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关键词：非法经营罪；兜底条款；类型解释；去中心化；功能主义

一直以来，非法经营罪因其兜底条款被学界视为“口袋罪”而饱受批判，“口袋罪”通常具有“罪名涵摄内容多、内涵模糊且嬗变、外延界定难”等特征，导致其适用范围较广，司法裁量空间较大。在 非法经营罪中，上述特征主要体现在立法与司法领域，在立法领域，为了消弭高度抽象的兜底条款所带来的内涵与外延的模糊状况，国家通过一系列司法解释将诸多种类的经济行为纳入非法经营罪的规制范围，如哄抬物价、使用POS机套现、互联网金融、危险废物经营等；在司法领域，司法机关为维护市场经济秩序，倾向于运用非法经营罪应对各种经济现象，随着新型经济行为不断涌现，非法经营罪的适用范围不断扩张，“王力军案”等一系列错案的出现将非法经营罪频繁推向风口浪尖，有学者认为，导致非法经营罪成为“口袋罪”的直接原因是“该罪采取了空白罪状和弹性条款相结合的高度抽象的罪状规定模式”。不可否认，非法经营罪存在一定的扩张倾向，但这与兜底条款并不存在必然联系，事实上，兜底条款在保障特定阶段经济发展的过程中发挥着不可或缺的作用，其存在具有深厚历史背景和现实原因。要走出非法经营罪滥用的困境，前提在于正视并接纳兜底条款的正当性与必要性，并将视线从立法论转向解释论，实现刑法解释理念的重构。

一、非法经营罪兜底条款的正当性

非法经营罪兜底条款的存在具有正当性，其正当性主要来源于历史与现实的必要性，以及法益保护的周全性。

（一）历史与现实的必要性

非法经营罪的兜底条款一直以来颇受非议，特别是当出现显失公平的案件时更是成为众矢之的，甚至有学者提出拆分或彻底废除非法经营罪。笔者认为，非法经营罪的兜底条款与该罪的滥用无直接因果关联，以个案的偏颇来论证罪名的存废是不严谨的。任何法律都有很大程度的非自足性，法律体系是制度化的规范体系，法律体系的创制、执行和适用都是通过一系列的制度化安排进行的。立法论的盛行在一定程度上遏制了解释论的反思与发展，在出现疑难案件或现有罪名适用不当的现象时，人们总是很少从解释论的角度加以改进完善，而更多地诉诸立法。事实上，在以经济建设为中心且相关配套规则尚不健全的当前，非法经营罪中的兜底条款依然发挥着规范市场运行的重要作用，具有历史与现实的必要性。

1.历史视角下的必要性

非法经营罪的前身是投机倒把罪，1950年，中央人民政府颁布《关于取缔投机商业的几项指示》，列举了买空卖空、假冒伪造、引起物价波动等八种投机商业行为。1963年，中央人民政府颁布《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界限的暂行规定》。在此基础上，1979年《刑法》规定了投机倒把罪，1985年，最高人民法院和最高人民检察院发布《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，以司法解释的形式详细规定了投机倒把罪。之后，由于投机倒把罪已无法适应市场经济的发展，1997年《刑法》以非法经营罪代替了投机倒把罪，出于罪刑法定原则的考虑，立法机关在罪状中列举了三项典型行为，且设计了兜底条款，并配合司法解释继续惩治严重扰乱市场秩序的犯罪行为。尽管废除了投机倒把罪，使刑法规定更加明确和可预期，但惩治严重扰乱市场秩序的非法经营行为的初衷并未改变，最高司法机关发布了一系列司法解释，涵盖了种类繁多的非法经营行为。且在进入网络时代以来，积极扩张非法经营罪的适用范围，将刷单炒信等新型不法行为纳入犯罪圈。投机倒把罪向非法经营罪的衍变反映了计划经济向市场经济的发展，以及罪刑法定原则的不断强化。尽管当前已基本摆脱了计划经济模式，刑法的人权保障功能也日益凸显，但经济制度的转型使经济失范现象急剧攀升，严重影响了社会经济的正常发展。从一系列司法解释的出台可以看出，非法经营罪承接和保留了投机倒把罪中的市场干预功能，旨在保障社会主义市场经济的正常运行。在此意义上，我们可以认为非法经营罪所保护的法益就是国家的市场交易管理秩序，并不单纯是市场准入秩序。从投机倒把罪的萌芽、诞生与发展可以看出，哄抬物价、牟取暴利的行为与我国的社会主义性质相违背，破坏了市场交易的整体秩序，在任何阶段都是不被允许的。由于经济模式的多样性与多变性，国家无法通过详细的罪状进行规定，只能通过兜底的方式规制非法经营行为。“口袋罪”并不等同于刑法滥用，而是立法机关面对复杂现实所进行的技术性妥协。当前，经济转型与网络时代相互交织，愈加提升了经济活动的复杂性，兜底条款显得更为重要，所谓的“口袋罪”只是人们制造出来以批判罪名滥用，夸大立法缺陷的词汇。与非法经营罪前三款相比，兜底条款的确用语模糊、指向不明，该罪的运用不当如王力军案则为人们找到了批判兜底条款的借口，而兜底条款所发挥的严密法网、惩治新型经济犯罪的功能则如同镁光灯下的暗点而不为人们所注意。刑法分则中的很多罪名亦存在着模糊罪状，如非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，非法吸收公众存款罪、诈骗罪、破坏生产经营罪、传授犯罪方法罪等。这些罪名虽存在解释争议较大，罪名适用不当的情况，但很少有人将这些罪名称为“口袋罪”。实际上，“口袋罪”越来越成为司法懒政的借口，公众的注意力应当从立法转移到司法上，更多地关注具体罪名的适用是否恰当，程序性救济是否充分，而不是无视具体罪名的历史渊源与地位，甚至盲目批判与否定立法意义。

