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1997年刑法以来，我国逐渐形成了以刑法修正案为主的刑法修改模式，这也为其他法典化法律的修改方式提供了参考。修正案的起草坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一，科学立法、民主立法、依法立法的有机统一，坚持宽严相济刑事政策，坚持系统观念、问题导向。

 

刑法修正案总体以完善分则规定为主，其中反腐败相关规定的修改完善是我国刑法修改的重要主线。同时根据实践需要，不断完善恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、安全生产犯罪、金融犯罪、信息网络犯罪、知识产权犯罪等刑法规定；适应我国社会主要矛盾变化的需要，还注意强化对民生领域的刑法保护，对生态环境犯罪、食品药品犯罪，以及侵犯妇女、儿童权益犯罪等及时作出修改完善。在总则方面，在减少死刑罪名的过程中，对死刑相关的刑罚制度作出重大修改；调整刑罚结构，改革完善刑罚制度。

 

 

1979年刑法之后，我国刑法修改采用的是单行刑法加附属刑法的方式，到1995年，我国共制定了20多个决定和补充规定，即单行刑法。此外还有大量附属刑法规范，在107部民事、经济、行政法律中规定了“依照”“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的条款有130多条。

 

1997年全面修订刑法时，将1979年刑法、单行刑法，以及其他法律中的附属刑法规范进行系统整合，作进一步修改完善。1997年刑法立法之初即明确要“制定一部统一的、比较完备的刑法典”。这一修订并“不是将十几年来全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定，简单地汇编进去，而是总结实施的实践经验，适应在新情况下与犯罪斗争的需要，将这些修改补充规定研究修改后纳入刑法，对新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，尽量加以补充规定，制定一部统一的、比较完备、能够更好地适应新阶段与犯罪斗争需要的刑法典”。

 

刑法修正案的确立

 

1997年修订刑法时下决心采取统一刑法典模式，是充分总结1979年刑法和单行刑法、附属刑法的实施经验，经过反复研究论证，报经中央同意作出的决定。1997年刑法为刑法修正案作为刑法修改的基本方式奠定了基础，只是没有“典”的名字。不过，在刑法修正案出台前，第一次修改刑法仍然采用了单行刑法的方式。

 

（一）《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的出台

 

在刑法修正案作为刑法修改方式确立前出台了一部单行刑法——1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。其中，为应对1998年东南亚金融危机，增加了骗购外汇罪。

 

出台这个决定，一方面是因为当时采取何种方式修改刑法还在摸索当中，另一方面更为重要的是，当时采用“决定”形式立法也是有所考虑的：“1997年刑法典颁布不久，就遇到了1998年亚洲金融危机，一时间国内骗购外汇的违法行为呈爆发态势，为此刑法增设了骗购外汇罪。当时在修改的形式、方式上，也曾考虑过采用修正案的方式。

 

为此还征询了曾长期主持立法工作的汉斌同志意见。他认为还是用决定的形式比较好，因这类犯罪是特定时期特定历史条件下产生的，鉴于当时我国对经常项目下的外汇已实行了自由兑换，资本项目也会逐步放开，到那个时候这一犯罪的规定是否还有存在的必要还需要研究。现在用决定的形式规定这一罪名比采用修正案方式将其固化在刑法典中，将来处理起来在立法上要方便一些。”

 

（二）刑法修正案的确立

 

1999年年底，国务院提出《关于惩治违反会计法犯罪的决定（草案）》和《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》，其中有关于刑法修改的内容。在审议过程中一些委员、部门和专家提出，考虑到刑法的统一和执行的方便，不宜再单独搞两个决定，认为采取修改刑法的方式比较合适。同时，刑法中有关国有公司、企业工作人员严重不负责任、滥用职权方面的犯罪规定也需要修改。

 

因此，法律委员会建议将上述三项内容合并规定为刑法修正案，10月18日委员长会议同意采用修正案方式修改刑法。1997年刑法是在我国社会主义市场经济体制基本确立的背景下制定的。这就决定了在其后的相当一段时期内，刑法的修改和补充都是微调性质的。同时，新刑法在结构上也为今后修正案的制定提供了充分的空间。

 

因此，采用修正案的方式修改刑法的条件已经成熟。刑法修正案的修改方式确立后，逐渐发展成为刑法修改的基本方式，审议次数上有一次审议通过［《刑法修正案（二）》《刑法修正案（三）》《刑法修正案（四）》］、二次审议通过［《刑法修正案》《刑法修正案》（五）］，《刑法修正案（六）》之后趋于稳定，除条文较少的外，基本都是三次审议通过。另外，从刑法修正案的内容看由单一向综合，表明刑法修正案作为刑法修改基本方式的逐渐成熟，摆脱了单行刑法的修法模式。

 

截至2023年年底《刑法修正案（十二）》出台，关于刑法修改，我国出台了1个决定，12个刑法修正案，13个法律解释。1997年刑法原条文452条，修改过的条文100多条，总罪名数483个，条文数505条（含逃汇决定增加的骗购外汇罪）。

 

这里简单介绍下刑法修正案和刑法相关的法律解释，也称立法解释。1997年刑法为我们刑法修改模式的创新提供了条件，此后我国逐步确立了以刑法修正案为主体、以有关刑法的法律解释为补充的刑法修改新模式。

 

根据立法法的规定，法律解释权属于全国人大常委会，主要包括两种：一是法律的规定需要进一步明确具体含义的，即通常所说的关于含义的解释；二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，即通常所说的明确法律适用的解释。这种法律解释也就是学者通常所说的立法解释。刑法是各个部门法中作出立法解释最多的，通过解释及时对刑法适用问题予以明确，如2014年即对食用野生动物行为如何适用刑法等问题作出了法律解释。

 

刑法修正案和法律解释的主要区别：一是刑法修正案在溯及力上通常要遵循《刑法》第12条规定的适用原则，有的简化为禁止溯及既往、从旧兼从轻的原则；而关于刑法的法律解释则可以溯及既往，可以视为刑法通过之时即适用的意思。二是在审议表决的程序上，法律解释由常委会一次审议通过；刑法修正案和其他法律一样，通常三次审议通过，条文少的也有一次通过的。

 

（三）刑法修改坚持的原则

 

1.坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一。尤其是党的十八大以来的刑法修改基本都围绕贯彻落实习近平总书记重要指示批示精神、党中央决策部署和中央相关文件要求，注意将党的主张和人民的意志通过立法形式固定下来。《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》《刑法修正案（十二）》作为重大事项都曾经由全国人大常委会党组向党中央请示报告。

 

2.坚持科学立法、民主立法、依法立法有机统一。刑法修改过程注意体现刑法科学规律，充分征求各方面意见建议，严格遵循立法程序，尤其是注意适应新时代以来我国社会主要矛盾的变化对刑法立法提出的新问题、新要求、新期待。

 

3.坚持宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策与我国传统法治文化相契合，与我们党自革命根据地时期以来采用的刑事政策一脉相承，与1979年刑法惩办与宽大相结合的刑事政策内在一致。作为我国的基本刑事政策，也是历次刑法修改坚持的刑事政策。基于不同时期不同的犯罪形势和对犯罪治理的侧重点的不同，《刑法修正案（八）》之前的刑法修正案总体以犯罪化为主要特征，《刑法修正案（八）》以后对宽严相济刑事政策的坚持和体现则更为全面。

 

4.坚持系统观念、问题导向。这也是刑法修改必须坚持的方法论。刑法是1997年以来修改最为频繁的部门法之一，坚持问题导向是刑法修改最基础的要求。这其中既有全国人大代表、全国政协委员提出的议案、建议、提案，也有公检法司机关在法律适用提出的问题，还有落实相关国际公约、条约义务的需求等。对这些问题的解决要坚持系统观念，既要符合刑法自身体系特点，也要符合我国国情和犯罪治理需要。研究刑法修正案要重视其所要解决的问题，问题提出者的刑法观念、出发点对最终的条文形成同样有着重大影响。在此意义上，刑法修改本身也是合力的结果。

 

党的十八大以前的刑法修正案

 

（一）《刑法修正案》

 

这是我国第一部刑法修正案，1999年12月25日通过并施行，共9条（含施行日期）。修正案本身没有标注序号，表明修正案作为刑法修改方式正在逐步探索之中。正如前文指出的，这部修正案是在1999年6月22日国务院提请审议的两个修改刑法的议案的基础上修改完善而来。

 

这部修正案的主要内容是适应惩治违反会计法和期货犯罪的需要，增加隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；在1997年刑法与证券有关的犯罪后增加期货的内容。在第225条非法经营罪中增加未经批准非法经营证券、期货、保险业务的规定。另外，这部修正案第一次修改了《刑法》第168条，在国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的犯罪主体中增加了事业单位。

 

（二）《刑法修正案（二）》

 

《刑法修正案（二）》于2001年8月31日通过并施行，仅1条，将《刑法》第342条规定的非法占用耕地罪的犯罪对象扩大到“耕地、林地等农用地”，相关司法解释也将罪名相应调整为非法占用农用地罪。

 

（三）《刑法修正案（三）》

 

《刑法修正案（三）》于2001年12月29日通过并施行，共9条（含施行日期）。这部修正案是以打击恐怖主义为主要内容的刑法修正案。此后，2015年《刑法修正案（九）》对有关恐怖主义犯罪的刑法规定再次做了修改完善。

 

