诉讼法》第174条规定认罪认罚从宽制度的适用不以辩护人同意为要件，辩护人、值班律师都可以见证具结书签署。实践中，对辩护人能否提出无罪辩护意见、辩护人拒绝见证如何处理存有疑问。笔者认为，辩护人与犯罪嫌疑人、被告人具有不同的诉讼地位，辩护意见独立于犯罪嫌疑人、被告人意见是现代刑事诉讼制度的基本原则。如因辩护人不见证即不适用认罪认罚从宽程序，既违背犯罪嫌疑人、被告人意愿，也可能侵害到犯罪嫌疑人、被告人通过真诚悔罪获得法律从宽处罚的权利。笔者建议，将来有必要明确“辩护人应当对是否认可罪名、量刑建议提出明确意见。辩护人拒绝签署认罪认罚具结书在场的，经犯罪嫌疑人申请，可以由值班律师在场”。

 

三是加强对检察官办理认罪认罚案件关键环节的监督制约，例如，就重大、疑难、社会关注度高的案件举行听证，围绕量刑建议或者听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、值班律师意见、签署具结书活动，可以同步录音录像。更为根本的是，要进一步完善检察官职权清单，合理确认办案权责。有观点认为“扁平化管理”“司法责任制”就是检察官办案直接向检察长报告。实际上，部门负责人经检察长授权，行使部分监督管理职权；部门负责人本身有较丰富的办案经验，又有一定的监督管理经验，发挥其专业特长，既是业务督导，也是行政督导，是代检察长行使监督管理权。

 

在法理层面，现代化国家检察长与检察官的权力分配，大致分为分权制和授权制。从检察机关的组织结构上来讲，我国更接近于大陆法系，本具有分权制的基础和条件，但现行法律和制度为防止个人权力滥用，以检察机关为检察权行使的主体，以检察长负责制为检察权运行机制的基本内容。根据《人民检察院组织法》第28条至第33条，检察官仅作为办案组织之一，绝非独立官署，即在检察长授权之下，检察官、检察官办案组、检察委员会都是具体行使检察权的办案组织，是检察权运行的“操盘手”。

 

第二，厘清控辩合意对裁判的制约力。《刑事诉讼法》第201条规定，除特定情形外，人民法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。同时规定“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条分别规定了采纳和不采纳的情形。检察机关认为“一般应当采纳”意味着以采纳为原则，不采纳为例外。

 

只有检察机关不调整或者调整后仍明显不当的，法院才可以依法作出判决，法院不能未经检察机关调整径行作出判决。法院认为，对量刑建议的审查是实质性审查。量刑建议体现了控辩双方协商的承诺，检察机关的承诺只有完全符合法定要求时，法院才能以裁判的形式兑现。量刑建议的调整应受严格限制。量刑建议的调整不是必经程序，法院认为量刑建议不当“告知”检察机关是工作要求，不是刚性要求。实践中即便没有告知，法院在充分听取控辩双方意见基础上依法作出判决，不属于程序违法。

 

虽然实践中检法冲突的案例并不多见，但上述认识分歧引发理论讨论。笔者认为，法官对控辩合意的实质审查符合现代刑事诉讼制度的基本角色定位，即使在检察官享有极大辩诉交易决定权的域外也是如此。检察机关主导认罪认罚从宽制度与“以审判为中心”并不矛盾，将来有必要立法时明确控辩合意的拘束力与法官审查之间的关系，可以考虑吸收“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条、第41条的内容，明确对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。

 

此外，还须关注检察机关抗诉权行使的审慎性。根据《刑事诉讼法》第228条、《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第584条以及《人民检察院刑事抗诉工作指引》（高检发诉字〔2018〕2号）和《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》（高检发诉字〔2014〕29号）等法律、司法解释及规范性文件的规定，启动抗诉须存在“确有错误”的具体情形，且抗诉权必将导致二审开庭审理，因此抗诉是十分严肃的法律活动，也是人民检察院行使法律监督权的重要内容之一，更是检察官客观公正立场的体现。由于抗诉可以突破“上诉不加刑”原则的限制，要注意防止恣意行使抗诉权演化为变相限制当事人上诉权的程序手段。

 

三、中国式现代化的刑事诉讼权力监督制约体系

 

（一）法理问题：“理想型”检警关系的模式

 

“政治现代化包括划分新的政治职能并创制专业化的机构来执行这些职能。具有特殊功能的领域——法律、军事、行政、科学——从政治领域分离出来，设立有自主权的、专业化的但却是政治的下属机构来执行这些领域里的任务。”现代检察制度源于解除法官侦查、控诉职能并赋予检察官相应权限，其肇始于诉讼权能的制约划分。诉讼权能的划分无非围绕检警关系与检审关系展开。上文中已论及检察官法律监督定位与“以审判为中心”的关系，在此不赘述。

