尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：非法植入；秩序法益；制序；情节严重

一、问题的提出

随着基因科技的不断发展和推广，修改人体基因的探索已经从想象变成了现实，滥用基因技术的行为不仅具有严重的社会危害性，也对现有刑事立法体系造成了冲击，刑事法律应当及时对此作出回应。为维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，并与最新制定的《生物安全法》相衔接，《刑法修正案（十一）》（以下简称《修正案（十一）》）第三十九条规定，在原有的非法行医罪、非法进行节育手术罪后增加一条，即非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，这标志着我国刑事立法正式对基因科技犯罪进行专门规制。无论是在提交全国人大常委会审议过程中，还是在面向社会各界广泛征求意见过程中，该条文的内容引发了社会公众热切关注和充分讨论，从草案到最终的三审稿，此罪的构成要件发生了重要变动，因此可以说该罪从孕育之初，便成为了刑法学界研究的热点话题。

众所周知，一项新增设的罪名能否顺利实现立法之初的规范目的，很大程度上取决于该罪在司法实践中的具体适用效果，而取得良好司法适用效果的关键在于司法者对该条文罪状能够准确地理解与应用，因此刑法学界应当积极发挥理论研究之智识引导功能，为司法适用提供科学合理的教义学解读，以最大限度上发挥刑法的法益保护和人权保障机能。当前，学界对这一新增罪名的研究多集中于立法检视与批判，如有学者就指出《修正案（十一）》仅仅处罚对人体胚胎进行基因编辑和克隆的行为，却忽略了危害可能更加大的“制造”基因编辑或克隆的人体胚胎行为纳入刑事规制范围；还有学者认为该罪尚存在实行行为类型化归纳不足、体系性定位不够准确、缺少对立法的前瞻性等一系列不足，并主张应当增设“滥用基因编辑技术罪”。与此相反的是，缺少对该罪实行行为、主观心态以及定量要素等构成要件要素的教义学解读。

笔者认为，“重立法批判、轻教义解读”的研究现状，由于缺少对该罪保护法益及实行行为的充分理解，就贸然地批判立法规定之缺陷，不仅无助于有效实现该罪良好的司法适用效果，有效维护生物安全乃至国家安全，而且会进一步加剧理论研究与司法实践之间的“鸿沟”，最终不利于刑法规范引导与积极预防功能的实现。因此，刑法学者应当及时跳出批评立法活跃化的思维惯性，积极寻求符合当下社会治理现实需求的教义学路径。现代刑法一般认为，法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能，而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。具体到该罪，无论是证成以刑法惩治非法植入基因编辑、克隆胚胎行为的正当性，还是对构成要件行为进行教义学解读，首要问题都是需要明确非法植入基因编辑、克隆胚胎行为是否侵害了值得刑法保护的法益，以及保护法益具体的指向和表现，如果该行为没有侵害值得刑法保护的法益，或没有造成法益侵害的危险，此时刑法的介入也就丧失了必要性和正当性。