2001年美国“9·11”事件发生后，联合国安理会通过了第1373号决议，要求各国采取必要步骤，防范恐怖主义，将相关恐怖主义行为犯罪化。另外，我国于2001年10月29日完成了加入《制止恐怖主义爆炸的国际公约》法律批准程序，表明我国坚决反对任何形式的恐怖犯罪活动的一贯立场。同时，为了适应国内的反恐怖犯罪活动斗争的需要，也要求我们要结合当时国际、国内恐怖活动犯罪的发展趋势及其特点，在1997年刑法已有规定的基础上对刑法做相应修改。

 

这部修正案的主要内容是增加资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪；修改《刑法》第120条，加重了对组织、领导恐怖活动组织的刑罚；完善相关危险物质犯罪。需要注意的是，这部刑法修正案第一次修改了《刑法》第191条洗钱罪，在上游犯罪增加恐怖活动犯罪，开启了对洗钱犯罪的修改完善进程，此后的《刑法修正案（六）》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（十一）》持续对包括第191条在内的洗钱犯罪作出修改。

 

（四）《刑法修正案（四）》

 

《刑法修正案（四）》于2002年12月28日通过并施行，共9条（含施行日期）。1997年刑法修订后，海关法、药品管理法等一些法律作了修改。同时，司法实践中也遇到了一些新的情况和问题，需在刑法中增加相应规定。

 

这部修正案的主要内容是将《刑法》第145条规定的生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的犯罪由结果犯改为危险犯，并相应调整了法定刑；完善了刑法关于走私犯罪的规定；修改了刑法关于破坏森林资源犯罪的规定；单独规定了人民法院执行人员渎职的犯罪。

 

（五）《刑法修正案（五）》

 

《刑法修正案（五）》于2005年2月28日通过并施行，共4条（含施行日期）。

 

这部修正案的主要内容，一是增加妨害信用卡管理罪；二是相应完善原信用卡诈骗罪的内容，增加“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的诈骗方式；三是增加过失破坏军事通信的犯罪。

 

和之前的刑法修正案相比，从《刑法修正案（五）》开始，刑法修正案的内容开始趋向综合，没有了帽段，即“为了某一或某些问题，对刑法作如下补充修改”的表述。

 

（六）《刑法修正案（六）》

 

《刑法修正案（六）》于2006年6月29日通过并施行，共21条（含施行日期）。

 

这部修正案的主要内容：1.以扰乱金融秩序犯罪为主，增加骗用贷款和其他信用犯罪；完善操纵证券、期货市场罪；增加背信损害上市公司的犯罪；再次完善第191条洗钱罪，在上游犯罪增加贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。需要注意的是，《刑法修正案（六）》将《刑法》第312条修改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，修改之后第191条、第312条和第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪一起构成我国的洗钱犯罪体系，洗钱犯罪的上游犯罪覆盖到所有犯罪。

 

2.完善安全生产犯罪，完善重大责任事故罪，扩大主体范围；将强令违章冒险作业独立成罪，刑罚最高到5年以上有期徒刑，以别于原来的最高7年有期徒刑的法定刑设置；增加不报、谎报安全事故罪等。

 

3.完善非国家工作人员行贿、受贿等犯罪，主体由公司、企业增加了其他单位，主要是解决非国有事业单位、一些非公司、企业的组织，如医疗机构、村委会等村基层组织等的工作人员贿赂问题。

 

（七）《刑法修正案（七）》

 

《刑法修正案（七）》于2009年2月28日通过并施行，共15条（含施行日期）。

 

这部修正案的主要内容是修改破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、贪污贿赂犯罪等。

 

1.修改完善贪污贿赂犯罪：增加利用影响力受贿罪，这主要是与《联合国反腐败公约》的要求相衔接；提高巨额财产来源不明罪的刑罚。

 

2.在《刑法》第253条之一增加出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。2015年《刑法修正案（九）》做了进一步修改，成为现在的侵犯公民个人信息罪。需要注意的是，这里的公民个人信息更多侧重于单独或组合起来能够识别公民身份的信息。2021年《个人信息保护法》通过，为个人信息保护提供了更全面的法治保障。

 

3.修改完善计算机信息系统犯罪：增加非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。以上两个方面的修改是对日益严重的信息网络犯罪的一次比较重要的探索，尤其是个人信息相关犯罪是网络犯罪的重要源头，在犯罪形态由传统犯罪向互联网犯罪转移过程中是不可缺少的重要一环。

 

4.其他修改：增加利用未公开信息交易罪（即通常所说的“老鼠仓”）；针对地下钱庄，修改非法经营罪；增加组织、领导传销活动罪；修改第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，增加单位犯罪等。

 

《刑法修正案（七）》还有一个突出特点，就是根据情况的变化和与犯罪作斗争的需要，对刑法的一些规定作了适当的趋轻化调整。例如，调整绑架罪的刑罚，起刑点由10年有期徒刑调整到5年有期徒刑。再如，偷税罪修改为逃税罪，在当时应对经济危机，保增长、保民生、保稳定的背景下，尤显重要意义。逃税罪的主要修改在增加的第4款规定，该规定被有的观点总结为“首犯不处罚”。其实从鼓励纳税主体守法的角度和立法本意来说，称之为“首违不处罚”更准确。在达到犯罪条件和追究刑事责任之间，需要税务部门更为积极主动作为，否则“未发现即不犯罪”的问题在本罪中将更为突出。

 

即使在今天，本罪的修改也为实体产业中存在的虚开增值税专用发票等犯罪的综合判断、非罪化处理提供了一个途径。税收犯罪作为一种法定犯，和相关的管理体制密不可分，各种税收洼地的存在需要引起高度重视。近年来通过“阴阳合同”、直播等方式偷逃税款的问题具有更大的隐蔽性、破坏性和冲击力，这对于本罪相关的各方来说都是一个需要认真研究的现实问题。

 

（八）《刑法修正案（八）》

 

《刑法修正案（八）》于2011年2月25日通过，同年5月1日起施行，共50条（含施行日期）。

 

本修正案全面贯彻宽严相济刑事政策，第一次修改了刑法总则，有些修改对立法模式和司法适用都有深远影响。从《刑法修正案（八）》开始，刑法修改的社会关注度逐年提高，争论也相对更为激烈，科学立法、民主立法的要求也更高。另外，从《刑法修正案（八）》开始，在提请全国人大常委会审议的关于立法的说明中有了关于立法的指导思想的内容。

 

1.第一部分：修改刑法总则

 

这是通过刑法修正案第一次修改刑法总则。

 

（1）落实中央司法体制改革关于“适当减少死刑罪名”的要求，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，分布在走私犯罪、文物犯罪、诈骗类犯罪、增值税类犯罪，以及盗窃罪、传授犯罪方法罪。《刑法修正案（八）》之后，我国刑法还有死刑罪名55个。

 

（2）调整刑罚结构：

 

①严格死刑缓期执行的减刑制度。修改《刑法》第50条，将有重大立功表现的减刑幅度由“十五年以上二十年以下”修改为“二十五年”；设立“限制减刑”制度，对“1+8”类情形（被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子）可以根据犯罪情况决定限制减刑。对《刑法》第78条第2款作出修改，明确限制减刑的死缓罪犯减刑后的最低服刑期限为25年、20年。这一部分修改也有实际减少死刑适用的考虑。

 

②延长无期徒刑实际执行期限，从10年有期徒刑提高到13年有期徒刑；完善数罪并罚制度，总和刑期35年有期徒刑的，数罪并罚可以到25年有期徒刑。

 

③完善从宽处理的法律制度：对审判时已满75周岁的老人一般不适用死刑；对未成年人增加了免除前科报告义务的规定。

 

④完善量刑制度：规范减轻处罚制度；落实坦白从宽政策；删去了《刑法》第68条第2款“对犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定，主要解决黑社会性质组织犯罪中特定情形下首犯处罚偏轻、刑罚悬殊的问题，可以由法官依法酌情从宽。

 

⑤和社区矫正制度相适应，对管制、缓刑、假释等相关制度作出修改。

 

2.第二部分：刑法分则的主要修改

 

（1）增加了《刑法》第133条之一危险驾驶罪。该条是当时唯一的最高刑为拘役的犯罪，开创了一个刑法立法方向的新尝试和刑法研究的新领域。同时配套修改了道路交通安全法，取消了原来对醉驾行为予以拘留处罚的规定。需要注意的是，即使最高刑只是拘役，适用中也应当考虑《刑法》第13条关于但书的规定。目前该罪已经成为我国司法实践中的第一大罪。

 

此外，本罪还有几个问题需要研究：一是作为一个法定犯，违法和犯罪的判断是否可以有不同的标准，当然这并不是本罪独有的问题。二是本罪并不是我国公共安全领域犯罪治理中的重点问题，对其入罪后的附随后果日益引起各方重视，如何构建适应我国国情的前科记录封存或消灭制度，需要全面研究论证。三是对因各种原因免予刑事处罚的醉驾行为，是否应完善拘留等的处罚规定。

 

（2）修改了生产、销售假药罪、危害食品安全犯罪的规定，尤其是取消了生产、销售假药罪关于“足以严重危害人体健康的”危险犯条件的规定，实践中被理解为行为犯；但对于以假药论的药品和假药适用同样的刑罚，导致实践中出现了一些问题，2020年《刑法修正案（十一）》对生产、销售假药罪做了进一步修改。

 

（3）修改《刑法》第338条重大环境污染事故罪为污染环境罪，实质上不限于过失犯罪，将非法倾倒、处置的“其他危险废物”修改为“其他有害物质”，扩大处罚范围。

 