2.现实视角下的必要性

古典自由主义刑法理论认为，行为之所以受到处罚，是因为其侵害了某些个人的利益，如声明、身体、自由、财产，而不是因其可能破坏一种抽象的机制、制度或人们想象出来的价值。据此，一些法学家认为应由行政法而并非刑法来维护经济秩序，刑法只能用于保护市民的经济生活。但在现代市场经济国家，少有奉行完全放任的市场经济模式，大都实行国家一定程度干预的市场经济模式。在我国，政府依然广泛而深刻地介入社会经济活动，国家权力在资源配置方面发挥着重要作用，这种政府主导的经济发展模式有效地动员了社会资源为经济建设服务，实现了我国经济的持续高速增长。在政府主导经济发展的同时也出现了一定程度的法律家长主义或法律工具主义，市场主体的保护难以完全平等的问题。尽管随着市场经济的健康、全面发展，政府对市场干预的程度会逐步降低，但政府干预会一直存在于市场经济法律体系的各个层面，即便传统上被认为是私法代表的民法也在人法与物法中较为明显地体现了政府的干预。在空间维度，对于市场化不足、行政干预过多的领域，应全力推进市场化。但同时也要改进政府的宏观调控和市场监管，营造良好的市场环境，实现效率与公平的兼顾。在时间维度，对于特定时期的市场，政府应制定行之有效的经济政策，推动经济的平稳健康发展，但同时也要采取特殊措施，兼顾特殊时期的国家政策与民众需求。如疫情中的哄抬物价行为，这种行为看似强调经济自由，实则破坏了交易个体意思自治，是市场失灵的表现。为了克服人性的贪婪，保障市场经济的长远发展，国家力量的介入是必然的，特定阶段或特定地区的价格管制是必要的。非法经营罪中的兜底条款成为疫情期间社会治理的利器，加之围绕哄抬物价已有明确的司法解释，这就需要非法经营罪兜底条款的灵活运用。实践中，兜底条款往往契合了当前风险社会的需求，在社会治理与经济秩序维护方面一直扮演着积极的角色。如在2015年的A股股灾期间，国家严查股市“恶意做空”行为，通过《刑法》第182条“以其他方法操纵证券市场行为”的兜底条款，将其与操纵证券市场罪相联系，否则“恶意做空”股市的行为将愈演愈烈，对市场经济秩序造成更大的冲击。

（二）法益保护的周全性

法益对刑事司法具有指导作用，我们在判断某一行为是否触犯了具体罪名时，必须首先判断该罪名所保护的法益是否受到了侵犯。从本质上而言，法益是一个极具扩张性的概念，台湾学者许恒达在考察法益概念的起源与流变的基础上指出：法益概念最初的目的，并非限制或限缩刑罚范围，而是为诸多风俗、伦理、宗教犯罪找到处罚正当性的出口。法益从来不是一个清楚且有明确内涵的概念，法益担负的真正任务不是限缩刑罚，相反，法益毋宁是刑罚“柔软而正当”扩张过程中的关键因子。学界对非法经营罪的诸多非难，主要原因也在于该罪所保护的法益模糊不定，为司法滥用提供了便利。有学者认为，从立法明文列举的项来看，《刑法》第225条所包含的所有行为方式具有的共同本质是侵犯市场准入秩序，兜底性的规定也只应当包括破坏市场准入秩序的行为。还有学者认为，按照刑法并列款项同等解释原则，非法经营罪第四项必须与特定的许可证相关联，本罪的规范目的是保护国家对特定经营活动的行政许可制度，第四项的适用范围尤应受此规范目的之严格限定，背离此规范目的的司法解释将会产生实质上的造法效果，并致使非法经营罪的适用范围进一步扩张。

笔者认为上述观点值得商榷，非法经营罪所保护的法益不能局限于特定经营活动的行政许可制度，理由如下：首先，从实然的角度看，罔顾司法解释讨论非法经营罪的本质及其保护的法益是不现实的。自非法经营罪代替投机倒把罪以来，最高立法机关与司法机关相继出台了诸多解释，包含非法买卖外汇、非法经营出版物、非法经营电信业务、在饲料中添加禁用药品、疫情期间哄抬物价等行为，并在近年来适应社会发展，将经营网游外挂、经营群发短信业务、利用POS机套现等行为纳入犯罪圈。可见，最高立法机关与司法机关显然不满足于利用非法经营罪保护特定经营活动的行政许可制度，而意在充分发挥该罪保护正常市场交易秩序，促进市场交易规范进行的功能。否则，我们无法解释为何专门针对“在饲料中添加禁用药品”、“疫情期间哄抬物价”等行为出台解释。若狭隘地看待非法经营罪所保护的法益，那么自1998年以来出台的一系列司法解释恐怕多数将失去效力，这显然是缺乏现实基础的。其次，体系解释未必会得出同等解释的结论，二者之间不可划等号。体系解释方法鼓励解释者拓宽视野，从被解释的法条扩展到相关法条甚至其他法律中，进而使其与相关法条或其他法律保持内在的协调一致。通过体系解释方法，解释者可以避免同一部法律之间的条文自相矛盾、相互冲突，使相同的犯罪得到相同的处理。与此同时，我们也不能狭义地认为体系解释等于同等解释，机械地比照其他法条衡量待解释的法条。体系解释不止有同一性，还包括特殊性，如“倒卖”一词在倒卖伪造的有价票证罪，倒卖车票、船票罪，倒卖土地使用权罪中的意思是先买后卖，即购买之后加价出售牟利。而“倒卖”在倒卖文物罪中不止包含先买后卖的意思，也包括单纯出卖的意思。若盲目地坚持同等解释，认为倒卖文物罪中的“倒卖”应与上述罪名中的“倒卖”一致，那么单纯出卖文物的行为将得不到应有的规制，如偶然挖到文物并非法出售的行为，这无法体现国家文物保护立法的初衷。其实，论理解释的方法有多种，这些方法之间并没有所谓的等级或适用顺序，“我们很难说哪种方法总是处于独立的主导地位，而不具有辅助意义，哪种方法则完全处于辅助地位”。除体系解释外，我们还可以运用历史解释、目的解释等方法进行解释，若没有考虑到其他的解释方法，或者通过其他解释方法能够得出更符合立法初衷且公平公正的解释结论，即便从体系解释的角度得出了看似较为合理的解释结论，这种单一的解释路径也是不可取的。最后，同等解释规则的适用，将使非法经营罪前三项规定的地位和意义受到质疑。同等解释规则的原理在于，当同一刑法规范存在两个不同的行为结构时，由于适用罪名和法定刑罚的同一性，必须对这两个行为结构的价值进行等质或等置解释。同等解释论者通常认为，非法经营罪前三项所保护的法益均为特定经营活动的行政许可制度，兜底条款所保护的法益自然应当与前三项保持一致。关键问题在于，既然非法经营罪前三项所规定的行为类型及保护法益一致，立法者为何要细分为三类情形？若以同等解释进行分析，非法经营罪所列举的前三种行为方式存在的价值和意义是什么？对于这些问题，同等解释论者并没有作出回答。事实上，刑法规范中的兜底性用语也发挥着与兜底条款相同的功能，在行为类型与认知思维多元化的背景下，同等解释规则的适用缺乏足够的根据。如在解释破坏生产经营罪状中“其他方法”的含义时，“毁坏机器设备”与“残害牲畜”尽管可提供一定程度的参照，但若坚持适用同等解释规则，认为“其他方法”亦为针对生产工具的物理性破坏，则根本无法适用于多变的网络犯罪，使该罪在网络时代的效力大打折扣。