二、模糊而抽象：人类尊严与伦理秩序法益之缺陷

有关该罪的保护法益，当前学界存在着较为激烈的争议，其中比较具有代表性的观点包括“人类尊严说”和“伦理秩序说”。前者认为该罪所保护的应是生命伦理学意义上“人类尊严”这一新型权利或利益，具体而言包括人类基因的统一性、多样性以及人存在的目的性，无论是反对基因编辑与克隆技术的新自然法学者约翰·菲尼斯（John Finnis)所主张的位格人尊严论，还是明显带有康德主义色彩的尊严论，二者都认为人不能作为实现某种目的的手段，或是被奴役的对象，而应是一切存在的目的，从这一点来看，非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为的确具有将人工具化的嫌疑；后者主张该罪保护的应是人类社会赖以生存的基本伦理秩序，人类胚胎基因编辑技术或克隆技术存在的伦理风险是刑法介入的更为深层次的原因，具体而言包括引发基因歧视的危险和侵害基因编辑人或克隆人及其后代人格尊严的风险。有学者指出刑法中新设定的法益应当具有以下四个特征：第一，具有比较法基础；第二，为国际公约所肯定；第三，具有可证成性；第四，具有可侵害性。笔者认为，上述四个特征的限定无法有效否定人类尊严作为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪保护法益的正当性根基，因为无论是《世界人类基因组与人权宣言》，还是《世界生物伦理与人权宣言》，都已将确保并促进人类尊严作为生物科学研究的首要宗旨和基本前提，任何有关基因编辑和生物克隆技术的研究及应用，都必须以尊重某个个体或种群的人权、自由以及尊严为前提，任何不利于尊重人的尊严与自由的科研活动都应是被禁止的，因此将人类尊严作为该罪保护法益具有比较法基础，符合上述新增法益所需要的第一个标准；尽管当前与生物技术和遗传资源的三个国际公约未明确将尊重人的尊严作为基本原则，但正如前文所述，无论是人类生物多样性还是可持续利用，抑或是对人类身体健康安全风险的防范，本质上都属于人的尊严之现实表现和具体内容。正如有学者强调人类胚胎基因编辑技术限制甚至是剥夺人格尊严主要有以下两个具体表现：一是有使人成为满足他人私欲的工具危险；二是有泯灭人类个体间差异、冲击人类基因多样性的危险，特别是克隆技术对人存在的个性造成了严重威胁。因此，将人类尊严作为该罪的保护法益为国际公约所肯定，符合上述第二个要求；非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为现实地侵犯了基因编辑人或克隆人的自决权和美好生活的开放性，而这种人格尊严也是值得刑法保护的法益，因此将人类尊严作为该罪的保护法益，同样符合上述第三个要求；至于可侵犯性，既然论者承认了任何侵害法益的行为都会侵犯人类尊严，也就印证了将人格尊严作为该罪的保护法益并不违背上述第四个要求。

笔者认为，上述四个特征的限定并未抓住问题的实质关键，反对将人类尊严作为该罪保护法益的实质依据，应当是人类尊严概念的内涵模糊性与抽象性，并不具有法益概念所应具有的立法批判功能和指导构成要件解释的方法论功能。实际上，人类尊严内容的抽象与模糊已为众多学者所意识到，如有学者很早就明确提出：“人类尊严这一概念太过模糊，是一个规范上使用，却不包含任何任何描述性内容的词，因而只是一个空洞的公式。”因此，由于缺少实质内容和具体的判断标准，该概念无法实际承担起法律创制和适用过程中的价值选择和限定处罚功能，无法在对法律条文理解发生分歧时为裁判者提供明确的行为指引，且极其容易沦落为无意义的“口水战”论据。况且，这里的人类尊严究竟是指的被基因编辑、克隆胚胎自身的尊严，还是被植入者的人格尊严，并不明确，胚胎自身的人格尊严本身又是相对的，是以具有成为人的可能性为前提的。更为重要的是，当前学界对侵害人格尊严的判断标准存在巨大争议，受康德“绝对命令”表述的影响，人是否被工具化成为了判断是否侵害人格尊严的普遍标准，但由于既存在没有被工具化而明显侵犯人格尊严的情形，也存在工具化却没有损害人格尊严的情形，工具和目的本身就具有相对性和可互转性，“工具化”这一标准反而使得人格尊严有可能成为支持克隆技术的理由，所谓的“人的尊严集合理论”也无法证实克隆技术或基因编辑技术必然违背人类尊严。