（4）完善了黑社会犯罪的刑法规定，从总则到分则都有体现。分则的修改包括修改《刑法》第294条黑社会性质组织罪、第226条强迫交易罪、第274条敲诈勒索罪、第293条寻衅滋事罪等。

 

（5）与我国参加的公约义务相衔接，修改刑法相关规定：一是与《联合国反腐败公约》相衔接，在《刑法》第164条中增加对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。二是与《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》相衔接，分别修改强迫劳动罪、增加组织他人出卖器官罪、修改协助组织卖淫罪。

 

需要注意的是，我国2009年加入的该公约要求：为强迫劳动、奴役等目的，采用暴力、威胁、胁迫等方法，招募、运送、转移、窝藏或者接收人员的行为，予以犯罪化。简单说就是将劳动剥削、性剥削以及器官买卖等目的的人口贩运行为规定为犯罪。这里的剥削没有区分性别。我国1997年刑法将1979年刑法规定的拐卖人口罪修改为拐卖妇女、儿童罪，同时吸收了此前单行刑法中增加的相关犯罪。因此，我国的履约是将相关剥削（劳动剥削、性剥削等）行为犯罪化，进而追究剥削行为的共同犯罪的方式实现的，对参与贩运的按共犯处理。

 

党的十八大以后的刑法修正案

 

（一）《刑法修正案（九）》

 

《刑法修正案（九）》于2015年8月29日通过，同年11月1日起施行。《刑法修正案（九）》是目前为止条文数量最多的一个刑法修正案，共52个条文（含施行日期）；新增15条、修改40条，第一次删去了1个条文。继《刑法修正案（八）》之后再次修改了总则；减少9个犯罪的死刑；增加、修改补充一批罪名，修改力度大、涉及面广，对刑法适用有全局性的影响。围绕刑法修改的争论激烈，和《刑法修正案（八）》公开征求意见时不到8000条意见相比，《刑法修正案（九）》一审公开征求意见时有5万多条意见，二审时有11万多条意见。

 

1.第一部分：总则修改

 

（1）取消9个犯罪的死刑。死刑是最严厉的刑罚，对死刑问题，刑法始终坚持审慎的原则。根据中央“逐步减少适用死刑罪名”的精神和宽严相济刑事政策的要求，体现我国一贯坚持的既保留死刑又严格控制和慎重适用死刑的做法，经与各有关方面反复研究，将死刑只适用于危害国家安全、公共安全、公民生命安全的严重犯罪，进一步减少经济犯罪、妨害社会管理秩序犯罪等的死刑，保留贪污贿赂罪的死刑。1997年刑法有死刑罪名68个，历次刑法修正案均未新增死刑罪名。在2011年《刑法修正案（八）》取消了13个犯罪的死刑后，《刑法修正案（九）》再次取消了9个犯罪的死刑。

 

经过两次修改，我国刑法尚保留死刑罪名46个，减少幅度超过32%。取消死刑的罪名从具体分布看，破坏社会主义市场经济秩序罪5个：第151条走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪和第170条伪造货币罪，第192条、第199条（删去了第199条）集资诈骗罪；妨害社会管理秩序罪2个：第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪；军人违反职责罪2个：第426条阻碍执行军事职务罪，第433条战时造谣惑众罪。

 

需要注意的是，这9个犯罪取消死刑后，在法律上也还留有余地。例如，在实践中出现大量走私武器弹药、核材料,情节特别严重确须判处死刑的，可以适用《刑法》第125条关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪或者非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的规定追究刑事责任，判处死刑。对强迫他人卖淫情节特别恶劣的案件，如以强奸、伤害等手段强迫他人卖淫的，可以与强奸罪、故意伤害罪等数罪并罚，判处死刑。以暴力方法阻碍执行军事职务，造成人身伤亡结果的，可以按照故意杀人罪论处；战时勾结敌人造谣惑众，动摇军心的，应以投敌叛变罪论处，最高都可判处死刑，以体现军法从严。

 

（2）进一步提高对死缓罪犯执行死刑的门槛。对于死缓期间故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。这里增加了情节恶劣的条件。主要是原规定过于刚性，实践中情况较为复杂：①有的故意犯罪是小偷小摸，还有的是因为受他人欺凌，仅造成对方轻伤，被害方甚至也要求不执行死刑；②有的只是脱逃未遂甚至预备，执行死刑过于严厉；③有的因为证据等原因执行死刑存在错判可能。

 

此外，在完善刑罚结构、完善刑罚执行制度上也有体现。一是修改完善了罚金减免、变更缴纳制度，增加了延期缴纳的规定。二是完善了数罪判不同刑种的执行制度，在《刑法》第69条中增加了一款，规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”。

 

需要指出的是，在总则部分还有一处修改。根据有关方面的意见，增加了《刑法》第37条之一，完善了预防性措施的规定。需要注意的是该条第1款和第3款的关系。从第3款规定看，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，可以说第1款增加的实际是属于预防性措施的兜底性规定，其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。实践中存在的问题主要是如何协调第1款和第3款的决定和执行问题。

 

2.第二部分：分则修改

 

（1）进一步完善反腐败的制度规定，加大对腐败犯罪的惩处力度

 

这部分修改主要是落实党的十八届三中全会关于加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求。

 

①修改《刑法》第383条。《刑法修正案（九）》对本条作了三处重要修改：一是修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，取消了《刑法》第383条对贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额标准，采用数额加情节的标准，同时增加了罚金刑。1997年刑法关于贪污受贿罪的定罪量刑标准是在1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》基础上修改而来，规定相对明确的具体数额标准有利于防止司法擅断、维护法制统一，避免法律适用上的随意性。

 

从1997年刑法修订以后我国经济社会发展看，原先的数额标准存在不适应实践的情况，一定程度上对贪污受贿犯罪的惩处失之于严。一些人大代表、政协委员、专家学者不断建议对贪污受贿犯罪的法定刑设置作出调整。另外，对贪污受贿犯罪来说，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性，贪污、受贿犯罪的社会危害性除了取决于贪污受贿数额大小以外，还表现在国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节。

 

二是进一步明确、严格了对贪污受贿犯罪从轻、减轻、免除处罚的条件。根据反腐败斗争的实际需要，本条对贪污受贿犯罪从宽处罚的条件作了更为严格的限制，并单独规定一款。这一规定体现了宽严相济的刑事政策，有利于教育、改造贪污受贿犯罪分子，重点惩处罪行严重的贪污受贿犯罪。

 

三是增加一款规定，对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。在全国人大常委会对《刑法修正案（九）》（草案）进行二次审议期间，有建议提出，针对重特大贪污受贿犯罪增加规定终身监禁。从司法实践看，对重特大贪污受贿犯罪人已较少判处死刑，很少有终身关押的情况。

 

但是，在执行中也出现一些问题，如一些司法机关对减刑条件把握过宽，减刑频率过快、次数过多，假释条件掌握过于宽松，存在被判处无期徒刑、死缓的犯罪分子实际执行刑期较短，与被判处死刑立即执行的犯罪分子相比，法律后果相差太大的情况。特别是贪污受贿这类犯罪，有的犯罪分子利用过去拥有的权力、影响、金钱和社会关系网，通过减刑、保外就医等途径，实际在狱内服刑期较短，严重妨碍了司法公正，在一定程度上影响了惩治这类犯罪的法律效果和社会效果，群众反应强烈。

 

对于终身监禁的问题，首先要解决是否规定为独立刑种的问题。在深入研究分析相关国家有关终身监禁的法律规定和执行情况，反复听取中央政法机关和相关专家学者意见的基础上，《刑法修正案（九）》增加了上述规定。从实践看，大多数国家的终身监禁都是作为取消死刑的替代措施规定的，也是可以假释的。有建议也提出贪污受贿罪犯在被处罚后并不存在再犯此类罪的可能，不属于联合国公约中所说的最严重的犯罪，也与刑罚的教育目的不一致，不宜规定为独立刑种。

 

也有学者提请研究和宪法规定的一致性，以及是否符合立法法的问题。需要明确的是，这里规定的“终身监禁”不是独立的刑种，它是对罪当判处死刑的贪污受贿犯罪分子的一种不执行死刑的刑罚执行措施。从这个意义上讲，也可以说是对死刑的一种替代性措施。未作为一种刑种规定在刑法总则中本身也有限定适用范围的效果。其与无期徒刑不同，无期徒刑是刑法总则规定的一个独立刑种。

 

事实上，我国刑法规定的无期徒刑的本意即有终身监禁的含义，只不过实践中由于减刑等的适用，很少有被终身关押的情况。根据规定，“终身监禁”只适用于贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，被判处死刑缓期执行的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期2年执行的犯罪分子。

 

需要注意的是，是否“终身监禁”，应由人民法院根据其所实施犯罪的具体情节等情况综合考虑，并不是所有贪污受贿犯罪被判处死刑缓期执行的都要“终身监禁”。这里规定的“同时”，是指被判处死刑缓期执行的同时，不是在死刑缓期执行2年期满以后减刑的“同时”。根据《刑事诉讼法》第265条的规定，可以暂予监外执行的对象是被判处无期徒刑、有期徒刑和拘役的罪犯，因此，终身监禁的罪犯，不得减刑、假释，也不得暂予监外执行。

 