 

贯彻落实“以审判为中心”的诉讼制度改革，必然要求构建以刑事指控为核心的证据体系，而检警关系直接决定构建“以刑事指控为核心”的证据体系的质量。通说认为，归纳大陆法系和英美法系立法，检警关系可分为“检警一体化”模式和“检警协作”模式两大类。近年来，伴随着检察侦查指挥中心的全面覆盖以及介入侦查引导取证的探索，客观地说，检察机关在诉讼权能划分中前进了“一小步”，但笔者认为，据此主张“检察机关主导下引导侦查”还不适合作为“理想型”检警关系模式。

 

第一，“检察主导下引导侦查”的前提是侦查、起诉控诉职能一体化，而这忽视了检察官作为公正客观独立官署的定位，也不符合“权力制约权力”的现代刑事诉讼基础。过分强调检察对侦查的引导协作，在检察官和检察机关不具备人员力量与权力优势的前提下，将导致检察官沦为纯控诉工具，弱化其监督属性。部分地区提及的“检警努力协同构建‘大控方’追诉格局”的提法，值得我们持审慎态度。

 

第二，即使在立法确立“检警一体化”的国家，实践中，检察官也难以真正引导指挥侦查。《德国刑事诉讼法》虽然规定了检察官可以自行对案件进行侦查，也可以要求警察实施侦查，“不过实践中，绝大多数的刑事案件侦查都是由警察自行开展，并只在必须提出指控的时候才会向检察官提交相关文件，或者是在重大案件中告知检察官案件的具体情况”。

 

作为检察制度起源地的法国规定“司法警察在得知发生刑事犯罪时，应当立即报告共和国检察官。司法警察的办案行动一经终结，应立即直接向共和国检察官移送由其制作的笔录以及验证无误的副本一份，与此有关的所有文书与文件、材料均应同时报送”。“实践中，一方面，由于案件量和时间问题，司法警察不可能对办案过程全部记录；另一方面，对于一些不太严重的犯罪，他们可以在向检察官报告前依职权自行调查。因此，司法警察在处理该类犯罪时具有很大的自由裁量权”。

 

我国新一轮司法改革要求“严格公正司法”“健全公检法司的制约监督体系”。我国《宪法》第140条和《刑事诉讼法》第7条将公检法三机关的权能关系定位为“分工负责，互相配合，互相制约”。这一基本格局是久经历史变革和维护社会秩序、实现国家治理需求考验的。构建“理想型”检警关系如果脱离上述基本格局进行大刀阔斧的改革既不现实，也不经济。笔者认为，“以审判为中心”的视野下，构建新型检警关系，检察机关不要仅强调“协作配合”或者引导侦查，还要充分履行法律监督职能，全面提升办案质效。未来，下沉到基层的“侦查监督与协作配合办公室”，不能代行批捕权和起诉权，更不能代行公安机关职能，在强调引导的同时，应当注重加强对公安机关办案活动合法性的监督。

 

（二）技术问题：“理想型”检警关系的实现

 

第一，构建“监督型”检察侦查权。2018年《宪法》、《人民检察院组织法》及《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》均强调了检察机关的法律监督定位。笔者认为，从检察制度历次沿革来看，检察机关侦查权是由法律监督职能派生的，侦查权的行使必须依法围绕法律监督定位展开，其目的是保障检察机关整体法律监督的有效性和权威性，推动刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察“四大检察”全面协调充分发展。

 

2018年刑事诉讼法统筹监察体制改革，并非简单地保留了一部分侦查权给检察机关，其立法深意是立足诉讼活动中法律监督职能，有效督促检察机关纠正司法不公现象。检察机关侦查权与监察机关调查权在打击职务犯罪中具有一定互补性，二者共同组成了严密的职务廉洁法治监督体系。将来可以此为基点，在现行《刑事诉讼法》第19条基础上适当扩大自侦权。

 

第二，完善立案监督权。现行《刑事诉讼法》第113条仅规定了人民检察院对公安机关应当立案而不立案的监督（监督立案）。对于不应当立案而立案侦查的监督（监督撤案），虽然已有多个与公安机关会签的文件均作了规定，但是在刑事诉讼法中是否明确检察机关对侦查机关不应当立案而立案的监督一直有不同观点，2012年和2018年刑事诉讼法修改均未能体现。由于缺乏明确法律依据，侦查机关不应当立案而立案，以刑事手段插手民事、经济纠纷，尤其是侵害民营企业合法权益的现象，人民群众反映强烈，鸿茅药酒案、山东桓台5亿元金融案、榆林男子被判无期案等引发广泛关注。

 