此外，由于我国刑法规范多采取的是“定性+定量”的规制模式，对定量要素的合理解释往往成为了入罪与否的关键，法益概念正是在此过程中划定了刑法规制的可能边界，这也就决定了新增的保护法益必须能够为犯罪圈划定特别是定量要素的适用，提供明确有效的指引，如将他人的生命权作为故意杀人罪的保护法益，那么在适用“情节较轻”这一档较轻的法定刑时，就不能单纯考虑行为的客观危害性、行为人的人身危险性以及主观恶性，而应当充分结合行为对该罪所保护法益所造成侵害的严重程度予以判断，即使行为人出于一时激愤而杀人，但杀害多人的，此时就算具备多种较轻情节的，也不应适用“情节较轻”这一较低的法定刑档。相反，若是保护法益本身具有模糊性和抽象性，而无法清晰界定法益侵害程度高低的，不宜成为刑法规范保护的法益类型，典型的例证便是按照之前学界通说，非法经营罪所保护的应是市场管理秩序，但由于这一法益本身脱离了构成要件行为本身，将本罪的保护客体与该罪所处章节的保护法益简单等同，缺少明确性，不具有实质内容，空洞抽象的法益界定造成了司法适用过程中对该罪兜底条款和定量要素理解的标准不一，“情节严重”这一限定性要件成为了“摆设”，任由司法者随意适用，这是造成该罪不断成为“口袋罪名”的主要原因。具体到该罪，若将人类尊严作为该罪的保护法益，在理解“情节严重”时，则无法找出清晰明确的判断标准，这是因为很难说某种行为对人类尊严侵害的程度要高于另一种行为，如学界普遍认为的在一定程度上可以有限容忍的生殖系基因编辑行为，即以治疗严重基因遗传疾病为目的的生殖系基因编辑行为，同样严重侵害了胚胎的位人格尊严，此时无法得出该类行为比以增强为目的的生殖系基因编辑行为，对人类尊严和自由的侵害程度更低这一“荒谬”结论。

将伦理秩序作为该罪的保护法益，也面临着同样抽象与模糊的困境。更为关键的是，这将与实质法益概念的基本原理和实质彻底背离。“伦理秩序说”来源于规范违反说，认为刑法的目的是维护社会伦理秩序，非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为具有破坏甚至彻底颠覆人类伦理秩序的巨大风险，而具有纳入刑法制裁范围的必要性。伦理秩序的含义并不明确，这里的伦理秩序不同于一般意义上社会共同体日常生活中所形成的普遍遵守的规范秩序，而是仅指对法律、生命技术、医学等特殊领域提出的要求与批评，二者本质上具有明显差异。与道德规范具有实存性不同，伦理不必然是实际存在的社会事实，一般也并不直接指引人的行动，而是为了防范和控制伦理危险存在的，有时不可以凭借经验法则来查明特定社会群体的伦理规范与行为。从现代法益概念的发展历程来看，受西南德国新康德派价值哲学方法论的影响，法益概念经历了逐渐精神化的历程，日益空洞和抽象的法益概念能否继续发挥限制刑法处罚范围的功能遭受到强烈质疑，甚至成为了犯罪圈日益扩张的理论工具。于是有学者指出，法益概念并非捉摸不定的空洞概念，从概念的起源来看，法益是从“财产”“财物”等概念派生出来的，换言之，作为犯罪保护客体的法益概念是由实际存在的行为客体演变而来的，与行为客体的纯事实性不同，保护客体具有浓厚的价值色彩，如盗窃罪的行为对象是现实存在的财物，保护法益则是被害人对该财物享有的占有、收益、处分等权利，因此法益是人与某种事物的联系，某项利益能够成为刑法上的保护法益，前提就是必须具有经验上可能把握、对人有益的实体，法益概念的属性是经验的实在性以及对人的有用性，由此出发，法益概念必然排斥伦理，而且还排斥没有被害人或自己是被害人的犯罪。

三、形式而宽泛：人类基因安全和生物安全法益之不足

近来学界较为有力的两种观点值得关注，一是“人类遗传安全说”，该说的支持者认为对非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为采用刑法予以规制，正当性在于其可能会引发人类基因突变，并产生代际遗传，污染或扰乱人类基因库，严重的还会危及整个人类物种的生存安全，因此该说又可被成为“人类基因库安全说”；另一种观点也比较具有代表性，即生物安全法益说，主张该罪作为危害生物安全犯罪的一类，该罪的保护法益应是生物安全法益，本质上是不特定多数人的身体健康和生命安全。笔者认为，所谓的“人类基因安全”或“生物安全”均无法全面概括本罪的社会危害性，只是对该罪罪质和规范目的的形式化解读，造成了与相近罪名之间的模糊性，以及与该罪体系位置的不相协调，因此二者不能成为该罪的一个适格法益。