②加大对行贿犯罪的处罚力度。从实践来看，基于种种原因，对行贿犯罪的惩处存在失之于宽的问题。作为谋利性犯罪，刑法对行贿罪的处罚缺乏经济方面的制裁。《刑法修正案（九）》对行贿犯罪的修改主要体现在三个方面：

 

一是对行贿罪等6个行贿类犯罪增加罚金刑，包括行贿罪，对非国家工作人员行贿罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪等6个行贿类犯罪。

 

二是进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件，对《刑法》第390条第2款做了修改。考虑到这类案件的特点及司法机关查处这类犯罪的需要，将原规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。

 

三是增加第390条之一对有影响力的人行贿罪，这也是履行《联合国反腐败公约》义务的要求。2009年《刑法修正案（七）》规定了国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人等利用国家工作人员影响力受贿的犯罪。当时考虑到这是一种新的犯罪，无论是司法机关还是社会公众，对这一犯罪需要有一个认识过程，故当时未对这种犯罪所对应的行贿行为作出明确规定。实践中，司法机关对于利用影响力受贿罪所对应的行贿行为，是否要追究刑事责任以及如何追究有不同的认识。

 

此外，这一部分在研究过程中曾考虑增加收受礼金犯罪，将国家工作人员收受他人财物的行为规定为单独犯罪。经反复研究，各方面意见分歧较大，最终未作规定。对此类情形，符合受贿罪条件的可以按照受贿罪追究刑事责任。

 

（2）完善惩处信息网络犯罪的法律规定

 

1997年刑法的计算机犯罪包含两个方面的规定：一是针对计算机信息系统的犯罪（包括第285条、第286条）。二是利用计算机信息系统的犯罪（第287条），明确了利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。《刑法修正案（七）》对第一类计算机犯罪做了修改。《刑法修正案（九）》主要是对第二类计算机犯罪的修改。经过修改，我国刑法对计算机信息网络犯罪实现了从单机到系统，再由系统到网络的全覆盖。

 

作为远程非接触式犯罪，网络犯罪造成的社会危害越来越大，在打击治理中也存在一些与传统犯罪不同之处，尤其是此类犯罪往往身份虚假、传播范围广、速度快、受众多，证据难发现、难提取、难保全、难认定。《刑法修正案（九）》针对信息网络犯罪从上游到下游的全环节作出修改完善：

 

①修改第253条之一出售、非法提供公民个人信息等犯罪，扩大为一般主体，增加了行为方式。《刑法修正案（七）》增加出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，对国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员违反国家规定，出售、非法提供公民个人信息等行为作了规定。有关方面提出，本罪存在主体范围过窄（如没有包括物流、房地产、电商等，有的手机厂商也收集手机个人信息等）、对倒卖公民个人信息的中间环节难以处罚等问题。个人信息犯罪是网络犯罪的上游环节，个人信息泄露是网络犯罪的重要源头，当时的规定已不能完全适应打击信息网络犯罪、保护公民个人信息的需要。

 

②强化网络服务提供者的责任，增加第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪。

 

③犯罪行为的网上环节独立定罪。针对为实施犯罪设立网站、通讯群组、发布信息的行为，在《刑法》第287条之一增加规定非法利用信息网络罪。这是此类网络犯罪相对于传统犯罪的不同之处。这类犯罪网上的预备行为能够查清，但由于证据难发现、难获取、难保全、难认定，无法查实其实行行为。

 

另外，网络犯罪呈现集团化的趋势和特点，表现为多对多的犯罪，以典型的个人犯罪为被害人的犯罪追查方法（从被害人到罪犯）难以适应打击分工、合作日益严密的网络犯罪（从罪犯到被害人）的需要。不宜从受害人角度处理为预备犯，有必要单独定罪，从源头打击网络犯罪。从当前实践来看，对于以高薪等为诱饵在信息网络发布招工信息组织他人赴境外从事电信诈骗的也应据此依法追究刑事责任。

 

④网络犯罪的帮助行为单独定罪。针对资金链、信息链等环节的帮助行为，在第287条之二增加帮助信息网络犯罪活动罪。这个犯罪已经成为我国目前排名前三的犯罪。这些网络帮助行为针对的即通常所说的黑灰产，不是学界所说的中立的帮助行为，对其行政规制在2022年通过的《反电信网络诈骗法》中有相应规定。网络犯罪的帮助行为通常是“多对多”，彼此心照不宣，帮助的对象不特定，由于种种原因实践中难以按照传统共同犯罪的侦办思路查清意思联络、共同故意，甚至难以按照传统的共同犯罪查到主犯。

 

这些黑灰产大大降低了网络犯罪的难度，是事实上的犯罪集团，其对于所帮助的犯罪本身的具体情况并不关心，从一定意义上说，这些犯罪形态既是帮助犯也是主犯，有必要作为一种独立犯罪形态单独作出规定。

 

需要注意的是，第一，虽然以上预备行为、帮助行为单独定罪，但根据《刑法修正案（九）》的规定，如果能查实后续诈骗行为等具体犯罪的，要按照处罚较重的规定定罪处罚，不能放纵犯罪。第二，帮助犯、预备犯的说法是从以诈骗为基准的传统共同犯罪的角度做出的界定，其本身就是一种独立的犯罪形态，是电信诈骗等网络犯罪的典型形态。这些修改一定程度上降低了打击犯罪的门槛。从犯罪预防、刑事政策的角度看，以上环节在电信诈骗等犯罪完成、成立的必要性上缺一不可，但责任追究还是要坚持个人责任原则，坚持共同但有区别的责任，综合考虑相关人员在整个电信诈骗犯罪以及以上两个犯罪中的地位、作用，做到罪刑相适应。

 

解决电信网络犯罪关键还是要抓主犯、组织者、策划者以及实际控制人，抓职业收卡、贩卡者以及编剧本者、网站App建立维护人员等犯罪上游环节，而不是卖卡的普通人。既要认识到帮助犯在整个犯罪环节中的独立性甚至主犯特征，也要看具体的行为人在具体犯罪中的作用、地位。当然，反电信网络诈骗法的出台为发挥刑法的谦抑性，以及相关轻微犯罪的非犯罪化处理提供了空间。

 

⑤修改《刑法》第246条侮辱、诽谤罪。有关方面提出，侮辱罪、诽谤罪是告诉才处理的犯罪，但对于利用信息网络实施的侮辱、诽谤犯罪，被害人举证有困难，不利于保护其合法权利。刑法因此增加规定：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”

 

此外，本部分修改还包括，修改《刑法》第291条之一增加编造、故意传播虚假信息罪；针对伪基站等，修改《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪。

 

（3）进一步强化人权保障，加强对弱势群体的保护

 

侵害妇女儿童等犯罪是《刑法修正案（九）》修改完善的重要内容。

 

①修改《刑法》第237条，修改强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，扩大猥亵的对象，修改为强制猥亵他人、强制侮辱妇女罪。对社会上反映比较大的多人或者多次猥亵儿童、猥亵儿童手段特别恶劣的，无法从严惩处的情形，在第2款增加“有其他恶劣情节的”规定，处5年以上有期徒刑。

 

②修改收买被拐卖的妇女、儿童罪。修改《刑法》第241条第6款，将“可以不追究刑事责任”，修改为对儿童“可以从轻处罚”，对妇女“可以从轻、减轻处罚”，明确对于此类收买行为都应当定罪予以追究。这一修改的一个重要背景是，刑法原规定的“可以不追究”刑事责任，实践中往往不追究刑事责任，在被拐妇女、儿童流入地和流出地相关部门也呈现出明显不同的追责态度，反映了这一犯罪的复杂现实。

 

近年来，随着一些典型案例的披露，收买被拐卖妇女儿童罪再次进入人们的视野。该类事件本身作为一个历史遗留问题引发的对特殊群体现实处境的关切、对现行法律的关注，及其中所蕴含的权利意识，也需要放到一个更宏观的视野中体系性思考、历史性审视，在今后的刑法修改中一并研究。

 

③增加第260条之一虐待被监护、看护人罪；对虐待罪，规定被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，确定为公诉犯罪。

 

此外，《刑法修正案（九）》还修改绑架罪绝对死刑的规定，杀害或者故意伤害致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑；取消嫖宿幼女罪，对此类犯罪“以强奸论，从重处罚”。

 

（4）加大对恐怖、极端主义犯罪的惩治力度

 

本部分修改是在《刑法修正案（三）》之后对恐怖主义犯罪的又一次系统修改完善。当时恐怖活动犯罪呈现一些新特点，宗教极端主义抬头，在个别地方极为猖獗，以传播分裂主义、恐怖主义、宗教极端主义思想为目的的地下讲经活动蔓延，屡禁不绝；有些地方多次发生严重暴力恐怖事件，严重威胁人民群众生命安全，急需对此作出更有针对性的规定，并加大惩处力度，以有力维护社会秩序和公共安全。

 

从具体修改上看，《刑法修正案（九）》从重在防范、“打早打小”和从严惩治的精神角度，主要针对利用地下讲经平台直接或者间接煽动他人从事暴恐活动，完善了有关反恐规定：修改第120条，增加组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑；将《刑法修正案（三）》增加的第120条之一资助恐怖活动罪修改为帮助恐怖活动罪；增加第120条之二准备实施恐怖活动罪；增加第120条之三至之六等四个犯罪：宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。此外，修改《刑法》第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪为“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”，提高第322条偷越国（边）境罪的法定刑。

 

（5）其他修改

 