综上所述，由于非法经营罪兜底条款与前三项规定不具有内容、结构与价值上的一致性，不能以前三项规定束缚兜底条款的适用，完全可以通过论理解释中的体系解释、历史解释、目的解释等方法作出更符合立法意图的解释结论。从历史与现实的角度看，非法经营罪所保护的法益应为市场交易管理秩序，这种法益的设定更加符合非法经营罪的历史衍变与立法初衷，所有违反国家规定，扰乱市场交易管理秩序的经营行为均应考虑是否触犯了非法经营罪，非法经营罪兜底条款的设置为该罪的法益保护预留了足够的空间，且赋予该罪法益保护以形式合法性。若严重侵犯法益，无法通过非刑事手段很好地规制，且不予惩治将严重损害市场经济的健康发展，则应适用非法经营罪的兜底条款。

二、对类型解释理论的质疑

非法经营罪兜底条款之所以出现滥用现象，表层原因在于有罪必罚或诉讼便利的司法追诉倾向，深层原因则在于刑法解释方法的机械运用，对行为的法益侵害性作形式性判断。为了增强规范适用的回应性与实效性，近年来，受类型理论与犯罪定型说的影响，一些学者主张消除概念思维的影响，运用类型思维开展刑法解释，有学者认为：在刑法解释过程中，概念并非解释的重点，类型才是解释的重点……德国刑法从类型与本质的层面对“武器”下了定义，认为“武器”是一种给受害人造成极其严重伤害方法的类型，“盐酸”被解释进“武器”的类型范畴是正当的。与单一涵摄、“非黑即白”的概念思维相比，类型思维较为包容开放，有助于刑法解释由真实性向合理性转变，由构成要件该当性向社会意义与事实评价转变。为此，有学者主张运用类型化解释理论认定非法经营罪，以期缓解“口袋化”现象，如“司法者应超越纯粹的概念而深入理解何为‘非法经营’，观念上将非法经营罪当做一个规范的经济犯罪类型”；“既不将非法经营罪司法解释中未规定的经营活动入罪，也不将司法解释中所规定的与经营许可无关的经营活动”。笔者认为，作为类型化解释理论基础的类型化思维本身就存在一定的缺陷。

第一，类型化思维建立在事物本质这一不稳定的地基之上。类型化思维强调从事物本质出发进行论证，分别从事实本质与规范本质两个向度相向而行，企图达到事实与规范的契合，实现形式合理性与实质合理性的统一。这一过程的关键在于从规范与事实中抽象出本质，而抽象出本质的方式与路径直接关系到所谓的“本质”是否为真的本质。既然离不开价值判断，在抽取本质的时候必然有较大的回旋余地，加之规范的构成要件要素繁多，应以哪些因素为基准界定规范的本质，值得商榷。待证事实种类繁多，新型犯罪层出不穷，事实的本质亦较难把握。对于司法者而言，若倾向于将某待证事实认定为犯罪，就会抽象出二者相同或相似的本质。若不倾向于将某待证事实认定为犯罪，就会循着另一条思路，分别抽象出二者的不同本质。如对于反向炒信的行为，既可以认为该行为与破坏生产经营罪的本质一样，都使他人的生产经营遭受损失。也可以认为反向炒信的本质是直接破坏他人正常的生产经营秩序，而破坏生产经营罪的本质是通过破坏他人的生产工具而间接破坏他人正常的生产经营秩序。又如对于纠集三人以上进行私密的淫乱活动，既可以认为该行为与聚众淫乱罪的本质一样，都是聚集多人进行淫乱活动，破坏国家对社会风尚的管理秩序的行为。也可以认为私密淫乱活动的本质是道德败坏的行为，应受到道德谴责或行政处罚，而聚众淫乱罪的本质是对公众的性心理与社会风气造成伤害的行为。另外，事物的本质往往是隐蔽且难以掌握的，即便找到了所谓的“本质”，其在解释中的应用极为有限，因为所谓的“本质”极有可能导致循环解释的出现。人们提出事物本质的概念，企图用其缓和事实与价值、实然与应然的对立，进而建立某种联系。殊不知，事物本质这一概念本身就来源于二元对立的框架，自然也存在自说自话之嫌。

第二，类型化思维有生成类推解释结论的风险。类型化思维通过厘定犯罪构成要件与待证事实的本质与类型，将二者相匹配。从本质上说，这是一种开放的思维方式，虽然法律规范属概念范畴，但在面对形形色色的不法行为时，可以基于一定的实质性考量，实现概念与类型的转换，进而将不法行为囊括进规范中。类推解释亦以事物的本质或类型为支撑，与类型化思维极为相似，二者的分界大多数时候是晦暗不明的。邓子滨研究员指出，我国学界一般会刻意回避类型思维与类推解释的关系，以免有支持类推之嫌。此观点表达了对类型思维的担忧，这种担忧并非毫无根据。类推解释是指“对于刑法没有明文规定的危害行为，通过类比推理将其适用于最相类似的刑法条文的解释方法”。类推解释之所以受到批判，其重要原因在于类推思维使刑法解释过度倚重实质性判断与目的性导向，通过考察不法行为对法益侵犯的程度，以此决定该不法行为的本质是否等同于规范本质，所得出的往往是过度创造性的解释结论，很容易超出法条文义的可能范围与国民的预测可能性。与此同时，类推解释在成文法与实质正义的庇护下，呈现出遵循罪刑法定原则的假象。正如法国学者达维德所言：尽管解释者事实上是至高无上的，但解释者似乎更倾向于矮化自己在解释中的作用与地位，进而极力使他人认为自己只是规范的实施者。可见，类推解释使合理性压制了合法性，削弱了法治国的根基，司法权绝对不可僭越立法权，以实质正义的名义破坏刑法的规范性。