（一）安全法益的类型性与不确定

首先，人类基因安全只是非法植入基因编辑、克隆胚胎行为可能侵犯到的法益，并非所有类型的非法植入胚胎行为都会威胁到人类基因安全，而且从该说支持者的表述来看，其更适宜作为滥用基因资源及基因编辑技术行为的类型化法益。如支持者所言，基因安全是指人体基因不受人类活动不当干扰、侵害、威胁的正常状态，关键在于基因科技的良性运用与基因资源的良好保护。据此，非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为，特别是克隆人或者制造人兽混合物的技术，侵犯了人的尊严，对人类基因安全造成了巨大风险，属于典型的滥用基因科技的行为，但并非所有的非法植入行为都会干扰、侵害、威胁基因资源的良好保护，例如只是对人类胚胎的部分基因进行简单修饰，被编辑的基因有的已经存在于人类基因库中，并不会因此对人类基因的纯洁性和多样性造成严重威胁，将这类基因编辑的胚胎植入人体中，并不会对基因安全构成不当干扰、侵害或威胁。此外，《修正案（十一）》同时增设了非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，该罪的保护法益应当也是人类基因安全，包括对我国人类遗传资源的良好保护以及合理利用，如果将人类基因安全作为刑法规范保护的法益，那么该罪将比非法移植基因编辑、克隆胚胎罪更为适宜，这是因为我国基因资源丰富，但由于长期以来管理制度不够完善、法律规制不够健全等原因，导致我国人类遗传资源流失严重，基因资源的良好保护成为了我国基因安全的重中之重，是治理基因安全问题的根本举措。若将基因安全界定为二者共同保护的法益，则在行为人先是非法采集人类遗传资源，又对该资源进行基因编辑或克隆后，将胚胎非法植入人体内时，容易导致适用法条竞合原理或牵连犯原理，只择一重罪处罚，如此处理显然会违背罪刑均衡原则和常识常理，因为行为人的实施了两个性质截然不同的行为，侵害了两个独立的法益，数罪并罚更为合适。

其次，生物安全法益应是生物刑法的保护法益，尽管非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为属于典型的生物犯罪，但将抽象的类型法益作为该罪的具体保护客体，并不妥当。有学者认为，将生物安全法益单线理解为不特定多数人的生命健康，忽略了生物犯罪社会危害性的潜在性、持续性等特点，生物安全是新型极端重要的法益，是国家安全的重要组成部分，内涵丰富，涉及国家安全、人类安全与个体安全三个不同层次的法益，涉基因编辑技术的安全属于以人类为中心的法益群，不仅包括市场经济秩序、社会管理秩序等集体法益，还包括个人的生命健康权、财产权等个体法益。笔者认为，将个人的生命健康纳入该罪的保护法益欠缺合理性，这是因为在非法植入胚胎犯罪过程中，被植入基因编辑、克隆胚胎的人体胚胎发育而来的人，其身体完整权与健康权是否受到现实损害并不能确定，短时间内不易察觉，而且由于存续时间长，介入因素复杂，非法植入行为与个人的生命健康受损这一法益侵害结果的因果关系，无法准确判断，况且伤害胚胎的行为是否构成犯罪在刑法学界也存在巨大争议，即使能够认定，依据故意杀人罪或故意伤害罪等现有罪名即可充分评价，因此，个人的生命健康不宜作为该罪的保护法益。若按照一些学者的理解，将不特定多数人的生命健康作为该罪的保护法益，则更应将该罪置于“危害公共安全罪”一章，与该罪现处的体系地位不相协调。

