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关键词：量刑建议；明显不当；调整；认罪认罚；诉讼条件

一、问题的提出

近年来，围绕认罪认罚从宽制度的研究呈现井喷之势，被称为“虹吸效应”毫无夸张，其中的量刑建议问题因直指“法”“检”冲突而备受关注，《刑事诉讼法》第201条作为法院是否采纳量刑建议的判断标准，引起了学界和实务部门的广泛关注。支持者认为，通过检察官“预决”被追诉人定罪和量刑可以“兑现对被告人的从宽处理承诺，维护认罪认罚从宽制度的适用基础”，“并为后续法庭审理程序的简化奠定基础”。反对者则批判检察机关的求刑权借由“一般应当采纳”跃升至“准司法裁判”，也不乏有观点认为第201条“在立法论上存在严重失误”。这些讨论虽然从宏观上界分了公诉权与审判权各自的行使场域，厘清了“‘检察主导作用’与‘以审判为中心’”两者的界限，但无法为司法实践提供第一手的行为准则。质言之，相关探讨均不足以支撑个案的诉讼处理过程。与其在宏观层面强调“法”“检”两家孰强孰弱，不如深入审判权的运行逻辑，将量刑建议的审查纳入合乎诉讼规律的轨道上来。

考虑到第201条的规制重点在于采纳量刑建议的两类例外情形，梳理该例外情形来评价各项规则安排是否妥当更显价值。鉴于此，本文分别对第201条第1款（下文二）和第201条第2款（下文三）所规制的“不予采纳”和“调整量刑建议”进行讨论，探讨两种情形下“法”“检”冲突的环节、情形及法律后果。本文认为，第201条第1款针对“不予采纳”规定的5类情形超出了认罪认罚从宽制度的管辖范围；第201条第2款所规定的调整建议的两种形态，不当限缩了被告人行使权利的空间，应重新设计。应当回归到刑事诉讼基本原理的轨道上系统性地阐明量刑建议的审查逻辑。

二、第201条第1款的逻辑怪圈

本部分通过探讨第201条第1款“不予采纳”所指向的5类法定情形进一步明确认罪认罚从宽制度其特殊性的边界。一是通过列举专属于认罪认罚从宽制度的独占性事项来体现其不同于普通刑事诉讼制度的特殊性。由于我国目前尚没有以“认罪认罚”“不认罪认罚”作为程序分流的调节器，因而认罪认罚从宽制度既可以适用于普通程序，也可以适用于简易程序和速裁程序。这种“大杂烩”式的设计使得认罪认罚从宽制度的适用碎片化，相关法律规则也较为零碎、不成体系。二是有利于认罪认罚从宽制度不搞“法外特殊化”。从试点改革到写入《刑事诉讼法》，从“一般应当采纳”条款到量刑建议精准化，认罪认罚从宽制度对传统刑事诉讼理论的突破有目共睹。诚然，这些突破中的部分内容是改革的当然内涵，但这种突破也不能挣脱底层刑事诉讼原理。进一步说，以“一般应当采纳”条款为代表的认罪认罚从宽制度若想融入既有的刑事诉讼秩序而非仅强势写入《刑事诉讼法》，就必须遵循刑事诉讼的底层原理。

（一）“一般应当采纳”的对立面并非不采纳量刑建议

法院一般应当采纳的是检察机关提出的“罪名+量刑建议”，反之，法院既可以直接不采纳检察机关指控的罪名，也可以在采纳指控罪名的前提下不采纳量刑建议，5种情形属于前者还是后者，需要具体分析。

1.被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的

对被告人行为性质的认定属于法院和检察院在是否应当定罪这一问题上意见存在分歧，与量刑建议无关。“控辩协商不适用于被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的案件”，此种情形是“一般应当采纳检察院指控的罪名”的例外。法院判决的具体形式必须结合《刑事诉讼法》第16条的规定“……不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。

2.“被告人违背意愿认罪认罚的”和“被告人否认指控的犯罪事实的”

被告人认罪认罚的，“控辩双方均应秉持诚信，接受协议内容的约束，并负有共同推动认罪认罚具结书成功履行的义务”。“认罪认罚反悔权的内容包括不再认罪、不再认罚、程序不再同意适用”。“被告人违背意愿认罪认罚”和“被告人否认指控的犯罪事实”指向的是认罪认罚从宽的成立基础。“被告人违背意愿认罪认罚”违反了自愿原则，此种情形自然不成立认罪认罚。“被告人否认指控的犯罪事实”指向的是被告人对检察官指控的犯罪事实予以否认，“禁止罪数与罪名的协商是我国认罪认罚从宽制度与域外辩诉交易等制度的本质区别”，即检察官与被告人只能就量刑进行协商，检察官提出量刑建议的范围也仅包括主刑、附加刑、是否适用缓刑等。犯罪事实与所适用的罪名属于检察官应当也只能依职权调查的范围。因而，被告人否认指控的犯罪事实并不等同于对量刑建议提出异议，而是对公诉主张的反驳。