鉴于此，运用类型化思维解释非法经营罪，可能会走向两种极端：

其一，犯罪圈无限扩大，无法摆脱“口袋罪”的帽子。类型解释理论的推崇者德国学者考夫曼认为“事物本质”与类型其实是一种关系性概念，“事物本质”指向类型，“事物本质”所产生的思维是类型式思维。从“事物本质”出发进行思考，我们便可以连接价值与事实，有助于调和事实正义和规范正义。在本质上，刑法的构成要件都是不法的类型，即类型化之非价的生活事实。类型解释理论将“事物本质”当做连接规范与事实的纽带，意图通过对“事物本质”的挖掘与探索归纳出规范类型。可以看出，司法过程的成败，基本在于能否越过“事物本质”，准确掌握规范类型。考夫曼认为，法官在判决过程中必须掌握规范类型的核心特征，并以此来研判规范是否足以涵盖案件事实。对此，有学者认为，如果某一类型的核心特征包括a1、a2、a3等三个要素，事实对象既包括a1、a2、a3三个要素，也包括a4、a5、a6等其他要素，但这些事实对象毕竟包含了核心特征，均可以被该类型所涵摄。笔者并不赞同上述观点，只要满足核心特征要素即可被视为特定类型的模式过于简单化，没有充分考虑与比较核心特征要素之外的要素，这将无限扩大类型的认定范围。如某一事实对象既具有a、b、c三个所谓的核心特征要素，也包括x、y、z等要素，若x、y、z等要素在特定语境下所发挥的作用大于a、b、c要素，是否还能简单地将该事实对象视同类型A？若认为非法经营罪的类型只是违反行政许可制度的特定经营活动，该罪的核心特征要素在于“违反行政许可制度”，这种理解看似严格限制了非法经营罪的适用范围，实际上为非法经营罪的滥用提供了条件，因为任何一种违反行政许可制度的行为都有可能被认定为非法经营罪，其他的犯罪构成要件要素被自觉或不自觉地忽略了。可见，若不能准确地提炼出规范与事实的本质，或者借助所谓的核心特征要素简单地定义犯罪，就等于在模糊罪状的基础上赋予了法官随意解释的权力，解释结论的不确定性极大提升。

其二，犯罪圈一味限缩，无法发挥罪名功能。类型解释理论者认为，立法者通过强大的理性归纳与抽象概念，将生活中频繁出现的各种类型塑造成法律规范。司法者在处理案件时，不可依照设计好的法条刻板地执行，必须要深刻理解法条的内涵，归纳出法条所代表的类型，并通过类型来更好地理解法条分类的立法初衷。其代表性人物贝林认为，每一个法定构成要件均代表一个类型，比如盗窃的类型、杀人的类型。可知，类型理论将每一个刑法规范或罪名理解为一个类型，这实际上将刑法规范固定化、单一化了，类型的层次性与动态性被忽视。诚然，立法者以所侵犯的不同法益为依据将各种犯罪予以“类型化”，法益的相似使得立法者容易对某一类型的犯罪作出统一评价，近似的犯罪之间在犯罪构成要件以及处罚措施方面不至于差距过大，也契合同罪同罚的理念。但是，法益的相似性并不等同于一个罪名只拥有一个类型，否则罪名功能的发挥将受到严重局限。如破坏生产经营罪，类型解释理论将其理解为通过毁坏机器设备、残害牲畜等方法破坏生产经营的类型，但在当前，破坏生产经营的方法早已超出了破坏生产工具的类型，扩展到破坏生产经营流程、生产经营信誉等方面。非法经营罪亦同，类型解释论者认为，非法经营罪规制的类型仅仅是与经营许可有关的经营活动，这种观点将非法经营罪的前三项视为非法经营罪的全部类型。若依此观点，非法经营罪仅需简单罪状即可，前三项没有必要被具体列举在刑法条文中，仅由司法解释负责明确即可。

三、“回应—限缩”二元刑法解释理念的建构

在某种程度上，法治进化的过程就是法律体系化的过程，刑法学的体系化最初表现为犯罪构成要件的运用，这使得“刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性。信条学越不发展，摇奖的机会就越多，一直会发展到刑法混乱和无目标使用的地步”。进入网络社会以来，传统刑法学及解释论所依托的纯粹概念体系的缺陷逐渐暴露，确定性与不确定性、形式化与实质化，中心化与去中心化的矛盾愈加凸显，有必要在刑法解释过程中注入社科法学的因子。陈兴良教授指出，法作为一种规则体系，学者可以采用不同的方法从不同维度进行考察，社科法学偏重整体性研究、外部性研究与价值性研究，犯罪学与刑事政策学其实均为社科法学，刑法学并不排斥社科法学的研究。网络社会背景下诸多因素对案件或明或暗的影响，急切地需要通过法教义学与社科法学的结合，建构一种“兼听则明”的体系性的刑法解释理念，增强刑法解释的回应性、过程性与合宪性。笔者认为，这种体系性的刑法解释理念为“回应-限缩”二元刑法解释理念。具体而言，在法教义学层面，应秉持“去中心化”及“路径导向”的刑法解释理念，在灵活解释非法经营罪兜底条款，有效回应网络社会挑战的同时，通过清晰路径的铺设，避免解释过程逻辑混乱，实现规范的融通与自洽。在社科法学层面，应秉持功能主义及合宪性的刑法解释理念，在全面考察犯罪构成要素，增进刑法外部性、系统性与回应性的同时，过滤掉抵牾宪法原则与精神的解释结论，将解释结论限缩在合理范围内，杜绝对法治国原则的侵害。总体来看，无论在法教义学层面还是社科法学层面，均呈现出“回应-限缩”的二元格局，在“回应-限缩”二元刑法解释理念的引导下，非法经营罪兜底条款的运用既能够有效回应现实生活，也可以避免沦为“口袋罪”的命运。