最后，刑法增设该罪名正是积极刑法观或预防性刑法观的生动体现，因此对待该罪的司法适用更应保持一种相对理性的态度，将人类基因安全或生物安全作为该罪的保护法益，容易导致刑法失控。实质的法益概念不仅具有价值面，而且具有存在面，刑法既然作为宪法上的法益保护法，那么法益必须是真实存在的，存在被毁损可能性的。人类基因安全或生物安全都是难以清晰界定的概念，看不见也摸不着，且安全是与危险相对而言的，将安全作为刑法的保护法益，更多的是指代一种法益面临紧迫危险的状态，而状态本身是难以作为现代刑法保护法益存在的。更何况该罪的罪状并没有要求实害结果或具体危险结果，故普遍认为本罪性质上属于抽象危险犯，即立法推定符合构成要件的行为便具有了侵害法益的危险，若将人类基因安全或生物安全作为保护法益，那么只要行为具有侵犯人类基因安全危险的危险，就可以构成犯罪，这无疑会过度扩张该罪的适用范围，导致刑法适用上的失控。正如有学者指出，集体法益本身就具有较强的抽象性和模糊性，成为了现代刑法不断扩张适用范围的“有力工具”，只有避免将原本的公共安全、市场经济管理秩序等集体法益，再次升格为值得通过刑法干预前置进行保护的法益，让集体法益的内容具有明确性，才能防止刑法侵害公民自由发展的权利。

此外，将人类基因安全或生物安全作为本罪的保护法益，容易造成生物安全与生物技术发展之间的失衡，事实上只要将基因编辑或克隆后的人类胚胎植入人体内，就会存在对人类遗传基因资源安全的危险，无论情节是否严重，刑法都应予以规制。况且，将经过基因编辑或克隆的人类胚胎或动物胚胎植入人体内，由于存在先天发育不良、与受体产生排异效应等诱因，植入后的胚胎存在停止发育的极大可能性，此时人类基因并不存在遗传的可能性，按照保护法益是人类遗传基因安全或生物安全的逻辑推演，上述行为并未对基因安全造成实质威胁，也就无法构成该罪，如此得出的结论不仅与大众正义直观相背离，也不利于发挥刑法的社会保护机能。

（二）规范保护目的与保护法益的混淆

需要进一步说明的是，本文虽反对将人类遗传基因安全或生物安全作为该罪的保护法益，但这并不能否认非法植入的行为对人类遗传基因安全或生物安全造成了事实上的威胁，这种威胁状态只是事实上的描述，并非规范上的确证。以“基因编辑婴儿案”为例，国内外学界对此次事件的批评和担忧主要集中在以下方面：第一，研究设计与目的间无足够证据支持应当进行人体试验，已有科学研究表明，剔除CCR5基因与HIV病毒免疫功能之间并无稳定联系，试验者还面临着遭受其他更严重病毒攻击的危险；第二，研究设计并非以改善人类身体健康为目的，无论是对受试者还是婴儿的生命健康都存在着不可预估的风险；第三，科学研究表明，当前第三代基因编辑技术或克隆技术存在着巨大的技术风险，包括明显的脱靶效应、马赛克现象、基因变异、患癌率增加等；第四，人类基因编辑或克隆技术可能会对人类和平共处的稳定格局造成威胁，容易导致严重的政治和社会问题。由此可以得出，正是基因技术在进一步发展应用中所带来的技术风险，以及对人类生存发展必要条件的可能侵害，刑法的介入才具有了正当性。

将生物安全或基因安全作为本罪的保护法益，实质上是混淆了刑法规范保护目的与手段性罪名保护法益之间的关系。当前我国刑法中存在着众多以保护个体利益或公众利益为最终目的的手段性罪名，如受贿罪的最终保护目的并非仅仅是维护国家工作人员职务行为的廉洁性或国家机关的正常管理活动，而是公共资源分配上的机会平等，因此受贿罪是保护公共资源分配机会平等的手段性罪名；侵犯商业秘密罪的最终保护目的并非仅仅是公平的市场竞争秩序或创新激励机制，而是商业秘密权利人的财产权利，因此侵犯商业秘密罪是保护个人财产权的手段性罪名。但是，如果将受贿罪的保护法益界定为公共资源分配机会平等，也就是将是否威胁到公共资源分配的机会平等作为受贿罪的成立条件，那么极有可能造成现有受到刑事处罚的受贿情形不再构成犯罪，如国家工作人员虽利用职务便利索取他人财物，但根本不具备为他人牟取利益的意图和行为，此时就会得出行为人没有威胁到公共资源分配的机会平等，因此不宜认定为犯罪这一不合理的结论。如果将侵犯商业秘密罪的保护法益界定为权利人的财产权，进而将财产损失作为本罪的必备构成要件，那么可能造成司法实践中无法化解的适用难题：如果是以利润减少作为权利人财产损失的计算标准，那么如何覆盖因果关系地确定权利人的利润减少数额，是一个非常困难的问题；如果以侵权产品的销售金额作为权利人财产损失的计算标准，那么会存在无视侵权人自身的智力投入的嫌疑，公正就成为了问题。