发生这两种情形时，法官不采纳检察官的量刑建议仅是直接后果，导向的是本案不适用认罪认罚从宽制度，但案件的审理并未完结。要么被告人与检察机关重新协商并进行认罪认罚具结，要么就按照不适用认罪认罚从宽制度的普通规则进行审理，原量刑建议均归于无效。重新协商并进行认罪认罚具结的，是否采纳新的量刑建议是一个新的问题。按照不适用认罪认罚从宽制度的普通规则进行案件审理时，检察官不受“必须提出量刑建议”的约束，法院是否采纳其指控的罪名也演变成了认罪认罚从宽制度实施前的老问题。质言之，如果发生了“被告人违背意愿认罪认罚的”和“被告人否认指控的犯罪事实的”这两种情形，认罪认罚从宽制度适用的基础就不复存在，自然就不必讨论法官是否采纳检察官指控的罪名、量刑建议这一进阶问题。

3.起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的

起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，是指法院不采纳检察官指控的罪名。在此前提下，无须进一步探讨量刑建议的采纳问题。法官不采纳检察官指控的罪名看似属于认罪认罚从宽制度适用中的异常情况，是“一般应当采纳”条款的例外情形，但实际并非如此。认罪认罚从宽制度写入《刑事诉讼法》前，检察官在起诉书中写明指控的罪名也是常规操作。因此，“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致”并非附随于认罪认罚从宽制度的新事物，而是适用于所有案件的通用性事项。相应地，此种情形下法院不采纳检察官的量刑建议只是表面结果，其背后的逻辑在于法院依据证据裁判原则进行事实认定和法律适用。

进一步看，起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致涉及法院是否违反“不告不理原则”，与此相关的问题还包括检察机关是否可以自行变更、追加起诉的罪名等。这一类问题应当依据诉讼标的理论来解决。审判对象又称作诉讼标的或诉讼客体，指的是“法院围绕什么进行审理”。审判对象在划定不告不理的范围、明确辩护权行使的范围及限定判决既判力的范围方面发挥着重要作用。审判对象有公诉事实模式和诉因模式两种，我国刑事诉讼的审判对象表现为《刑事诉讼法》第186条所称的“有明确的指控犯罪事实”，更接近公诉事实模式。起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致时法院并未违反“不告不理原则”，因为法院审理的诉讼标的是检察官指控的犯罪事实（公诉事实）而非检察官对该事实的法律评价（指控的罪名），只要法院仍然是在检察官指控的犯罪事实内进行审理，不论其判决结果是有罪还是无罪，是否与检察官指控的罪名相同，都没有超出公诉权“告”的范围。同样地，检察官也可以变更起诉的罪名。基于公诉事实同一性原则，检察官所起诉的罪名仅是对公诉事实的法律定性，而非公诉事实本身，只要还在同一公诉事实范围内，检察官就有权变更起诉的罪名。

因此，指控的罪名与审理认定的罪名不一致时，法院可以不采纳检察官指控的罪名这一规定并无太大实际意义，可以看作注意规定。

4.其他可能影响公正审判的情形

作为一项兜底性条款，“其他可能影响公正审判的情形”时“不予采纳”的既可能是罪名也可能是量刑建议，但实际情况并非如此。依据《刑事诉讼法》关于“可能影响公正审判”的既有列举，其是指审判人员应当适用回避而未回避或在审判权行使过程中存在失当，造成了重大的程序错误，[1]需要重走程序以“治愈”程序正义。认罪认罚从宽制度中的程序正义是指应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得《刑事诉讼法》为认罪认罚者在各阶段配置的诉讼权利。根据《刑事诉讼法》第190条第2款，“被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定……”如果审判人员发现检察机关未保障被告人享有的诉讼权利和对相关法律规定的知情权，那么本案就存在“可能影响公正审判的情形”，此时不采纳的对象只能是量刑建议而非罪名，理由有二：一是程序瑕疵通常通过重走程序或实行程序性制裁来“治愈”，前者如二审法院在发现一审法院“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利”时发回原审人民法院重新审判，后者如非法证据排除规则。“其他可能影响公正审判的情形”类似于程序性制裁，即由于认罪认罚从宽案件中检察官未保障被告人的诉讼权利，通过将量刑建议书排除来“治愈”程序。二是定罪问题并非认罪认罚从宽制度的规制范围。通过回溯性推理可知，法院不采纳检察官指控的罪名的原因是法院经审查认为检察官指控的罪名存在错误，也即检察官在事实认定和法律适用上的判断与法院不一致，其背后的原因可能是检察官的业务水平不高、案件事实复杂、法院判断错误等。此种情形下，定罪问题可以解读为“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”，从而为上文所探讨的情形3所吸收。

综上，“其他可能影响公正审判的情形”这一兜底性条款指向的是与认罪认罚从宽制度直接相关的程序公正问题，包括被告人的知情权、辩护权等重要权利，该权利因检察机关不作为或不当作为而受到侵犯时，认罪认罚的合法性基础存疑，因而，法院不采纳检察官提出的量刑建议。