①维护司法权威，保障人民法院依法独立公正行使审判权。修改第309条扰乱法庭秩序罪，增加行为类型；在第308条之一增加泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪；修改第313条拒不执行判决、裁定罪，增加了一档刑罚和单位犯罪。

 

②维护社会诚信，惩治失信、背信行为。在醉驾入刑之后，继续完善刑法轻罪规定，发挥刑法对于社会生活的规范保障和引领推动作用。主要修改包括：在第284条之一增加组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪；修改第280条中伪造、变造居民身份证罪为伪造、变造、买卖身份证件罪；增加第280条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪；增加第307条之一虚假诉讼罪。

 

③修改第133条之一危险驾驶罪，增加超员、超速，危化品违规运输等情形；在第290条增加组织、资助非法聚集罪；在第277条增加袭警从重处罚的规定等。

 

此外，还修改第300条邪教相关犯罪；修改刑法第350条，将走私、买卖易制毒化学品犯罪修改为非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，对生产、运输易制毒化学品的行为作出专门规定。

 

（二）《刑法修正案（十）》

 

《刑法修正案（十）》于2017年11月4日通过并施行，仅1条。2017年9月1日，十二届全国人大常委会第二十九次会议审议通过了《国歌法》。在国歌法审议过程中，一些常委会组成人员、全国人大代表提出，刑法应对如何追究侮辱国歌行为的刑事责任予以明确，以切实维护国歌的尊严。

 

《刑法修正案（十）》的主要内容是修改《刑法》第299条，在该条中增加一款作为第2款，规定了侮辱国歌犯罪的内容：在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。

 

（三）《刑法修正案（十一）》

 

《刑法修正案（十一）》于2020年12月26日通过，2021年3月1日起施行。这是近年来社会关注度最高的一次修改，补充修改47个条文，增加13条，修改34条。

 

1.第一部分：涉未成年人犯罪刑法修改

 

（1）个别下调刑事责任年龄

 

修改完善《刑法》第17条：

 

①增加一款作为第2款规定，在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”

 

②统筹考虑刑法修改和预防未成年人犯罪法修改相关问题，与预防未成年人犯罪法修改做好衔接，将原第4款规定的“在必要的时候，也可以由政府收容教养”修改为“在必要的时候，依法进行专门矫治教育”。

 

③将第4款“责令他的家长或者监护人加以管教”修改为“责令其父母或者其他监护人加以管教”，这主要是为了与民法典关于监护人的有关规定做好衔接。

 

④将“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”，这主要是为了与刑法分则有关规定的修改相衔接。

 

关于对《刑法》第17条的修改，需要注意的问题：一是我国对违法犯罪的未成年人教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则没有变，也不是国外效果并不明显的“恶意补足年龄”的中国化。

 

二是对未成年人刑事责任年龄作有限制、有条件的微调，是极其慎重的。不是普遍降低刑事责任年龄，而是要符合严格的条件，最终是否追究刑事责任由法院依法裁量。当然这里的故意杀人罪和故意伤害罪，并非仅指这两个罪名。同第17条第2款的规定精神一样，指的也是故意实施了杀人、伤害行为，并且造成了致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的后果的，应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪才负刑事责任，绑架撕票的也可据此规定承担刑事责任。另外，这里的“负刑事责任”是从刑事责任年龄的角度作出的规定，不是实际承担刑事责任，如何追究还要结合刑法总则、分则规定，根据案件的具体情况确定。

 

三是对未成年人违法犯罪要综合施策，统筹发挥好刑法和预防未成年人犯罪法的作用。对未成年人实施的严重危害行为，极个别的依照刑法追究刑事责任，绝大多数要按照预防未成年人犯罪法送入专门学校，接受专门矫治教育，既不能“一关了之”，也不可“一放了之”。

 

（2）从严惩治性侵未成年人犯罪

 

①明确强奸罪适用更重刑罚的情形。修改《刑法》第236条，将奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害、在公共场所当众奸淫幼女等严重情形明确规定处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

 

②修改《刑法》第237条猥亵儿童罪。明确对猥亵儿童罪从重惩处的具体情形，包括猥亵儿童多人或者多次的；造成儿童伤害或者其他严重后果的；猥亵手段恶劣等。

 

《刑法修正案（九）》已经修改了猥亵犯罪，由于各方面对其中规定的“其他恶劣情节”的理解不够统一，司法实践中按这一加重情节处理的情况较少，导致一些案件中处刑较轻，不能体现罪责刑相适应的原则，甚至引发舆情。《刑法修正案（十一）》的修改实际是立法对司法适用的纠偏，所做修改是对“其他恶劣情节”的细化和重申，不需特意考虑适用从旧兼从轻原则的问题。

 

在修改过程中，有意见建议进一步提高奸淫幼女犯罪、猥亵儿童罪的刑罚，修正案没有采取笼统、全面提高法定刑的方法，而是进一步区分情况，将特别严重的情形单独作出规定。

 

此外，为进一步加强对未成年人的保护，《刑法修正案（十一）》在增加第236条之一“负有照护职责人员性侵罪”,对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，追究刑事责任。同时规定，同时又构成强奸罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

2.第二部分：完善安全生产犯罪规定

 

2020年国务院安委办《关于近5年来特别重大生产安全事故整改措施落实情况“回头看”工作情况的通报》，对2015—2019年的特别重大生产安全事故及整改作了通报。这些重大生产安全事故的不断发生是《刑法修正案（十一）》完善相关犯罪规定的大背景，包括2015年东方之星客轮倾覆事件、2015年天津港“8·12”事故、2019年江苏响水“3·21”特大爆炸事故案等。

 

随着一系列重大事故的发生，有意见提出等事故发生后再治理为时已晚；有关方面提出，对一些虽尚未发生严重后果，但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为，刑法也应当提前介入，更为积极地预防惩治这类犯罪。在反复修改的基础上，2016年《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》提出，“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整的范围”。总的来看，刑法修改体现在两个方向：提高刑罚、提前介入。

 

具体修改体现在三个方面：

 

（1）增加危险作业罪

 

相对于大多数事故类犯罪，第134条之一增加的危险作业罪将刑事处罚阶段适当前移，对具有导致严重后果发生的现实危险的，多发易发的安全生产违法违规情形，追究刑事责任。

 

适用中需要注意：

 

一是本罪不是隐患入刑，仅仅因为存在重大隐患就追究刑事责任不是本罪的立法目的，而是要具体判断是否具有“现实危险”。我国关于重大事故隐患判断标准有的较为宽泛；有的并不是一开始就存在隐患，而是与规划调整、城建发展等有一定关系。事后看，有事故必有违规，但有违规不必然有事故，二者之间并没有必然性，违规与事故不能简单等同，当然这也在一定程度上助长了一些人的麻痹心理。这与安全生产领域著名的“海恩里希法则”是一致的，这也意味着对所有隐患入刑既没必要也不现实。

 

二是条文中的“现实危险”的表述并非通常刑法理论所说的现实危险，而是和安全生产法相衔接的用语。适用中要注意考虑对于现实危险的产生负有责任的各方的责任承担。

 

三是要注意和相关犯罪的界限。尤其在适用本条第1项、第3项的规定时，注意区分与其他犯罪的界限和罪数问题。特别是第3项的有关行为，可能同时构成非法采矿罪、非法运输、储存危险物质等其他犯罪，应当根据案件具体情况从一重罪处罚或者数罪并罚。

 

四是注意适用重大责任事故罪。符合本条规定的行为，如果发生了安全事故，达到重大责任事故罪等定罪量刑标准时，适用重大责任事故罪等相关犯罪处罚，不适用本条规定。

 

（2）提高重大责任事故相关犯罪的刑罚

 

一些重特大安全生产事故一旦发生都是大规模群死群伤，后果特别严重，有的情节特别恶劣，刑法有关责任事故类的犯罪最高刑一般只有7年，不足以预防惩治安全生产事故犯罪，一些意见建议进一步提高刑罚到无期徒刑。修改过程中既要考虑到一些重特大事故的发生和危害后果的严重性，也要考虑刑法修正案容量的有限性，如提高分则第二章中安全生产事故类犯罪的刑罚，将涉及较多条文，还涉及与其他有关犯罪刑罚的平衡。《刑法修正案（十一）》最终是在第134条第2款中，明确规定，对明知存在重大隐患不排除仍冒险作业，造成重大事故的，最高可以处15年有期徒刑，从而实现对情节恶劣的重特大案件提高刑罚的效果，而不是普遍提高刑罚。

 

适用中要注意，本罪是安全生产领域的犯罪，涉及的具体领域，如工程建设领域、危险物品生产经营领域等，如果符合明知有重大隐患而不排除，仍组织冒险作业情况的，可适用本款规定，判处更重刑罚。适用的关键还在于主观过错的判定，不宜单纯为了判重刑而适用本条。

 

（3）增加妨害安全驾驶罪

 

一段时间以来，在社会公共安全领域，殴打驾驶员、抢夺方向盘等妨害安全驾驶的行为多发。刑法相应增加规定了妨害安全驾驶罪，维护人民群众“出行的安全”，作为《刑法》第133条之二。

 

适用中要注意和相关司法解释的平衡。本罪的设立虽然是增加了一个新的犯罪，但从多数行为的后果看，按照以危险方法危害公共安全罪定罪在刑罚上偏重，按照新增的妨害安全驾驶罪更符合罪刑相适应的刑法基本原则。另外，本罪第2款和危险驾驶罪也有一定的重合，规定在本条中也在一定程度体现了对修改危险驾驶罪的慎重态度。条文中的“抢控”驾驶操纵装置的表述，也是在征求语言文字专家意见基础上采用的表述。