（一）规范层面：“去中心化”的刑法解释理念

自进入网络社会以来，网络重塑了人们的生活与生产方式，其突出表现为“去中心化”，最终影响到刑法解释理论的演变。刑法解释理论的核心是刑法解释限度理论，当前的刑法解释限度理论建立在“射程理论”的基础之上，即承认刑法规范核心或本质的存在，并试图以此来丈量事实与规范之间的距离，决定刑法规范是否适用。然而，“射程理论”有着巨大缺陷，立基于“射程理论”之上的刑法解释论也存在明显的漏洞，其根本原因在于对规范核心文义的盲目追寻，实际上，规范的核心文义无迹可寻。哈特指出：无论传达行为标准的判决先例或立法在大量的日常个案上运作得如何顺利，在碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍显出不确定性，因为他们有着开放性结构。伽达默尔认为，文字就是自我陌生性，文字一经产生就与其作者脱离干系，具有较强的外部性。对于文字的现存理解，无论来自作者还是读者，在当前均已不复存在，这种空白需要根据具体情境加以填充。传承之所以具有生命力，主要在于新解释的不断涌现，新解释要根据具体的语境作出。罪状由文字组成，对罪状的理解归根结底是对文字涵义的理解，随着社会的多样性衍变，语言形式与内容均出现变异。事实上，刑法规范的含义自诞生以来就不断受到客观事实的塑造而逐渐变形、扭曲，并不存在稳固不变的刑法规范，因此规范中心也处于频繁的变动之中，导致所谓的核心可能并不存在。就连“原型论”者也不得不承认：“原型范畴中差的样本会随着时间的推进—世界的变化和认知的改变—会由边缘向中心迁移，原来处于中心的典型原型也可能失去其‘原型’的地位。如损毁财物罪中物理毁损行为的中心地位逐渐衰落，效用毁损行为则逐渐中心化并成为原型范畴”。刑法解释不可避免地受到时代背景的制约与主体认知个性化的影响，对于核心的理解，不同的人可能得出不同的结论。如在工业社会，若将寻衅滋事的核心文义理解成对现实社会秩序的破坏当无异议，但在网络社会，不同的人对寻衅滋事核心文义的理解恐怕大相径庭，“对包括网络空间在内的整个社会秩序或社会安宁的破坏”也成为寻衅滋事所谓的核心文义，那么我们到底应当以哪种“核心文义”为圆点划出解释的界限？因此，试图找到刑法规范的文义核心并以此厘定刑法解释限度在很多情况下是行不通的。鉴于此，我们不能掩耳盗铃地认为网络时代的刑法解释结论仍处于以规范核心文义为核心而发散出的射程之内，而应该勇于承认网络社会中刑法解释的多层次性、多中心性与流变性。漠视现状而一味地认为传统解释论能够提供一条切实可行而又自圆其说的路径，抑或是认为任何规范条文均有其唯一的核心，只能为刑法解释平添阻力，既无法满足刑法规制犯罪的需要，也使解释理论的内部矛盾愈加尖锐，在网络社会中面临撕裂的危险。作为网络社会的主要特质，“非中心性”逐渐改变了人们的思维与认知方式，必然对司法过程与理念产生深远影响，面对无孔不入的网络化趋势，我们可立基于网络社会特质，以“去中心化”重构刑法解释理论。

应当说，非法经营罪中的兜底条款契合了“去中心化”刑法解释理论的发展趋势，改变了人们对非法经营罪的刻板印象，使非法经营罪的灵活解释成为可能。为了适应社会经济发展趋势，最高司法机关出台了与非法经营罪兜底条款相配套的一系列司法解释，适度扩展了非法经营罪的适用范围。有学者认为，非法经营罪的内涵和外延呈现出一种扩张性趋势，在司法实践中非法经营罪的兜底条款也越来越多地被援引，一些与经济活动相关的经营行为极易被当做非法经营罪处理，使得司法经营罪的适用范围不断扩大，人权保障机制无法贯彻落实。非法经营罪尽管具有兜底条款，但不必然与罪刑法定原则及刑法谦抑精神相悖，兜底条款既可能导致“口袋式”的适用，也可以发挥“兜底式”的功能，我们应对“口袋式”的适用进行非难，而不应对兜底条款本身的存在加以苛责。实际上，最高立法机关和司法机关一直在致力于实现非法经营罪在立法层面上的“去口袋化”，从投机倒把罪到非法经营罪的转变可以很清楚的看到立法者“去口袋化”的初衷。一系列司法解释的出台貌似激进扩张了非法经营罪的规制范围，但这是进一步具体化、明确化非法经营罪兜底条款的谨慎行动，是进一步“去口袋化”的体现。若要正确理解非法经营罪的兜底条款，前提在于摆脱传统解释理论的束缚，破除对规范文义核心的盲从，选择“去中心化”的刑法解释理念。“去中心化”的刑法解释理念并非是对罪刑法定原则的背离，而是通过对规范动态性与社会网络化的正视与接纳，实现罪刑法定原则的灵活适用。在不同的时期与情境，刑法基本原则、司法既定规则与公众刑法理念的外延是变动的，如之前美国刑法较为严格的遵循了禁止事后法原则，后来随着美国社会的发展演变，人们逐渐认为遵循先例并非不可克减，而是一种政策性安排，对遵循先例原则是否遵守，完全取决于法官的自由裁量权。由此，与遵循先例原则标准降低相伴随的是司法能动性的兴起，并导致了大量新规范的产生。