（二）刑事诉讼条件审查事项的错位

审判权运行包含两个维度，一是诉讼作为一种程序持续运行的必要性，二是审判作为一种事实认定机制的正当性。诉讼运行的必要性是审判正当性的大前提。诉讼的开启并不当然意味着诉讼有必要持续运行，如发生案件管辖错误的情况下，受理法院的审判行为就不具有正当性。因而，必须对公诉行为是否符合诉讼条件进行审查。诉讼条件这一概念源自于德国，又被称为诉讼要件，指诉讼有效成立且得以持续的条件，即关系到诉讼关系成立、进展或消灭所必需具备的法定要件。诉讼条件是诉讼法律关系成立的前提条件，诉讼法律关系又是审理实体法律关系的前提。与客观的处罚条件相比，诉讼条件更具有一般性，即诉讼条件并不如客观处罚条件一样具有非常强的个案行为相关性，通常不涉及对案件的具体事实、情节部分的判断，也不涉及对具体证据的审查。既然诉讼条件是刑事诉讼法律关系成立及存续的前置性要素，那么法院就必须在正式的审判开启之前审查本案的各项诉讼条件是否满足。一旦诉讼条件有所欠缺，法院的审判就必须终止，已经发生的流程也归于无效。我国《刑事诉讼法》第16条规定了不追究刑事责任的6类情形，对该6类情形的审查应当贯穿刑事诉讼全过程，如果在诉讼的不同阶段发生了6类情形中的任何一种，则分别对应撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪这4种法律后果。该条款可以看作诉讼条件这一概念在我国《刑事诉讼法》中的体现。

6类情形中的第1种即为“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，即“不是犯罪行为”应当是“不追究刑事责任”的下辖情形之一。第201条第1款所规定的5类情形，第1种即为“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”。这两处规定都有“不追究刑事责任”“不是犯罪行为”这两个关键词，应当进一步捋顺两者之间的关系。第一，《刑事诉讼法》第16条从形式和内容上都属于总括性条款，应当适用于包括认罪认罚从宽制度在内的所有案件。从形式上看，《刑事诉讼法》第16条属于总则，其所规定的内容具有普遍适用性。从内容上看，《刑事诉讼法》第16条是诉讼条件条款，是诉讼程序成立及进一步推进的前置要件，适用认罪认罚从宽制度的案件也理应受其约束。第二，第201条相关表述实则变更了《刑事诉讼法》第16条所确立的“不是犯罪行为”与“不追究刑事责任”两者之间的关系。《刑事诉讼法》第16条将“不是犯罪行为”列为“不追究刑事责任”的具体情形之一，但第201条则将“不构成犯罪”与“不应当追究刑事责任”做并列处理，认为“不构成犯罪”是独立于“不应当追究刑事责任”的另一种法律效果。这种明显有违《刑事诉讼法》第16条的表述方式看似仅是文字疏漏，实则是在对认罪认罚从宽进行制度设计时并未严格遵守总则与分则之间的关系。第三，第201条将本应具有优先审查顺位的诉讼条件事项与法院围绕量刑建议的具体审查事项相并列，模糊了审判权的行使逻辑。上文已经指出，诉讼条件审查事项具有一般性，应当优先审查，对应到第201条第1款，“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”应当优先审查，而“被告人违背意愿认罪认罚的”和“被告人否认指控的犯罪事实的”则是适用认罪认罚从宽制度的案件中的具体事项，应在各类诉讼条件均成立的前提下再行审查。然而，第201条的立法技术却将两者并行处理，既无法表明两者之间的性质截然不同，也掩盖了诉讼条件审查事项所应当具有的优位性及其所应具有的“一票否决”的效力。第四，“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”作为诉讼条件的审查事项之一为何可以成为“一般应当采纳”原则之例外的理由并不明晰。质言之，即使以《刑事诉讼法》第16条为标准修正第201条第1款的表述，也会面临质疑：“不是犯罪行为”仅仅是“不追究刑事责任”的情形之一，为何第201条第1款仅选择了这一种情形，而未将其他情形，如“犯罪已过追诉时效期限的”同样规定为“一般应当采纳”的例外情形？

（三）评价

综上所述，第201条第1款看似意在保障检察官量刑建议的刚性约束力，但其内容远超过“应当采纳量刑建议”的范畴，既包括“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”这一通用于所有案件、应优先审查的诉讼条件事项，也包括“被告人违背意愿认罪认罚的”和“被告人否认指控的犯罪事实的”这一专属于认罪认罚从宽案件的特定审查要件，还包含“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”这一没有实质意义的审查要件。“其他可能影响公正审判的情形”作为兜底条款，仅指侵犯认罪认罚被告人的知情权、辩护权等重要权利，应予以明确，避免滥用。

三、调整量刑建议的两种形态

第201条第2款设定的“调整量刑建议”允许检察官“二次建议”，以此化解法检冲突，避免量刑建议工作归于无效、认罪认罚从宽制度难以推进。“通过检察机关主动调整量刑建议的方式来解决，而无须转换程序。从诉讼经济的角度讲，这一例外程序的设计有其合理性。”作为司法现象的调整量刑建议实实在在地发挥了提升量刑建议采纳率的效果，但作为法律制度的调整量刑建议在理论上还有较大的探讨空间。这不仅涉及是否应当保留调整量刑建议、“明显不当”标准是否合理，也直指“法”“检”冲突的处理规范，更关系到整个量刑建议制度在刑事诉讼中的定位。