 

3.第三部分：惩治金融乱象，防范金融风险

 

《求是》2020年第16期《坚定不移打好防范化解金融风险攻坚战》一文对当时我国面临的金融风险作了全面论述，涉及金融资产扩张、影子银行、不良资产处置、互联网金融等方面的金融风险，这也是《刑法修正案（十一）》修改时一个大的背景。

 

《刑法修正案（十一）》所面对的金融风险包括2015年股市异常下跌、P2P互联网金融中的乱象等。党中央提出三大攻坚战“防范化解重大风险、精准脱贫、污染防治攻坚战”，防范化解金融风险是其中的重要方面。2017年7月，习近平总书记在中央金融工作会议上指出，有关部门要“建立健全符合我国国情的金融法治”。刑法是我国金融法治的重要组成部分。此外，《刑法修正案（十一）》也要与证券法修改相衔接，保障注册制改革顺利推进，进一步加强对中小投资者合法权益的保护。

 

具体来看，关于金融犯罪，《刑法修正案（十一）》聚焦证券市场、非法集资、非法金融活动、洗钱等领域，对刑法作了一些重要修改补充，主要是根据实践需要，大幅提高资本市场违法违规成本。

 

（1）修改证券犯罪

 

一段时间以来，资本市场领域犯罪出现了一些新情况，发生了数起恶性财务造假案件等，严重损害投资者合法权益，危及市场安全。同时，与以信息披露为核心的注册制改革相适应，和修订后的证券法相衔接，需要对相关犯罪作出修改完善，主要是提高欺诈发行证券犯罪，违规披露不披露重要信息犯罪等资本市场犯罪的刑罚，加大罚金力度；明确控股股东、实际控制人等的刑事责任。

 

①修改《刑法》第160条欺诈发行证券罪。一是加重刑罚，包括有期徒刑刑期和罚金比例。二是明确控股股东、实际控制人组织、指使欺诈发行的刑事责任。

 

②修改《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪。一是提高刑罚：将原来只有一档“三年以下有期徒刑”的刑罚，修改为“五年以下有期徒刑”和“五年以上十年以下”两档刑罚；罚金从“二万至二十万”修改为无限额“罚金”。二是明确控股股东、实际控制人组织、指使实施，或者隐瞒相关事项导致虚假披露发生的，对控股股东、实际控制人的刑事责任。

 

需要注意的是，《刑法》第161条第1款规定的是单位犯罪，但实行单罚制，只规定了直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚。在刑事诉讼程序中是否、如何明确单位的责任实践中做法不一。

 

③修改《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪。与修订后的证券法衔接，进一步明确“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”等新型操纵市场行为的刑事责任。

 

④修改《刑法》第229条中介机构提供虚假证明文件罪。进一步明确保荐人适用《刑法》第229条规定，同时对在证券发行、重大资产交易活动中提供虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等虚假证明文件，情节特别严重的，增加了一档“五年以上十年以下有期徒刑”刑罚。

 

（2）修改非法集资犯罪

 

①修改《刑法》第176条非法吸收公众存款罪。本罪在实践中的突出问题是难以打早打小，一旦做大，原有的刑罚难以做到罪刑相适应。具体修改：一是加重刑罚。对非法吸收公众存款罪增加了一档“十年以上有期徒刑”的刑罚，将“二万至二十万”“五万至五十万”的具体罚金修改为笼统罚金规定。二是考虑到办案情况和实践需要，增加了追赃挽损从宽的规定。

 

征求意见过程中，有意见提出将非法吸收公众存款修改为非法吸收资金。虽然只是一个词的修改，在保护客体上却有比较大的变化，对此还需要统筹研究。

 

②修改《刑法》第192条集资诈骗罪。一是将法定刑由原来的三档刑调整为两档刑，对于数额较大的，由原来的“五年以下有期徒刑或者拘役”，调整为“三年以上七年以下有期徒刑”；对于数额巨大或者有其他情节严重的，调整为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”，这样就提高了本罪刑罚的严厉程度。二是删除了罚金刑的具体数额标准，改为原则规定并处罚金。实践中，根据不同案情确定具体罚金数额更为合理和具有可操作性。三是增加一款作为第2款，对本条单位犯罪的内容专门作出规定。

 

（3）修改洗钱罪，明确自洗钱单独定罪

 

包括《刑法》第191条洗钱罪在内的洗钱犯罪，是我国刑法修改最多的条文，也是《刑法修正案（七）》在第312条增加单位犯罪后的再一次修改。之前对第191条的修改主要是扩大上游犯罪的范围，这次是更为重大的一次修改，主要目的是适应追逃追赃工作的需要。正如《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉修改情况的汇报》中所说，修改洗钱罪，将实施一些严重犯罪后的“自洗钱”明确为犯罪，同时完善有关洗钱行为方式，增加地下钱庄通过“支付”结算方式洗钱等。

 

作上述修改以后，我国《刑法》第191条、第312条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，“自洗钱”也可单独定罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。美加澳等国家都有关于自洗钱定罪的规定。另外自洗钱单独定罪后也更有利于适应金融行动特别工作组（FATF）评估的需要。FATF《40条建议》要求，“如本国的基本法律原则有要求，各国可以规定，洗钱罪不适用于实施上游犯罪的人”。《刑法》第191条修改的主要内容：

 

一是删去了本条第1款第2项、第3项、第4项中规定的“协助”。通过这一修改实现对自己洗钱而不是他人“协助”洗钱的单独定罪。这和德国刑法关于自洗钱的修改方式是相同的。当然，德国在成立自洗钱的范围上还有相应的限制。二是修改完善了洗钱方式：在本条第1款第3项规定中增加以“支付”方式转移资金的犯罪行为，以加大对“地下钱庄”的惩处；将本条第1款第4项“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”。三是删去了“明知”；将行为人“明知”上游犯罪的规定和“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的行为目的在表述上一并作了修改完善。四是完善了罚金刑：将比例罚金刑“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金”修改为不定额罚金刑；对单位犯罪中直接责任人员的处罚增加规定了罚金刑。

 

在对本条的适用和评估工作中需要注意：一是我国洗钱犯罪是包括《刑法》第191条洗钱罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及第359条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

 

二是关于数罪并罚问题。本罪的数罪并罚要同时考虑其他洗钱犯罪的并罚及评估问题。有关方面曾建议在刑法中明确规定数罪并罚，经反复研究最终未作规定。应当说，规定数罪并罚既不是国际义务，也与我国现有刑法体系有一定冲突。尤其，我国洗钱罪的上游犯罪刑罚规定普遍较重，很多规定有死刑，刑罚设置上重于国外，用足刑法规定可以发挥惩治犯罪的作用，规定数罪并罚要全面评估对追逃追赃工作的影响。对此还是要立足我国国情、犯罪现状和打击治理犯罪的需要。过于强调数罪并罚会显著增加我国司法成本。只有各部门充分建立起以犯罪控制为导向的反洗钱内控机制、侦查起诉制度和畅通的行刑衔接机制，才能充分发挥反洗钱制度的作用。实践中可以进一步总结经验，以追逃追赃相关犯罪为抓手，全面评估对于犯罪治理等方面的作用。

 

三是要认真关注、积极研究关于洗钱方式的相关动向，以及对我国的影响即关于持有犯罪所得的定罪及相关评估问题。

 

此外，本部分的修改还包括在《刑法》第293条之一增加了催收非法债务罪，主要是总结“扫黑除恶专项斗争”实践经验，将采取暴力、“软暴力”手段催收高利放贷等产生的非法债务的行为规定为犯罪。这样对高利放贷相关的犯罪可以适用刑法相关规定依法追究刑事责任：从资金来源上，可能触犯高利转贷、非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪，在催收环节可以根据新增的本罪，以及非法拘禁罪等依法追究。对高利放贷与民间借贷、非法经营等的关系，研究中各方尚有不同意见。另外，在本条的研究中曾有意见提出增加暴行罪、恐吓罪等，各方意见分歧较大，最后未作规定。

 

4.第四部分：药品犯罪规定

 

2011年《刑法修正案（八）》对假药犯罪作了修改。2019年8月修订后的药品管理法，对假药定义和范围作了调整，将假药和按照假药处理的情况分开，使假药定义回归功效标准，将违反药品管理秩序未经批准生产、进口的药品等，不再以假药论处，而是规定了另外的法律责任。这一修改直接影响了刑法相关规定的适用,需要明确刑法适用。

 

（1）将生产、销售假药罪修改为生产、销售、提供假药罪，生产、销售劣药罪修改为生产、销售、提供劣药罪。删除了假劣药定义的规定；增加使用假劣药的规定。此外，对于劣药犯罪的罚金刑也做了修改。

 

（2）在第142条之一增加妨害药品管理罪。其中前两项属于原来规定的“假药论”的情形。第3项属于和药品管理法有关法律责任规定的衔接性规定。第4项属于违反药品质量管理规范的情形。适用中要注意和药品管理法修改规定的衔接。

 

（3）将第408条修改为食品、药品监管渎职罪。贯彻食品药品安全“四个最严”的要求，修改食品监管渎职犯罪，增加药品监管渎职犯罪，进一步细化食品药品监管渎职情形，增强操作性和适用性。

 

5.第五部分：企业产权保护

 