以刷单炒信为例，一些网络商家为了吸引更多顾客，急于提升其商家信用度，由此催生了刷单行为。行为人通过制造虚假交易为网络商家做虚假评价，进而赚取佣金。刷单行为严重扰乱了正常市场秩序，会导致其他网络商家生产经营的重大损失，具有一定的社会危害性。对于刷单炒信行为的惩治，现有司法判决通常会将刷单炒信行为认定为非法经营罪，如“刷单炒信第一案”。对此，不少学者认为刷单炒信行为本身就是非法的，不属于“经营行为”范畴。这一现象正是反映出随着社会的发展，非法经营罪的行为外延不断扩张，行为类型不断增多，各种行为类型在具体特征上相去甚远，从而使该罪构成要件 的定型性越来越模糊，现在该罪的行为结构与其刚设立时的行为结构已有很大差异。笔者认为，网络本身的“去中心化”带动了刑法规范语义的“去中心化”，在该趋势面前，“射程理论”与类型解释理论无疑是应对乏力的，网络时代的社会关系已发生剧烈变化，部分传统经营模式或传统经济概念发生了根本性改变，“经营”的含义本就包罗万象，如服务业、工业、交通运输业等，在网络时代，“经营”的外延更加扩大，甚至部分内容发生了根本变化，我们须对“经营”进行重新审视。在前网络时代，非法经营罪着重保护特定经营活动，排斥未经许可而进入特定领域的经营行为，在此期间，破坏国家对特定经营活动许可制度的行为具有较强的范式性。如今，非法经营罪的类型愈加多样，一切危害市场交易管理秩序的行为均可能进入该罪的规制范围，其依据在于行为范式性的强弱，典型如刷单炒信不法行为。这时，非法经营罪的兜底条款能够适应语义范式性动态的强弱消长，及时惩治当下范式性较强的不法经营行为，避免罪状“挂一漏万”情形的出现。最高司法机关根据非法经营罪的司法实践出台了一系列司法解释，增强了兜底条款的明确性，提升了特定不法行为的范式性，丰富了“经营”的外延与内涵，使非法经营罪的适用变得更加灵活。

（二）方法层面：“路径导向”的刑法解释理念

当前，“结果导向”的解释理论日益风行且为多名学者所提倡，“结果导向”的解释理论主张提前预设好解释结果，并以自我拟定的解释立场指导解释过程，由此形成逻辑自洽的闭环。如桑本谦教授认为，与我们通常的认知不同，“解释结果”的产生先于解释方法，解释之前即预设好的“解释结果”引导着解释方法的选择与运用，对解释过程起到决定性作用。劳东燕教授提出“前瞻性分析法”，主张发挥刑法解释的立法功能或法律续造功能，对解释结论所可能产生的后果进行预判，进而形成合理的价值判断与解释规则。笔者并不赞同“结果导向”的解释理论。首先，从逻辑上讲，解释结论所引发的深远影响已超出人类的理性认知范围，尤其是在价值多元的网络社会。价值多元与结果预见是一对基本矛盾，各种变量层出不穷且不断叠加、发酵，引发诸多意想不到的结果，凭借人类有限的理性立足于“上帝视角”所设计出的结果很可能是灾难性的。因此，我们不能看到某行为侵犯了利益，造成了损害就将其解释为犯罪，真正需要考虑的是解释的过程、程序以及思维的路径。其次，结果的预见与选择依然属于价值判断范畴，问题在于，结果应由谁来决定？结果应当是什么样的？我们需要解释结论所达到的结果或效果到底应当侧重于哪一方面？在这个问题上，“结果导向”的解释理论只是含混的认为解释结论所产生的结果应当是合理与可接受的，但这个模糊的标准极难拿捏。从这个意义上，自诩与传统解释理论不同的“结果导向”的解释理论，实际上仍不免陷入自说自话的困境。对此，“结果导向”的解释理论想极力证明对结果的考察不仅是价值判断与利益衡量的过程，也是以客观判断制约主观意志以使其具有合理性的过程。所谓的“客观判断”看似是解释者对社会现实的筛选、认知与分析，实际上这些筛选、认知与分析又何尝不听命于解释者的主观意志？如在解释“经营”的过程中，要考虑互联网时代下经营模式与经济概念的变革，不可将所有具有“营利”与“互联网”特征的非接触性经济行为囊括其中，对于在主业外偶尔从事的网络经济行为，应作出罪处理。最后，“结果导向”解释理论的根本缺陷在于以貌似完美的逻辑掩盖解释结果专断性预设的事实，这使其根本无法承担保障解释结论合理性的重任，且极易成为权力的附庸。“结果导向”的解释理论企图使解释过程和方向看起来水到渠成，但由于解释结论的提前预设，解释过程和方向都是按照既定的程序进行的，充其量只是证成解释结论正当性与合理性的手段，这就决定了解释结论的正当性与合理性是大打折扣的。加之对能动司法或司法续造的过度推崇，“结果导向”的解释理论很容易导致刑法滥用的结果，这也是非法经营罪兜底条款滥用的主要原因。由于兜底条款使用了较为模糊的立法方式，为“结果预设”提供了前提，肩负着政治与社会职能的司法者为了追求社会稳定、民众满意等结果，往往不顾及构成要件与法律概念的约束，以看似合情合理的方式将有关联的新型生活事实入罪。这导致在非法经营罪的适用问题上，无论多么精致的解释方法和高超的论证技术都难以取得最佳效果。

对于非法经营罪兜底条款而言，由于其罪状兼具基底广阔与语言模糊的特点，全面性与逻辑性势必成为解释者所追寻的最高价值，这也使解释结论有可能获得最大程度的共识，不至于超出国民的预测可能性，“法院无论如何应当优先考虑一项可达成共识的解释，亦即能够得到尽可能多的赞同的解释”。与预设结果相比，铺设路径是更为稳妥且灵活的刑法解释立场，网络社会的多元价值与平台经济的迅猛发展足以打破一切预设结果的幻想，对科学解释路径的规划远比预设缥缈不定的解释结论更加可靠，灵活的解释与全面的考虑则是达致妥当解释结论的不二路径。相较于“结果导向”的解释理论，“路径导向”的解释理论杜绝了解释者肆意将自己的意志注入解释结果与解释方法的企图，减少了解释者个人倾向或偏见所带来的司法不公，将解释主体、解释对象、解释过程、解释结论等众多要素暴露在公众目光之下。这使公众清楚明白地看到解释逻辑的环节与过程，必然会打破“结果导向”解释理论所带来的司法神秘主义，使解释结论更加令人信服，而这正是非法经营罪兜底条款解释过程中所极度欠缺的。在兜底条款解释过程中，解释者需要尽最大的注意义务考虑到与案件相关的诸多因素，对不同因素的考虑与分析不可避免地会生成不同的目的或倾向，这些不同的目的或倾向可比作不同方向发散的力。在具体案件的语境中，一部分力相互叠加成为合力，另一部分力相互排斥进而互相抵消削减，在各种力的综合作用下，最终得出解释结论。通过预设好的解释路径，我们得出的解释结论只需要满足国民的预测可能性与规范的可能文义即可。