同理，立法增设非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的目的，必然包括维护生物安全或基因安全，保护人民群众的身体健康利益不受侵害，因此本罪是保护生物安全或基因安全的手段性罪名，但如果因此将本罪的保护法益界定为生物安全或基因安全，进而将公众身体健康受到损害或威胁作为本罪的构成要件，那么就会导致在没有造成受试验者身体健康损害或危险的情形下，得出无罪的处理结论，从而放纵了滥用基因编辑或克隆技术等具有严重社会危害性的行为。

四、证成：基因技术管理制序法益之适格性

由于该罪处于第六章“妨害社会管理秩序罪”第五节“危害公共卫生罪”中的非法行医罪、非法进行节育手术罪之后，参照将医疗卫生管理秩序作为非法行医罪、非法进行节育手术罪保护法益之做法，将基因技术管理秩序作为该罪的保护法益具有合理性。但由于秩序法益具有高度的抽象性和扩张性，欠缺作为实质法益概念的存在面，需要对其具体内容作出进一步明确和限定。

（一）充实“秩序”内容的“制序”

“社会制序”一词来源于我国著名经济学家韦森教授的《社会制序的经济分析导论》一书，“制序”并非制度和秩序两个词的简单拼合，作者经过对“institution”、“order”、“regime”、“system”、“constitution”等词语含义的反复推敲，最终确定德文“Gesellschaftordnung”一词译为“社会制序”，将均质欧洲语中的“institution”一词译为“制序”，意即一种由规章制度调节和规制着的秩序，能够非常自然地内涵中西方文字中“社会秩序”、“建制”、“制度”的多重含义。“社会制序”一词来源于制度经济学（institutional economics)这一经济学学科，在该学科看来，人类建立社会秩序有两种不同的途径：一种是凭借外部权威，依靠指示和命令来计划和建立的组织秩序（计划秩序）；另一种则是哈耶克力倡的以自发自愿的方式服从于共同承认之制度建立起的自发秩序（非计划秩序）。“制序”一词核心在于“制”，即制度、规则、规范等，计划秩序具有明显的局限性，在中国特色社会主义市场经济的大背景下，依靠自发有序化和培养能够增进自发秩序的方法显得尤为重要，重点则是建立共同认可的规则体系统，个人对一个控制其行为的规则系统作出反应，多数主体能够以可预见的方式行事，能够激励个体发挥主观能动性追求自己的目标，并能够有把握地预料到他人能够以协调的方式行事。合理借鉴经济学上的“制序”一词，可以有效填充秩序法益的实体内容，克服其抽象模糊的局限。