贯彻落实党的十八届三中、四中全会和十九大、十九届五中全会对加强产权保护制度和优化营商环境作出的重要部署，结合实践情况，刑法对有关涉企犯罪作了修改完善。

 

（1）加大对非公有财产的刑法保护力度

 

党的十八届四中全会提出，“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款”。2016年11月中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，加大对非公有财产的刑法保护力度。在研究落实文件要求过程中，有关方面提出修改《刑法》第165—169条有关国企渎职腐败犯罪，删去有关“国有”企业的限定，适用于所有公司、企业。从实践看，非公有财产刑法保护的主要问题是司法、执法问题，立案难、取证难较为普遍。经反复研究，最终未作修改。

 

我国民营企业发展总体上还处于不平衡阶段，很多企业法人治理结构和日常管理不规范，有些家族企业情况复杂，规定渎职类犯罪，界限不好把握，还可能造成公权力特别是刑事司法力量过度介入民营企业生产经营的问题，是否有利于对民营企业的保护，需要慎重研究。需要注意的是，相关内容部分体现在了《刑法修正案（十二）》之中。

 

本修正案对此的体现主要是：①将职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的最高刑由15年有期徒刑提高到无期徒刑，并增加罚金刑，同时调整两罪刑罚档次配置，与贪污受贿罪平衡。②将挪用资金罪最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑。上述对民营企业有关腐败犯罪刑罚修改后，与公职人员腐败犯罪的刑罚已经基本接近，除了不判处死刑以外，落实了平等保护精神。

 

（2）修改骗取贷款犯罪规定

 

将第一档的入罪条件删去了“其他严重情节”的规定。对由于“融资门槛高”“融资难”等原因，民营企业因生产经营需要，在融资过程中虽然有一些违规行为，但并没有诈骗目的，最后未给银行造成重大损失的，一般不作为犯罪处理。适用中需要注意，第二档刑中保留了情节犯的规定，主要是考虑到对特别重大的骗取融资行为，例如，有的案件特别重大损失一时还不好认定，或者给国家金融安全、银行资金安全造成特别重大风险，或者骗取手段极其恶劣等，可依法适用本罪，以维护重大金融安全和信用安全。

 

6.第六部分：侵犯知识产权罪

 

2020年11月中共中央政治局就加强我国知识产权保护工作举行第二十五次集体学习时，习近平总书记强调，“保护知识产权就是保护创新”，“要提高知识产权保护工作法治化水平”，“要完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度”。党的十九届五中全会对加强知识产权保护工作提出明确要求。近年来有关中央文件对修改刑法，加强知识产权保护都提出明确要求。本次刑法修改也是与修改后的著作权法、商标法等相衔接。

 

全国人大常委会于1993年、1994年制定了有关惩治侵犯商标、著作权犯罪等单行刑法规定，1997年修订刑法时予以吸收，此后有关知识产权犯罪规定未作修改。二十多年来我国经济社会取得很大发展，知识产权创造的数量和规模发生了根本性变化，知识产权的重要性和全社会对于知识产权保护的意识和需求大为提升，侵犯知识产权违法犯罪出现了很多新情况新问题，需要在立法上进一步研究完善。

 

修正案涉及知识产权犯罪的修改共8条，主要体现在：

 

一是适当提高六个犯罪的刑罚，主要是提高刑罚的上下限：下限删除了拘役的规定；上限方面，将第218条销售侵权复制品罪的最高刑由3年提高到5年有期徒刑，其他知识产权犯罪的刑罚上限由7年提高到10年有期徒刑。具体包括假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪以及侵犯商业秘密罪等六个犯罪。

 

二是增加侵犯服务商标犯罪规定，完善第217条侵犯著作权罪中作品种类、侵权情形、有关表演者权等邻接权的规定。

 

三是完善有关犯罪门槛规定，解决实践问题。将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪定罪量刑的标准修改为违法所得数额加情节，将商业秘密罪的定罪量刑标准由造成损失修改为情节。这是考虑到违法所得数额、损失数额等在实践中不好认定，修改后增加了情节，情节可以包括违法经营数额、侵权产品数量等易于调查取证的标准。这样修改后，第七节知识产权犯罪的门槛都有关于情节的规定，罪名之间定罪量刑标准更为平衡，衔接更为顺畅。

 

此外，本次修改还对侵犯商业秘密罪的规定作了进一步修改完善；增加商业间谍犯罪刑事责任的规定；修改完善了单位犯罪的规定等。

 

7.第七部分：强化公共卫生刑事法治保障

 

为贯彻党中央提出的强化公共卫生法治保障，构建生物安全法律法规体系，为疫情防控提供有力法治保障的明确要求，按照十三届全国人大常委会《强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》安排，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，与有关法律的修改制定相衔接，《刑法修正案（十一）》修改补充了刑法有关公共卫生安全方面的规定。

 

（1）修改第330条妨害传染病防治罪。进一步明确新冠肺炎等依法确定的采取甲类传染病管理措施的传染病，属于本罪调整范围，补充完善了构成犯罪的情形，增加规定了拒绝执行“人民政府”依法提出的预防控制措施，非法出售、运输疫区被污染物品等犯罪行为。

 

（2）增加非法猎捕、收购、运输、出售其他陆生野生动物罪。适用中一是要注意罪与非罪的界限，本条惩治的重点是以食用为目的而进行的规模化、手段恶劣的猎捕行为，以及针对野生动物的市场化、经营化、组织化的运输、交易行为，且定罪门槛上要求情节严重。对公民为自己食用而猎捕、购买一般的野生动物，或者对于个人在日常劳作生活中捕捉少量野生动物并食用的，比如个人捕捉到的野兔、野猪、麻雀并食用的，一般不宜以本款罪论处。二是注意对列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽，不适用本罪。三是要注意处理好本罪与2014年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》的关系。

 

此外，为维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，本部分增加规定了三类生物安全相关犯罪行为：包括第336条之一非法植入基因编辑、克隆胚胎罪,第334条之一非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪,第344条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。

 

8.第八部分：环境犯罪修改完善

 

党的十八大以来，习近平总书记多次强调要用“最严格的制度最严密的法治保护生态环境”，这也是习近平生态文明思想的重要内容之一。生态文明建设是关系中华民族永续发展的根本大计，是亿万中国人民的福祉所在。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央把生态文明建设作为统筹推进“五位一体”总体布局的重要内容，谋划开展了一系列根本性、开创性、长远性工作，推动生态环境保护发生历史性、转折性、全局性变化。

 

《刑法修正案（十一）》根据中央大力推进生态文明建设和加强环境保护的决策部署精神，面对新任务、新要求、新情况、新问题，进一步修改完善了刑法中有关生态环境犯罪的相关条款和规定，加大了对生态环境违法犯罪行为的打击力度。本修正案是历次修正案中，对有关环境犯罪条款和内容修改最大的（从大的方面看，非法引进外来物种犯罪也属于环境犯罪）。具体修改包括：

 

（1）修改第338条污染环境罪。根据水污染防治法、固体废物污染环境防治法、土壤污染防治法、水法等相关规定的精神，在第338条第2款对一些情形作了明确列举，并以犯罪情节作为从重追究刑事责任的标准，加大对污染环境犯罪的惩处力度，并普遍提高刑罚。

 

（2）修改提供虚假证明文件罪，在第229条中对承担环境影响评价、环境监测等职责的中介组织人员提供虚假证明文件的行为做了明确；对在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的规定了更高的刑罚。需要注意的是，根据《环境影响评价法》第19条的规定，建设单位具备环境影响评价技术能力的，可以自行对其建设项目开展环境影响评价，编制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表。这类“自评自建”的建设单位不属于本条规定的承担环境影响评价职责的中介组织，构成污染环境罪的，可以按照污染环境罪追究。

 

（3）增加第342条之一破坏自然保护地罪。针对近些年发生的破坏祁连山国家级自然保护区、秦岭北麓西安段违建别墅等在自然保护区等特殊保护范围内非法从事开垦土地、开采矿产、修建别墅的行为增加规定了相关犯罪。

 

此外，《刑法修正案（十一）》还修改完善了妨害社会管理秩序相关犯罪，包括增加第291条之二高空抛物罪、第280条之二冒名顶替罪、第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、第355条之一妨害兴奋剂管理罪，以及第303条组织参与国（境）外赌博罪。关于相关军事犯罪，《刑法修正案（十一）》修改了为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的刑罚，明确军人违反职责罪适用于文职人员等。

 

（四）《刑法修正案（十二）》

 

《刑法修正案（十二）》于2023年12月29日通过，2024年3月1日起施行。本修正案共8条（含施行日期），二审通过。本修正案主要包括两个方面的内容：

 

1.加大对行贿犯罪的惩治力度

 

习近平总书记就惩治行贿犯罪问题多次作出重要指示批示，党的十九大、二十大都强调“坚持受贿行贿一起查”。行贿人不择手段“围猎”党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，行贿与受贿是一体两面，行贿人“围猎”是政治生态的一个重要“污染源”。实践中存在对行贿惩处偏弱的情况。从有关数据看，同期行贿受贿案件查处数量差距较大。系统治理行贿犯罪问题，需要进一步发挥刑法在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制中的重要作用。从刑法上进一步明确规定，对一些严重行贿情形加大刑事追责力度。需要注意的是，这次修改是在2015年通过的《刑法修正案（九）》修改行贿犯罪的基础上对行贿犯罪的又一次重大修改。也可以看出，对腐败犯罪的惩治是历次刑法修改完善的一个重要方面。