（三）情境层面：功能主义的刑法解释理念

在刑事司法过程中，决定裁判结论的并不仅仅是规范，还包括情境，哈耶克认为，“在审判过程中，法官不得不推出他的结论，但不是仅从明确的前提中推出结论，而是从一种情境逻辑中推出结论”；波斯纳也持有类似看法：“规则的一个主要局限就是在解决纠纷的思维中屏蔽了纠纷的诸多潜在关联因素，于是适用规则时必须不考虑纠纷的具体情境，而这经常使规则的基础价值无法完美实现”。所谓情境，就是指与刑法评价相关联的主客观情况，“任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度，一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响和决定着立法和司法”，以单一因素去阐明复杂现象的逻辑都是荒谬的，情境逻辑则强调将规范放在情境中去理解和阐释，避免过于司法的形式化与逻辑的单一化。

古典时代的刑事法治强调规范文本的基础性地位，主张从规范内部阐释文义内涵，由此形成的解释论以形式逻辑为基础，将刑法适用视作单纯的涵摄过程。自20世纪以来，社会结构发生变化，公民自由维护不再是刑法的唯一功能，社会风险越来越受到关注，刑法的预防功能受到青睐。随着刑法稳定性与社会变动性之间裂痕的加大，学界开始反思三段论式的形式逻辑并追求实质正义，由此，包括利益法学、现实主义法学，后现代法学等在内的法学流派渐次出现，这些流派倡导非规范解释论，反对概念主义的思维范式，认为法律解释是制度与权力结构的产物，并非纯粹的逻辑过程。在此基础上，功能主义刑法观得以成形。功能主义的刑法观不承认固定不变的结构或本体，强调积极应对日益复杂化的外部环境，注重刑法的应变能力与社会功能，推动新情境中刑法的自我进化。作为功能主义刑法观的下位概念，功能主义的刑法解释理念避免了刑事司法与现实社会的疏离，增强了刑法的社会适应性，刑法规范的解释不再只是本体论意义上的逻辑推理，而是以揭示事物客观本质为导向的功能主义展开。正如劳东燕教授所言，功能主义的刑法解释理念并未丢弃形式逻辑，而是主张全面对接社会需求，强调形式逻辑受价值判断的支配，体现规范解释的功利性与实用性，进而服务于合理解释结论的得出。

在非法经营罪兜底条款的解释过程中，除规范因素的考虑外，还应当围绕该罪所保护的法益对关联因素进行考察，任何严重破坏市场交易管理秩序的行为都有可能构成非法经营罪。非法经营罪成立的前提是“违反国家规定”，这就要求犯罪的成立以行为违反前置法为前提。根据“法秩序统一原理”，为了排除部门法之间的矛盾，法规范之间应实现目的的统一，即便如此，由于各个部门法具有不同的目的、价值与机能，不同法域内的违法性也具有相对的独立性，不存在贯通整个法秩序的“一般违法性”。事实上，刑事违法性的判断也呈现出相对独立的趋势，如《刑法修正案（十一）》删除了刑法第141条和第142条中关于假药与劣药的认定须依照相关前置法的规定。因此， 尽管非法经营罪的成立以“违反国家规定”为前提，但某一行为“违反国家规定”并不必然构成非法经营罪，即“违反国家规定”是非法经营罪成立的必要非充分条件。若要将某一行为纳入非法经营罪兜底条款的规制范围，需要着重考察其刑事违法性，具体来说，就是探讨“情节严重”的具体内涵。应当说，非法经营罪兜底条款屡受诟病的主要原因就在于对行为实质危害性考察的失当，即“只关注行为的属性是否具备以及行为的量是否达到了值得处罚的要求，而很少关注具体的行为在其实施的市场条件下，是否具有扰乱市场秩序的性质”。自进入平台经济时代，传统定量因素的滞后性愈发明显，往往无法准确衡量网络经济行为的真实危害性。以有偿删帖为例，根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，司法机关仅按照非法经营数额认定是否达到情节严重的程度，且没有列明具体的行为方式。实践中，有偿删帖的情形多样，非法经营数额的单一标准不足以全面评价其危害性，对于专门从事非法删帖业务，破坏正常市场竞争秩序且牟利巨大的“网络公关公司”，有必要认定为非法经营罪。但对于多数合法设立的公关公司而言，删除来源不明、不属实甚至侵权的帖子是开展品牌维护和危机公关的重要手段，并未扰乱市场秩序，即便数额达到了《解释》第7条规定的标准，也不应当认定为非法经营罪。因此，在考察非法经营行为情节是否严重时，要根据具体情境，全面考察相关的规范外因素对行为定性的影响，包括但不限于基本刑事政策、特定时期的经济政策、特定行业的培育导向、区域经济协调等因素。值得注意的是，对上述规范外因素的考察必须建立在尊重市场规律，厘清政府与市场关系的基础之上，在认知层面实现政府由资源分配者向秩序监管者的转变，使资源配置依据市场规则、价格、竞争实现效益的最大化。

（四）限缩层面：合宪性的刑法解释理念

“去中心化”与功能主义的刑法解释理念是实质解释立场在非法经营罪兜底条款中的贯彻，借助兜底条款自身所具有的张力，为非法经营罪的有效适用开拓了必要的解释空间。与此同时，解释立场与方法的中立性并不天然地具有适用的正当性，纳粹主义对客观解释与目的解释的不当运用，充分证明了解释立场与方法也存在破坏罪刑法定的可能性。正如魏德士所言：“对于法律工作者而言，对方法的忠诚起着自我监督的作用。当‘法律适用的精神和目标’毫无约束地专行时，方法就发挥着报警器的作用。反之，如果赋予法律适用自身以单独的‘精神’，那么已经意味着踏上了非理性的道路”。为此，有必要对趋向无节制的刑法实质化解释保持警惕，在不抵牾刑法条文的可能含义，戴着规范的“镣铐”跳舞的同时，还要立足于法秩序统一原则，使刑法解释处于宪法的统摄之下，以合宪性解释解决刑法解释的分歧，构筑刑法解释限度的外部框架，进而为刑法解释结论的正当性背书。