（一）“量刑建议明显不当”的制度定位

1.“量刑建议补正机制”说

“法官建议检察官调整量刑建议旨在补正原量刑建议”的观点直观上具有合理性。通过这种“量刑建议补正机制”可以最大限度实现程序顺接。尤其是在第201条第1款“一般应当采纳”的前提下，法官在本就占据少数的“量刑建议明显不当”的案件中直接不予采纳量刑建议更显得不明智，因而第201条第2款规定了这样一种各退一步的方式，法官和检察官由此达成要协。这种要协性的做法同样是要协的产物。《刑事诉讼法（修正草案）（一次审议稿）》将量刑建议明显不当单独列为不得采纳量刑建议的情形，但生效的第201条明显采取了不同的进路，即通过增加调整量刑建议机制来设置一个缓冲地带。如果将“明显不当”单独列为不得采纳量刑建议的情形，那么量刑建议的审查结果就只有采纳和不采纳之分，但第201条第2款的做法实则是将“量刑建议明显不当”从“不得采纳”的法律后果中抢救出来，制造了一种“不得采纳的例外”。“不得采纳”本身就是“一般应当采纳的例外”，那“法官认为量刑建议明显不当”自然就是例外之例外。质言之，第201条两款之间是继受关系，“满足第1款5种情形之一的，才有适用第2款的余地”，更有观点直接指出，第201条第2款仍未超出第1款的规制范围，即量刑建议无明显不当的，一般应当采纳；量刑建议明显不当的，属于“其他可能影响公正审判的情形”，不应采纳。

2.“独立的法律效果”说

“独立的法律效果”的观点认为调整量刑建议是独立于“一般应当采纳”和“除外规定”的第三种法律效果。据此，量刑建议的审查结果包括采纳、直接不采纳和建议调整，其标准分别为“检察官的量刑建议适当”“5类法定情形”“量刑建议明显不当”。“从立法精神上看，只有在不符合第1款5种法定情形的情况下，即在作为认罪认罚从宽制度适用前提的重大事项上不存在问题时，法院才宜单独考量量刑建议的适当性问题，才应有第2款“明显不当”情形的适用。”质言之，“5类法定情形”和“调整量刑建议”均属于“一般应当采纳”原则的例外，该两种例外情形之间无交叉关系。

3.“无需规定调整量刑建议”说

还有观点认为调整量刑建议机制并无存在的必要，但“废除说”的理由又可分为两种。一是认为“第1款已经确定了法院对量刑建议是否采纳的全部情况。如此这般，第2款量刑建议就无规定之必要”。这一理由看似否定调整量刑建议制度的必要性，实则是认为“第201条第2款的例外情形可以解释为第201条第1款的5类情形”。二是从被告人、辩护人提出异议的角度，认为该种情形下，“控辩双方需要在法院作出判决之前再次达成合意，法院根据新的‘诉讼合意’结果依法进行判决即可，无须另行设置调整量刑建议机制”。[1]这一理由赞同“一般应当采纳”和“不予采纳”互为补充，将可能的“法”“检”冲突或“控”“辩”冲突借由新生成的诉讼合意予以吸收。

4.评价

“量刑建议补正机制”观点最大的逻辑不周延之处在于混淆了5种情形与“法官认为量刑建议明显不当”“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”两者之间的关系。“例外（第一层例外）之例外（第二层例外）”的逻辑前提在于第二层例外的具体情形可以解释为第一层例外，只不过在权衡之下赋予了该具体情形相反的法律后果。以《刑事诉讼法》第56条第1款为例，物证、书证的收集方式严重影响司法公正的，如果可以补正或者作出合理解释的，则该证据可以采纳，不能补正或者作出合理解释的，该证据应当予以排除。补正和解释行为改变的只是是否排除证据的结果，并不会自动“治愈”已经严重影响司法公正的证据收集行为。类比至本文，只有在“法官认为量刑建议明显不当”“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”这两种情况属于第201条第1款5类情形中的一种时，才能在此基础上谈及量刑建议补正问题。“法官认为量刑建议明显不当”这一情形明显与第201条第1款前3种类型不匹配，只有可能解释为“起诉与审理认定的罪名不一致”“其他可能影响公正审判的情形”。“起诉与审理认定的罪名不一致”涉及不属于协商范畴的定罪问题，不宜归入此类。“其他可能影响公正审判的情形”则具有一定的相似性。看似“法官认为量刑建议明显不当”可归入此类，但依据《刑事诉讼法》关于“可能影响公正审判”的既有列举，其是指审判人员在身份上应当适用回避而未回避、在审判权行使过程中存在失当的情形，这些都是因未遵守相关的诉讼程序规定而“污染了”判决，需要通过“治愈”程序正义来恢复判决的公信力，而“法官认为量刑建议明显不当”则是指法官认为量刑建议的内容本身，如主刑、附加刑的选择不当，程序性条款与实体性条款不可混淆。“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”明显不属于5种情形中的任何一种，此处不再展开论述。