 

（1）修改行贿罪。在立法上进一步明确和加强惩治，在行贿罪的处罚规定中增加一款，规定对七类情形从重处罚，这些情形主要是与2021年中央纪委国家监委等发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》规定范围相衔接，包括：①多次行贿或者向多人行贿的；②国家工作人员行贿的；③在国家重点工程、重大项目中行贿的；④为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；⑤对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；⑥在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；⑦将违法所得用于行贿的。

 

此外，调整行贿罪的起刑点和刑罚档次，与受贿罪相衔接。在研究过程中，有的建议提出删去行贿罪“为谋取不正当利益”的构成要件。对此还是要考虑现实情况、传统文化、社会承受度等实际情况，而且目前司法解释已经对“不正当利益”作了宽泛界定，其不是实践中行贿犯罪惩处偏弱的主要原因。经综合考虑各方面意见，未作修改。

 

（2）调整、提高第393条单位行贿罪的刑罚。实践中单位行贿案件较多，与个人行贿相比法定刑相差悬殊。一些行贿人以单位名义行贿，规避处罚，导致案件处理不平衡，惩处力度不足。修正案将单位行贿罪刑罚由原来最高判处“五年有期徒刑”的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档刑罚。

 

（3）加大对单位受贿、对单位行贿犯罪的惩处力度。将《刑法》第387条单位受贿罪的刑罚由原来最高判处“五年有期徒刑”的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档刑罚；在《刑法》第391条对单位行贿罪中，增加一档“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚。

 

关于行贿犯罪，要注意处理好第390条第2款和第3款的关系。有关执法司法部门应当准确把握立法精神，加强和改进有关工作。在保持惩治受贿犯罪高压态势的同时，加大对行贿行为惩治力度，妥善把握查处行贿的政策尺度，扭转有的执法办案人员重受贿轻行贿的观念，不断提升办案能力和水平，对法律规定重点查处的行贿案件，该立案的坚决予以立案，该处理的坚决作出处理，一般情况下不能轻易不移送或者不处罚，应当从严把握。同时，从社会面上来说，必须牢固树立遵守宪法、法律的意识和自觉。一切公民、组织和企事业单位在社会活动、经济活动中，都应当树立法治意识、合规经营意识，不能通过行贿手段谋取不正当利益，不能破坏公平竞争的市场环境。行贿终将得不偿失，行贿者将被依法追究刑事责任。

 

2.进一步加强对民营企业平等保护，保护民营企业产权和企业家权益，增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪

 

党中央始终高度重视民营企业发展工作，强调“两个毫不动摇”“两个健康”，要求依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落实下来。《刑法》第165条、第166条和第169条分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，这三类犯罪行为过去在国有企业身上表现得比较典型，这也是国有企业的性质和特点决定的，因此1997年刑法对国有企业相关人员的上述行为作了犯罪规定，但没有适用于民营企业。

 

关于民营企业内部腐败犯罪问题，在《刑法修正案（十一）》的起草过程中就曾经反复做过研究，最终从加大对非公有企业平等保护的角度，修改了职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，对《刑法》第165条等未作修改。近些年随着我国民营企业的发展变化，民营企业内部人员不断出现上述行为，严重损害企业利益，需要与时俱进完善相应法律制度，适应保护民营企业的实践需要。

 

总的来看，惩治民营企业内部腐败既要保护企业产权，防止公权力借机插手经济纠纷；也要保护企业家权益，防止被用于股东内斗。这次修改在上述三个条文中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，民营企业内部人员具有上述相应行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，也要追究刑事责任，以进一步加大对民营企业产权和企业家权益保护力度，加强对民营企业平等保护。这次只修改了实践反映比较突出的三条，对可能造成扩大化适用的企业渎职犯罪没有修改。

 

（1）修改第165条非法经营同类营业罪，将第1款的犯罪主体修改为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，与公司法的修改相衔接；在该条中增加一款作为第2款，规定：“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”本条规定有以下几个问题需要注意：

 

一是关于犯罪主体。起草过程中有意见提出，将本罪的主体确定为公司、企业的“工作人员”，进一步扩大本罪主体范围。考虑到与公司法等的衔接，也考虑到实践中进行同类营业的情况复杂，将犯罪主体扩大到其他所有工作人员，需要慎重。另外，本条规定的“高级管理人员”是一个相对开放的概念，根据公司法的规定，可以涵盖企业章程规定的其他有关重要管理人员，实践中也有一定扩展空间。

 

二是“关于违反法律、行政法规规定”的前提条件。根据第2款规定，构成非法经营同类营业罪的一个构成要件是违反法律、行政法规规定。草案一审稿中未作规定，二次审议稿增加该规定的主要考虑是，经营同类营业并非一概属于违法，公司法等对符合规定的同类营业作了规定，经公司、企业同意的同类营业不作为本罪处理。2023年修订的《公司法》第184条有相应规定。即便不规定这一构成要件，对于符合规定的同类营业也不应被认定为本罪，但为了进一步明确，防止实践偏差，本条强调规定了这一构成要件。

 

三是关于犯罪门槛。根据本条第2款规定，民企相关人员构成本罪要“致使公司、企业利益遭受重大损失”，不同于第1款规定的国企相关人员“获取非法利益，数额巨大”的条件，一定程度上提高了犯罪门槛，避免过于扩大打击面。

 

（2）修改第166条为亲友非法牟利罪。在第2款增加规定，“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。基于同第165条相同的考虑，增加了“违反法律、行政法规规定”“致使公司、企业利益遭受重大损失”的条件。另外，有意见提出，除了“商品”之外，通过非法提供、接受相关“服务”，也是为亲友非法牟利的重要方式。这次修改将为亲友非法牟利的事项由原来规定的“商品”扩展为“商品、服务”。

 

（3）修改第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。在第2款增加规定，民营企业直接负责的主管人员徇私舞弊，低价折股、出售企业资产犯罪。

 

在以上三个犯罪修改过程中，有意见提出删去相应条文第1款中的“国有”，实现国企民企平等保护。考虑到是否平等保护并不简单体现在罪状表述，还要看各自保护客体的不同。考虑到我国民企发展的实际情况，在二审中对民企相关犯罪规定了不同于国企的犯罪门槛，下一步可以通过司法解释根据情况确定二者的具体定罪范围和标准。另外，这类犯罪过去主要发生在国有公司、企业，也有尽量维持国有公司、企业相关罪名体系不变的考虑。在起草过程中还有意见提出增加“告诉才处理”的规定。

 

考虑到实践中对民企犯罪存在的主要问题是立案难、取证难、起诉难，根据刑事诉讼法和有关司法解释规定，“告诉才处理”的案件属于自诉案件，需要企业承担被告人有罪的举证责任，增加告诉才处理的规定事实上会影响对此类犯罪的查处，也可能引发与国有企业保护力度不一样的质疑。二审时增加的“致使公司、企业利益遭受重大损失”的条件也可以起到一定程度的限制入罪范围的作用。最后，还有建议提出增加普通背信罪或背任罪，从我国民企发展的现实状况、刑事诉讼制度以及司法适用中可能出现的问题看，增加这一犯罪的条件尚不成熟。

 

需要注意的是，构成上述三类犯罪，在前提上违反了法律、行政法规规定，在行为上具备相应的故意“损企肥私”行为，在结果上造成公司、企业重大损失，本质上是企业内部人员利用职务便利，搞非法利益输送，损害企业利益的行为。贯彻执行好刑法上述有关民营企业腐败犯罪规定，更好推进民营企业腐败治理工作，需要进一步注意做好以下方面的工作：

 

一是准确把握政策尺度。我国民营企业发展不平衡，情况还比较复杂，很多企业治理结构和日常管理不规范，有的还是家族企业，在案件处理上要充分考虑企业实际情况。特别是对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，要注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律问题，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动。

 

二是做好法律衔接。此次刑法修改过程中，公司法也在同步修改，公司法等前置法的规定是追究刑事责任的前提。法律适用中修正案关于犯罪主体的规定要与公司法相关义务主体做好衔接，也要充分考虑公司法等法律关于非法经营同类营业、有关关联交易行为治理的规定，进一步明确符合法律、行政法规规定的条件或者程序作出的同类营业和有关关联交易不构成犯罪，比如经过公司、企业同意等情形不能作为犯罪处理。

 

三是执法司法中要加大对民营企业保护力度。这次修改是在法律上落实平等保护的重要举措，同时执法司法中更要落实好平等保护。从一些企业反映看，实践中有的部门对企业报案不够重视，企业存在立案难的情况，这一问题也要认真研究解决。

 

四是聚焦企业诉求，合理划定犯罪界限。这次修改对民营企业内部腐败犯罪规定了“致使公司、企业利益遭受重大损失”的条件。有关部门要在总结实践经验的基础上，及时出台相关司法解释，针对惩治民企内部腐败犯罪的需要，聚焦立法精神和企业诉求，明确法律适用。2023年《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》中也提出，“出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度”。

 

五是进一步完善民营企业源头防范和治理腐败的体制机制。要坚持系统观念，综合治理，重视在民商事领域对民营企业平等权利的保障；在给予企业刑法保障手段的同时，有关方面也要引导、支持企业建立完善内部反腐败工作机制，规范内部人员权力运行和监督，建立完善审计监督体系和财会制度，加强企业廉洁文化建设等。

 

 

来源：中国法律评论

作者：许永安，全国人大常委会法工委刑法室副主任