从刑法与宪法的关系看，作为下位法的刑法理应受到宪法的制约，其中包括对刑法解释的制约。因此，宪法的基本精神和价值安排不仅体现在刑法立法中，也应体现在刑法解释中，法官有权在刑法解释过程中充分考虑宪法，使刑法解释的结论不超出宪法所宣示的基本价值、精神与秩序。劳东燕教授将运用合宪性解释的案件分为两类，一类是旨在确保国家履行保护义务的案件；另一类是旨在限定刑法解释边界的案件。笔者认为，这种划分将刑法的存在意义局限在秩序价值或人权价值，且认为理性能够人为地将体现不同价值的罪名划分开来，进而动用不同的合宪性解释策略，事实上，在运用合宪性解释之前已经对案件作出了预断，合宪性解释只是证成法官逻辑推定与价值判断的工具。从宪法的视角来看，《宪法》既通过第2章赋予公民一系列权利，也通过第28条与第53条为公民设定义务，以维护国家与公共利益。与之相对应，《刑法》第1条开宗明义地提出刑法的目的是为了“惩罚犯罪，保护人民”，第2条列举了刑法的任务。可见，宪法与刑法均没有将权利保护与秩序维护相对立，而是体现出立法目的与价值的复合性。对于刑法而言，一方面，当暴力、胁迫、奴役、控制侵犯或威胁人们的自主权时，刑法应保护人们免受这些行为的困扰；另一方面，刑法被允许或要求防止对某种自主生活的形成造成障碍，刑法不应被用来强制人们从事自主性的生活，否则只能适得其反。非法经营罪既具有对非法经济活动的合规性管制功能，又具有对合法或创新性经济活动的鼓励保护功能，对某种功能的倾向或者对某种法益的保护是运用合宪性解释的结果，而非原因，只有以宪法精神与价值全面解读案件事实，排除显失公平的解释结论，才能建立起合宪性解释与刑法功能发挥或法益保护的关联。

有论者认为，若要在形式上贯彻合宪性解释，借助于文义解释就够了，只要解释结论没有超出刑法用语的含义范围，就在形式上达到了合宪性解释的要求；在实质上，合宪性解释的贯彻要求在刑法用语含义范围内选择适合当下案件解决的文义，目的解释承担着从实质上贯彻合宪性解释的重要任务。这种观点将合宪性解释的运用完全寄托在文义解释与目的解释中，不仅混淆了文理解释与论理解释的界限，更是将合宪性解释直接等同于“文义解释+目的解释”的综合体， 从而剥夺了合宪性解释的独立性与必要性。目的解释有助于消弭概念法学所造成的刑罚漏洞，但会导致司法权对立法权的僭越，削弱罪刑法定的制约机能，威胁刑法适用的安定性，导致刑法解释实质化倾向的泛滥。其实，规范目的的多元性使解释者在“字面目的”“主观目的”与“客观目的”之间徘徊，使目的解释的适用存在重大分歧，甚至成为一种任意解释。事实上，合宪性解释提出的主要目的就是通过上位法对下位法的制约，实现对目的解释的外部控制。根据瑞士学者Campische和N.Müller的观点，一共有三种合宪性解释规则，第一是“单纯解释规则”，即法官在依法裁判时，宪法相关规定在法律解释时直接发生一定影响；第二是“冲突规则”，即法官在数种可能的法律解释中优先选择与宪法内容相符者；第三是“保全规则”，即当法律有违宪嫌疑而有数种解释可能性时，违宪审查机关选择不违宪的解释。因我国无违宪审查制度，实际上运用的是前两种解释规则，即直接引用宪法具体条文的规定或根据宪法基本原则与精神进行合宪性解释。其中，借助“冲突规则”，法官立足于宪法衡量包括目的解释结论在内的所有可能的解释结论，匹配出最合乎宪法基本原则与精神的解释结论，若目的解释与之相契合，则予以采纳，反之则予以摒弃。这不仅是合宪性解释的具体路径，也是对目的解释的控制性设计。

除“单纯解释规则”与“冲突规则”的形式路径之外，在解释非法经营罪兜底条款的过程中，还应规划合宪性解释应用的实质路径，其核心在于对秩序维护或权利保护的取舍。笔者认为，在社会危害性层面，不法行为须具备严重的社会危害性且通过前置法无法较好的规制；在规制必要性层面，不法行为须大量发生甚至形成趋势，达到了社会无法容忍的程度，不予规制将使社会秩序遭受严重破坏。疫情期间囤积居奇、哄抬物价的行为不仅使民众无法及时获得防护用品，更会妨害疫情防控效果，造成社会恐慌，危及民众的生命健康安全及国家的稳定。更重要的是，特殊时期的此类行为具有极强的传染性，若不予及时制止，将会引发一系列连锁反应，产生远比个体行为更大的危害性。因此，此类行为兼具社会危害性与规制必要性，在合宪性解释中应向秩序维护倾斜。在“肖启凤非法经营案”中，则诠释了合宪性解释的除罪及权利保护功能，一审法院认为，国务院颁发的《危险废物经营许可证管理办法》第2条要求从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的单位，应当领取危害废物经营许可证，废机油是危险废物，属于限制买卖的物品。由于肖启凤未取得相应的资质，属于未经许可经营国家限制买卖的物品，构成非法经营罪。二审法院认为一审判决定性不当，改判为污染环境罪。二审判决无疑是正当的，尽管司法解释将非法买卖外汇、骗购外汇、非法经营出版物等情况纳入非法经营罪的打击范围，但尚未就无证经营废机油等情况出台司法解释，定罪缺乏明确的法律依据。肖启凤经营数额虽较大，但产品并无质量问题，经营对象也较为特殊，销售对象仅限一家公司，并未对市场秩序造成严重破坏。从刑法谦抑以及社会危害性考量的角度，肖启凤行为的社会危害性并未上升到刑法规制的层面。从规制必要性的角度，非法经营废机油的行为并未大量出现，对市场秩序的冲击较小，对于此类偶发性的不法行为，最高司法机关没有出台相应的司法解释予以规制，因此，肖启凤的行为缺乏规制必要性。

来源：《刑法论丛》2022年第3卷（总第71卷）

作者：郭玮，北方工业大学文法学院法律系讲师、法学博士