“独立的法律效果”的观点较“量刑建议补正机制”更为合理，在“采纳”与“不采纳”这一绝对化的互斥结果之间创造一个缓冲地带，既符合一般人的思维习惯，也切实解决了“直接不采纳”情况下激化“法”“检”冲突的难题。但是，受限于第201条表述的特点，这一“三分式”的案件处理结果无法直观地表达出来，相关研究也无法向纵深推进，有关调整量刑建议的研究自然也无法跳出对“明显不当”这一末梢性问题的过分追逐。

不论是基于“量刑建议补正机制”还是“独立的法律效果”视角，第201条的逻辑误区均在于，认为法官在审查检察官的量刑建议时只需遵循“先例外后采纳”的处理思路即可，即通过排查本案是否属于5种法定情形来决定是否不予采纳量刑建议，通过排查本案是否属于“量刑建议明显不当”“对量刑建议提出异议”来决定是否建议检察官调整量刑建议。如果均不属于上述两种例外情形，则可以直接采纳量刑建议。这一思路直接跳出了审判权行使的内在逻辑，为适用认罪认罚从宽制度的案件创设了一套新的审查路径。但这种认识不论是在规范层面还是理论上都值得探讨。

“无需规定调整量刑建议”这一观点值得认真对待。虽然“第201条第2款的情形可以被第1款所吸收”这一理由在上文论述“量刑建议补正机制”观点的不足时已被论证为不合理，但“废除说”还有另一层依据，即禁止“法”“检”把犯罪嫌疑人、被告人排除在外进行量刑协商。控辩协商作为合作型司法在刑事诉讼中的一种表现形式，法院审判的能动性也要受到其协商结果的约束。法院或者采纳或者不采纳量刑建议，如果允许法院建议检察官调整量刑建议，实则是允许法官和检察官将被告人排除在外进行协商，“控辩协商”变成了“法检协商”，因而“法官建议检察官调整量刑建议”的制度设计并不合理，下文也指出“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”并无独立的生存空间。因此，调整量刑建议的这两种形态在第201条的安排并不妥当。承认“无需规定调整量刑建议”的前提下，如何安排“法院认为量刑建议明显不当”和“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”的法律后果仍然是量刑建议制度中的重要问题（详见下文第四部分的探讨）。需要指出的是，“法”“检”冲突更大程度上是个实务问题，而不是一个能够通过条文设计而完美化解的理论问题，更超出了第201条所能承载的制度功能。因此，在肯定“一般应当采纳”条款效力的前提下，不宜再以强制性的调整量刑建议规范将剩余案件导向法院与检察官的“二次商谈”，而应当以保障被告人的参与权、异议权为中心，以全流程的“控辩协商程序”吸纳控、辩、审三方之间可能出现的不同意见。

（二）“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”的走向

犯罪嫌疑人、被告人签署认罪认罚从宽具结书并不意味着辩护权的终止，其仍然可以提出异议，可以说是对被告人一方的超额赋权。从《刑事诉讼法（修正草案）》一次审议稿和二次审议稿直到2018年《刑事诉讼法》，被告人、辩护人的异议权从刚性的直接阻却法院采纳量刑建议的“利器”变为柔性的引发检察机关调整量刑建议的程序性权利，量刑建议由此渗入了“权利”属性，法检互动变成“‘权力+权利’与‘权力’”之复合关系。然而，被告人、辩护人对量刑建议提出异议至多只能走到“提出异议”阶段，而想要唤起对异议的回应，乃至“检察官调整量刑建议”，绝大多数情况下只能被淹没在“量刑建议明显不当”这一法官介入的标准中，以下为详述。

“被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”情形下，案件处理的走向应分情况讨论。一是法官同时认为量刑建议明显不当，此时检察官面临双重质疑，自然有较大可能同意调整量刑建议。二是法官并不认为量刑建议明显不当而仅有被告人、辩护人对量刑建议提出异议，此时检察官只需处理被告人一方的质疑即可。基于检察官视角，如果法官审查其量刑建议的标准仅为“不存在明显不当”，那么检察官就有较大可能不予调整。质言之，既然法官此前并未因“量刑建议明显不当”而建议检察官调整，那么检察官在否定了被告人的异议而坚持原来的量刑建议时，法官自然也不可能认为这个一以贯之的量刑建议此时突然就成为了“明显不当的量刑建议”。对于检察官来说，“一旦签署了认罪认罚具结书，只要量刑建议没有达到明显不当程度的，一般应坚持不改变。”因此，在该种情形下，实际上是由检察官而非法官承担了审查量刑建议的职能，没有了法官审查这一后顾之忧，检察官是否愿意启动量刑建议的自审查程序完全取决于检察官是否基于客观公正义务而进行自我约束而非被告人一方的异议。