习近平总书记多次就依法平等保护民营企业产权和企业家权益、促进民营企业经济发展作出重要论述，2023年7月《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》提出“强化民营经济发展法治保障”，明确要求“防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷”。近年来，最高人民检察院专门部署涉非公经济立案监督专项活动，发布了一些指导性案例和典型案例，《人民检察院刑事诉讼规则》第560条至第564条规定了“双向监督”（监督立案和监督撤案）的具体程序。

 

在这种情况下，通过完善检察机关立案监督权范围兼具政策依据和实践基础，应当考虑立法明确“应当立案而不立案”以及“不应当立案而立案”，均属于立案监督范围，检察机关可以要求公安机关说明理由，检察机关认为公安机关理由不能成立的，应当通知公安机关立案或者撤销案件，公安机关接到通知后应当立案或者撤销案件。对于行刑衔接，应当明确公安机关对检察机关提出的涉嫌犯罪监督线索立即查核；对于需要给予行政处罚的被不起诉人，应当明确后续处理，避免“不刑不罚”。

 

需要说明的是关于挂案监督。“挂案”是指长期立而不侦、侦而不决的案件，此类案件情况较为复杂：一是无罪挂案，即对不构成犯罪或不需要追究刑事责任的案件长期不作终结性处理。二是有罪挂案，即对涉嫌犯罪的嫌疑人长期不依法移送审查起诉。三是疑罪挂案，对反复侦查仍然事实不清、证据不足的犯罪嫌疑人长期未作处理。

 

对于无罪挂案，可以通过撤案监督予以处理；对于其他挂案，虽然《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第25条规定了撤销案件特定情形，但实践效果不佳。笔者认为，上述现象，既有案情疑难复杂、侦查条件有限，以及执法司法机关认识分歧等客观原因，也有受地方保护、利益驱动等主观因素。并且，追求客观真实是我国刑事诉讼法的基本目标，各类案件侦查难度和周期不同，一概要求侦查机关、检察机关进行快速指控不符合认识论基本规律。

 

对于有罪挂案，笔者认为，应当按照刑事诉讼法的规定，在符合刑事诉讼法规定的侦查办案期限和羁押期限条件下，对于已经查清事实并符合起诉条件的，依法移送审查起诉。对提起公诉后发现需要补充起诉的，依法补充起诉。

 

对于“疑罪挂案”，一律予以撤销，这不仅涉及在刑事司法领域“疑罪从无”原则的适用，还涉及公安机关是否可以不经司法审查，对于有犯罪嫌疑但事实尚未查清、证据不充分的案件是否可以直接撤销的问题。对于此类案件，虽有犯罪嫌疑，但是如果经过一定期限，确实难以查清事实，建议通过修改刑事诉讼法，建立侦查机关移送不起诉制度，经过检察机关的司法审查，依法作出不起诉决定。

 

第三，完善介入侦查引导取证机制。2021年最高人民检察院与公安部会签了《关于健全完善侦查监督与协作配合机制的意见》（高检发〔2021〕13号）。如前对检警关系的法理分析，未来对于介入引导侦查取证应当立足法律监督定位。实践中重大经济犯罪、涉黑犯罪（背后往往涉及重大经济利益）等重大案件不仅人民群众关注，还容易出现地方保护、司法腐败等违规办案现象。

 

因此，可以考虑将来在立法中明确在逮捕环节，甚至通过“侦查监督与协作配合办公室”在捕前环节，经公安机关商请或者人民检察院认为确有必要时，可以派员适时介入重大经济犯罪案件、有组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件的侦查活动，参加公安机关对于重大案件的讨论，对事实认定、证据收集、案件定性、法律适用等提出意见，监督侦查活动是否合法。

 

第四，加强对涉案财物处置的监督。近年来，在大量涉众型经济犯罪案件当中，尤其是伴随着网络犯罪案件增多，案件管辖地域多元化，相应地，侦查机关查封扣押冻结措施的宽泛性、扩张性和自控力引起学界讨论，类似义乌“冻卡”风波事件引发媒体关注。2023年7月《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》提出“强化民营经济发展法治保障”，明确要求“进一步规范涉产权强制性措施，避免超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产”。笔者认为，加强对涉案财物处置的监督，检察机关可以考虑如下方面完善相应制度。

 

一是激活对司法机关涉案财物的处置监督。现行《刑事诉讼法》第117条已明确规定了当事人、利害关系人等对司法机关及其工作人员有违规查封、扣押、冻结处置与案件无关的财物的行为，有权向人民检察院申诉，人民检察院经审查确认情况属实的，通知有关机关纠正，但相关法律未对后续处置予以规范。建议立法明确“有关机关应当将纠正情况及时通知人民检察院”。

 

二是强化涉案财物公诉职责。曾有观点主张在刑事诉讼中设置专门的对“物”之诉，检察机关应当就涉案财物处置专门启动诉权。笔者认为，这一做法面临不少障碍，主要包括：

 