基于此，看似被追诉人在已经作出认罪认罚的前提下仍然有权提出异议来敦促检察官调整量刑建议，但这一情形会淹没在“法官认为量刑建议明显不当”中，使得被追诉人要么与法官形成统一认识，均认为“量刑建议明显不当”，要么只能寄希望于检察官自行调整量刑建议，这两种情况都人为地拔高了被追诉人异议的门槛。因此，调整量刑建议折射的仍然是公诉权刚性约束力的面向，被告人作为量刑建议的直接受体参与空间十分有限。

四、量刑建议的审查逻辑

第201条是法院审查量刑建议的中心条款。在“一般应当采纳”原则的统摄下，第201条第1款和第2款分别将“不予采纳”和“调整量刑建议”作为规制对象，意图赋予量刑建议以“直接采纳——调整量刑建议——直接不采纳”这一“三分式”的法律后果。然而，第201条不足以也不应当成为法院审查量刑建议的孤立条款。一方面，第201条第1款虽然意在为法院不采纳量刑建议划定法定事由，但本款既强行将“采纳检察机关指控的罪名”与“采纳检察机关的量刑建议”合并规定，又缺乏对各类审查事项的精细分类，严密性存疑。另一方面，第201条第2款所规定的调整量刑建议制度看似给量刑建议的刚性约束力提供了“留有余地”的“法”“检”商谈空间，但也人为强化了检察官的主导地位，更是直接压缩了被告人的异议权行使空间。因此，有必要从诉讼基本原理出发探讨认罪认罚从宽制度中量刑建议完整的审查逻辑。

（一）审判对象理论的延续与审判焦点的膨胀

1.审判对象理论在认罪认罚从宽制度中的延续

认罪认罚从宽案件中，检察官的量刑建议易被误认为审判对象。在适用认罪认罚从宽制度的案件中，控辩双方的关注焦点均在于法院是否会采纳双方业已达成的量刑契约，在“一般应当采纳”条款的约束下，庭审是“法院‘审核’指控意见而非‘审判’案件”。以“依法作出判决”这一表述为例，在认罪认罚从宽制度写入《刑事诉讼法》之前，“依法作出判决”这一表述主要见于以下几种情形：一是一审重审后的案件又出现上诉或者抗诉的，二审法院不得再次发回重审，只能自行依法作出判决；二是“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”以强调法院定罪原则；三是“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定”强调法院裁判必须于法有据。不论是何种情形，其所传递的“依法作出判决”都是相对中立的表述，背后并无任何指向性，也不会引起争议。但“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”指向的是法院与检察官对量刑的认定不一致，此时要求人民法院依法作出判决就意味着法院不采纳检察官的量刑建议。由此，适用认罪认罚从宽制度的案件其判决结果就可以总结为“采纳量刑建议”与“依法作出判决”二选一。这在一定程度上反映了量刑建议这一“审判焦点”与“审判对象”发生了混淆。然而，即便“审判对象的范围因各国诉讼模式的不同而有别，但均限制在犯罪事实及罪名、法条依据中”，量刑建议仅仅是法院审查的重心而非诉讼标的，诉讼标的仍然是被告人有罪还是无罪。检察官所提出的量刑建议仅仅是公诉一方的诉讼主张。法院建议检察官调整量刑建议的，公诉事实也并未发生改变，因而审判对象也未改变，仅仅是发生了“争点变更”。

2.认罪认罚从宽制度案件中审判任务的膨胀

认罪认罚从宽制度下审判任务已由“事实认定+法律适用”膨胀到“事实认定+罪名认定+量刑建议审查”。审判包括事实认定和法律适用，而法律适用既包括罪名认定，也包括量刑认定，构成了“事实认定——罪名选择——刑罚确认”的递进关系。不论是事实认定还是法律适用，都建立在证据裁判原则之上，这一点并无争议。但是，认罪认罚从宽制度下，审判权行使场域内的要素又增加了一项，即检察官提出的量刑建议。由于法院必须对量刑建议作出是否采纳的判断，法院就必须对该量刑建议的内容，即检察官建议的刑罚种类、刑罚幅度和刑罚执行方式是否正确作出认定，还要审查量刑建议的生成过程是否有违《刑事诉讼法》的禁止性规定。由此，审判权的审查任务由“事实认定+法律适用”扩展到了“事实认定+罪名认定+量刑建议审查”，“事实认定——罪名选择——刑罚确认”的递进关系也变更为“事实认定——罪名选择——量刑建议审查”的递进关系。

3.审判对象理论对审判焦点的限制

审判对象理论在认罪认罚从宽案件中的延续性为审判焦点划定了外在框架，也是检讨实践中审判焦点是否过分集中于量刑建议这一末端环节的标准。在认罪认罚案件中，由“事实认定——罪名选择——量刑建议审查”这一递进关系组合而成的审判焦点意味着是否采纳量刑建议即使是重要问题，也绝不是首要问题，首要问题仍然是事实认定。回归到审判对象理论，不论诉讼程序如何简化、检察官是否提出量刑建议及提出何种量刑建议，审判权的对象始终都是检察官主张背后的公诉事实，审判权的目的也是对公诉事实作出决断。事实认定是法律适用的前提，罪名选择又是确定量刑的前提。因而，法官必须在审查量刑建议之前先完成事实认定和罪名判断这一任务。