第一，刑事涉案财物处置包括普通刑事案件的涉案财物处置和特别程序的涉案财物处置（现行刑事诉讼法中违法所得没收程序），二者满足不同法益保护和实践需求，不应混淆。

 

第二，需要与《刑法》《行政处罚法》《监察法》等法律规定统筹协调。现行法律及司法解释和规范性文件均未对“涉案财物”的范围予以界定，它只是表明某一财物可能与犯罪或违法违纪行为有关，或者与刑事案件的审理、判决执行有关，而这种关系实际存在与否及其法律性质尚待纪律、司法程序的最终认定。与之类似，关于“违法所得”，在我国也是一个各部门通用的概念，刑法、民法、行政法中均有规定，可以分为民事上的违法所得、行政法意义上的违法所得、刑法上的违法所得。

 

由于《刑法》第64条使用了“违法所得”而非“犯罪所得”，因此，对刑法本条的违法所得是仅指犯罪所得还是包括其他违法所得，理论界和实务界均有不同看法。结合《刑事诉讼法》第177条第3款、第245条的规定来看，人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出判决，应当对“犯罪所得”统筹处理，其余除犯罪所得外的，应当退还给有关主管机关依法依纪处理。

 

第三，刑法意义上的违法所得与定罪量刑密不可分，分割为定罪量刑的“对人之诉”和涉案财物的“对物之诉”可行性有待商榷。《刑法》及司法解释对“违法所得”适用分为如下层面：罚金刑提供判罚基础、作为定罪量刑的标准、确定没收财产的范围，具体案件情况较为复杂，包括全案违法与部分环节违法、犯罪成本是否扣除、是否限于犯罪本人财物等。

 

第四，对“物”之诉与对“人”之诉概念源自古罗马法，后在普通法系国家盛行，其将同一事件、同一行为割裂为两个抽象层面并两次审判，不符合我国人民群众朴素正义价值观和对司法效率的要求。在一个诉中同时解决定罪和涉案财物处置，既有利于贯彻宽严相济的刑事政策，准确量刑以维护被告人合法权益；也有利于及时返还或退还被害人财产，充分保护受害人权益，促进案结事了。

 

第五，比较法视角下，各国确立了新的没收形式，规定即使涉案不是罪犯被定罪的犯罪所得也可予以没收，这种形式与我国当前刑事诉讼法中的特别程序没收类似，但依然保留了定罪没收，不同形式的没收程序服务于不同目的，不宜“一刀切”统一为对“物”之诉。例如，美国联邦层面涉案财物处置程序分为刑事没收、民事没收（不经定罪，类似我国刑事诉讼特别程序的没收制度）和行政没收。刑事没收依然要以被告人定罪为前提；民事没收的优势在于使得那些难以被定罪的案件中的涉案财物也能得到妥善处理，尤其是当涉案人员位于美国本土之外、需要“长臂管辖”时。《德国刑事诉讼法》规定了没收、扣押财产程序，主要指定罪没收程序（一般没收程序）和非定罪没收程序（独立没收程序）。

 

在当下情境下，笔者认为，更为现实的路径是压实侦查、监察环节的涉案财物属性查证责任，强化检察公诉环节的审查责任，通过立法明确要求“公安机关、监察机关应当全面收集证明涉案财物性质、权属情况、依法给予追缴、没收或者责令退赔的证据材料，在移送审查起诉时随案移送并作出说明。人民检察院应当对公安机关、监察机关移送的涉案财物证据材料进行审查”。

 

结语

 

自沈家本修律伊始，百余年来法学领域“追比西方”，通过借鉴外国立法经验、推动本国强制性制度变迁以实现法制“现代化”，这一过程在相当长时间内广泛而深远地影响了中国立法进程。

 

然而，正如亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序的重建》一书中所指出的：“现代化并不一定意味着西方化。非西方社会在没有放弃它们自己的文化和全盘采用西方价值观、体制和实践的前提下，能够实现并已经实现了现代化。”复线时间与多元发展已是西方现代化理论研究学者的共识，中国刑事诉讼制度、中国检察制度的发展脉络告诉我们，检察权是在不断地追求现代化的过程中（to be modernized），同时它又是“中国式”的，这也正是马克思主义在中国焕发新机的核心要义。

 

随着全面依法治国的不断深化，检察机关职能也必将不断发展和完善，检察权的内涵与外延必将有减有增，司法政策研究者的使命在于结合中国国情，将现代化治理要素转化为“指导行动的法”，即“实然—应然—指导实然”的转化过程，这将是我们面临的重大课题。

 

 

来源：中国法律评论

作者：高景峰，最高人民检察院法律政策研究室主任、一级高级检察官

           王   佳，最高人民检察院法律政策研究室专题处处长、三级高级检察官