（二）诉讼条件事项审查的优位性

诉讼条件的相关审查事项具有“一票否决”的效力。因此，法官在具体的事实认定开启之前，必须对本案是否符合诉讼条件进行审查。如前所述，《刑事诉讼法》第16条将“不是犯罪行为”列为“不追究刑事责任”的具体情形之一，但第201条则将“不构成犯罪”与“不应当追究刑事责任”做并列处理，认为“不构成犯罪”是独立于“不应当追究刑事责任”的另一种法律效果。如此看来，似乎应当依据《刑事诉讼法》第16条对第201条的内容进行修正，即将第201条第1项修改为“被告人的行为不应当追究刑事责任”即可，但这一做法仅实现了法律表述上的一致，并未触及根本。第201条看似是一种缺乏体系性思考的表现，但背后深层次的原因在于未将认罪认罚从宽制度置于审判权的运行逻辑中予以考虑。既然诉讼条件这种通用性的审查事项并不因认罪认罚从宽制度的适用而有所变化，那么在认罪认罚从宽制度相关的规则设计中就无须对诉讼条件的具体事项进行重复规定。质言之，在适用认罪认罚从宽制度的案件中，即使并未对诸如“不构成犯罪”“不应当追究刑事责任”时的处理方式作出规定，也并不妨碍法官根据《刑事诉讼法》第16条对进入庭审程序的案件进行审查，从而终止审理或者宜告被告人无罪。由于对诉讼条件的审查先于具体案情的审查，法院也必然会在审查量刑建议之前对诉讼条件进行审查。因此，第201条仅需要对认罪认罚从宽制度中可能出现而非认罪认罚从宽制度中不可能出现的情形进行规定即可。

（三）事实认定

既然检察官已经在犯罪嫌疑人、被告人“认罪”“认罚”的前提下提出了“从宽”承诺，即量刑建议书，那么以事实认定为核心的庭审过程还可能实质化吗？有观点认为，在被告人认罪认罚的情况下，“所谓的‘定罪裁判’活动基本上就是流于形式的，不具有‘庭审实质化’的特征。”因此，“对已经适用认罪认罚的案件再进行实体审理既不必要，也不可行。”这一观点直指认罪认罚从宽制度对刑事审判理想模式的冲击。还有观点认为，“认罪认罚的核心就变成了检察官主持的审查起诉程序，而其中的量刑协商程序又成为整个认罪认罚程序的重中之重”。这些观点具有一定的合理性，但法官应当避免走入由“认罪认罚具结书”加“量刑建议书”为起点倒推案件事实的误区中。适用认罪认罚从宽制度的案件，在“法”“检”事实认定不一致时，法院有权独立作出判断。关于被告人异议，法院主导的事实认定过程可以以被告人的异议为触发中断的条件，即如果被告人提出了异议，那么法院就不能采纳检察官所指控的案件事实。这里的“因反对而中止”的制度设计的基础并非合意（合意仅存在于对量刑的协商，而非对事实的认定），而是一种推定，即推定检察官指控的事实为真，但允许提供相关证据推翻这一推定。贯彻这一思路可以很好地调和“检察官说了算”的现状与“审判权专属于法官”的坚持两者之间的矛盾。

（四）罪名认定

关于罪名认定，在“检察官指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致”时，法院有权独立作出判断。关于被告人异议，可以类比事实认定的过程，将被告人的异议作为阻却法院采纳检察官指控的罪名的当然事由。值得再一次强调的是，被告人的异议并不是对诉讼合意的反悔，因为此时还未进入可协商的量刑问题上。此种情形下推定检察官指控的罪名为真，但允许被告人提供相关证据推翻这一推定。

（五）量别建议审查

关于量刑建议的审查，《刑事诉讼法》第190条第2款实际上已经作出了回答。根据该规定，在认罪认罚案件的审理中，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。第一步应当确保“认罪认罚从宽制度”是被激活的，即保证适用认罪认罚从宽制度审理的案件，犯罪嫌疑人、被告人的各项参与权、知情权、辩护权得到了保障。第二步应当确认认罪认罚的自愿性。第三步应当审查认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，即对量刑建议中有关主刑、附加刑、刑罚执行方式等内容的审查。第四步应当以排除式的思维审查量刑建议是否明显不当。至此完成对量刑建议书的审查。如果量刑建议书无明显不当，应当采纳该量刑建议；如果法院认为量刑建议明显不当偏重，可以径行裁判；明显不当偏轻，法院应当建议检察官与被告人重新协商。

（六）被告人异议及其处理

根据第201条第2款，被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。上文已经指出，这种“面向检察官式”的异议及处理方式看似赋予了被告人在作出认罪认罚承诺后仍然可以提出异议的超额权利，但实际上会被“法院认为量刑建议明显不当”这一标准所吸收，成为“空制度”。作为刑事诉讼法的主体，被告人的任何一项行为都必须认真对待，对被告人异议权的保障尤为重要。应当调整程序杂糅的现状，将诉讼程序分为认罪认罚程序和非认罪认罚程序，区分起点即为检察官起诉时被告人是否认罪认罚，被告人认罪认罚的即视为其同意适用认罪认罚程序。以被告人是否认罪认罚为标准对诉讼程序进行区分体现了对当事人程序选择权的尊重，“以所谓‘程序合意’重新阐述事实发现和证明的原理及正当性”。目前认罪认罚从宽是以制度而非程序的形象接入刑事诉讼程序，但认罪认罚从宽已经成为“程序简约化的一项重要程序机制”，速裁程序即是明证。在承认认罪认罚具有程序分流作用的前提下，“审判前程序中应侧重于通过起诉便宜主义强化程序分流功能；在审判程序中则需依据案件轻重程度不同，构建多元化的简易速裁程序。”

以被告人的程序选择权进行分流就是把被告人的选择放在程序的首位、前端，并在诉讼过程中不停地确定被告人的选择。如果被告人的选择一直一致，越到最后被告的选择空间越窄，受保护的权利的范围也越窄。如果被告人在任意环节的选择有变，就应当中止审理。具体来看，判断诉讼条件阶段，被告人对这些要件并无选择权，此时被告人虽然可以提出异议，但并不会动摇认罪认罚案件的基础，因而不属于本部分探讨的“被告人异议”的情形。被告人在事实认定阶段提出异议的，认罪认罚程序终止。被告人在法律适用阶段提出异议的，自然也导致认罪认罚程序的终止，但理由并不是因为“悔罚”，因为此时仅涉及对罪名的异议，还未走到审查带有协商性质的量刑建议书阶段。此时转换到非认罪认罚程序时并不会导致既有的程序完全归于无效，因为被告人对事实认定并无异议，因而可以采纳检察官指控的事实，但对于罪名认定的问题需要回应被告人的异议。如果被告人仅针对量刑建议提出异议，则明显属于“悔罚”的情形，此时量刑建议书的效力归于无效。在既有的指控事实和罪名认定并未遭遇异议的情况下，法院只需要围绕量刑问题进行审理即可。

看似这一做法也会导致被告人的异议只能依附于“法院同样认为量刑建议明显不当”的标准，与第201条第2款的规定并无二致，然而，两者的逻辑并不一致。调整量刑建议的两种发生形式体现的“实质上是我国刑事司法程序长期以来过分倚重‘程序倒流’的倾向。”程序倒流可以有效地缓解“法”“检”冲突，但却会挤压被追诉人行使法定权利的空间。调整量刑建议是围绕检察官设定的，因而被告人的异议流向的是检察官，法院也只能根据检察官是否调整量刑建议来决定下一步的审理，但如果将被告人仅对量刑建议提出异议视为“悔罚”，那么量刑建议书的效力归于无效，法院就无须为量刑建议本身的正确性、是否要建议检察官调整量刑建议而纠结，仅需要在肯定“诉讼条件”“事实认定”“罪名认定”这三步的结论的前提下抛开量刑建议书，直接围绕量刑事实进行审理，并依法作出判决。

结语

以美国辩诉交易为代表的“放弃审判制度”成为了继弹劾式、纠问式、职权式与对抗式后的“第四范式”，这一范式对刑事诉讼理念、原则及法律制度带来了较大冲击。虽然认罪认罚从宽制度一直以“罪名不可协商”为标签区别于辩诉交易制度，但“这只能说明认罪认罚协商事项的范围受到了更多的限制，并不能否认认罪认罚从宽制度所具有的控辩‘交易’本质。”认罪认罚从宽制度适用率早已超过80%，与之而来的是“放弃审判制度”的蔓延。伴随着来势汹汹的认罪认罚从宽制度，“变”与“不变”成为了横亘在认罪认罚从宽制度与未适用认罪认罚从宽制度之间的突出问题。第201条采取“高度集约化”的立法技术规定了认罪认罚从宽制度的程序法效果，随之而来的是“悬浮式”的权力行使——在适用认罪认罚从宽制度的案件中，第201条选择性变更了本应具有一贯性的“被告人不构成犯罪”这一诉讼条件审查事项，却又对其他同样具有优位性的诉讼条件审查事项视而不见；错误抓取了罪名认定这一本由审判权独占性行使、不属于协商范畴的事项；未明确“其他可能影响公正审判的情形”；以及偏离控辩协商轨道的调整量刑建议制度。这些规则模糊了认罪认罚从宽制度与底层诉讼规律两者之间的关系，也导致认罪认罚从宽制度的边界变得模糊。“放弃审判制度”的流行无疑彰显了我国认罪认罚从宽制度强大的生命力，夯实其背后的理论基础则是认罪认罚从宽制度持续迸发能量的巨大推力，也是形塑我国刑事诉讼模式的关键板块。从审判权行使的角度对量刑建议制度进行审查无疑是对认罪认罚从宽制度的一次“瘦身”，有助于认罪认罚从宽制度以最小张力嵌入既有的诉讼轨道，与底层诉讼规律一道发挥最大合力。

来源：中外刑事法学研究

作者：严林雅，中国政法大学诉讼法学博士、 中山大学马克思主义学院助理教授、 硕士研究生导师