（二）存在可依存的前置制度

将非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为入罪存在前置法依据。根据《生物安全法》《人类遗传资源管理条例》《人类辅助生殖技术管理办法》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》《生物技术研究开发安全管理办法》等法律或行政规章，开展基因编辑技术和克隆技术研究，必须严格遵守相应的流程规定和操作标准，不得开展生殖性人克隆技术的任何研究，不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。其中，《人类遗传资源管理条例》第20条规定，利用我国人类遗传资源开展生物技术研究开发活动或者开展临床试验的，应当遵守有关生物技术研究、临床应用管理法律、行政法规和国家有关规定，第四十四条并规定了刑事责任条款；《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6条规定，不得将利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚植入人或任何其它动物的生殖系统；《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第六章规定了医疗卫生机构或项目研究者违法开展涉及人的生物医学研究，应当承担行政责任甚至是刑事责任。有学者对此提出了质疑，认为上述前置规定的效力等级多为部门规章和部门规范性文件，不符合《刑法》第96条之规定。需要进一步说明的是，《刑法》第96条之所以对“违反国家规定”的适用进行了严格限制，是因为部门规章等效力更低的行政规范制定程序不如法律法规那样严格，规范目的更多是为了提升本部门的行政管理效能而非法益保护，从刑法规范适用的稳定性和可预期性出发，对作为个罪构成要件要素的“国家规定”进行限缩，具有合理性。但既然本罪并没有明确以“违反国家规定”为入罪要件，那么在寻找此类行为入罪的正当化依据时，所参照的前置法规定就不必局限于法律法规，而是应当涵盖部门规章乃至部门规范性文件在内的。

（三）“制序”法益的独立价值

秩序法益具有独立的存在意义和价值，有关基因科技发展的行政管理制度与刑法规范具有相同的规制目的。长期以来，我国刑法学界对秩序法益存在的正当性一直持比较保守的态度，认为“秩序法益观”是国家本位主义刑法观的具体体现，违反行政管理秩序成为了犯罪化的主要根据，导致了犯罪化标准的模糊化、过度推崇刑法作为前置法的保障工具功能，犯罪化方向的单方化、忽视了对金融交易秩序及其交易利益的保护，犯罪化效果的象征化、立法活跃化以及象征化特征日益突出等问题。本文认为，上述所谓“秩序法益观”的缺陷实际上是将秩序法益简单等同于国家某种行政管理制度，或以此为核心形成的管理秩序所造成的，因此上述论者才会认为秩序法益并不强调利益的归属，故不属于抽象的“超个人法益”。已有学者指出，当前我国刑法理论往往将行政犯的法益界定为管理秩序法益，但是对于这一法益的界定，要么语焉不详，要么简单将其界定为抽象的行政管理秩序（制度），将大量的行政管理因素掺杂在刑法法益中，当然不能发挥法益对行政犯构成要件解释的指导作用，因此应将管理秩序还原为实体性利益。

笔者认为，简单将某项行政管理制度或以此为核心形成的管理秩序，等同于刑法上值得保护的秩序法益，无疑是片面的，但并不能因此一概否认行政法与刑法统一的可能性，对于某项行政管理制度而言，若是与刑法的规范目的相一致，最终也是为了保护个人或集体的某种值得保护的利益，那么二者就是统一的，将对这种管理制度的信赖作为刑法的保护法益也就具有了合理性。以生产、销售假药罪为例，新修订的《药品管理法》规定，该法的目的不仅仅是为了加强对药品生产销售使用的监督管理，也是为了保障公众身体健康，这与生产、销售假药罪的保护法益相统一，因此这里的“假药”依照前置法规定认定，并无不妥。具体到本罪，《生物安全法》第1条规定了制定目的，是为了防范应对生物技术发展带来的安全风险，保障人民生命健康，促进生物技术健康发展，这与《刑法》增设该罪的目相统一于防范生物技术给人类生存发展基本条件造成的侵害风险，因此将对基因技术管理制序作为该罪的保护法益，不仅解决了秩序法益内容空洞模糊的弊端，也与现代刑法坚持法益保护这一基本立场相符合。

非法植入行为事实上不仅会对个人的生命健康造成损害或危险，也会威胁到不特定多数人的生命健康，但并不意味着上述个人法益能够成为该罪的保护客体，因为该罪性质上属于典型的累积犯，即不要求犯罪行为对个人法益或集体法益造成实际侵害和具体危险，只要是符合该罪构成要件的非法植入行为，就已经现实侵害到了人们所共同承认的对基因技术发展予以管控的制度边界，若是将个人的生命健康或不特定多数人的生命健康纳入该罪的保护范围，就会不当缩小该罪的适用范围。事实上，参照《世界人类基因组与人权宣言》，将非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为入罪，目的是为了满足人类不受此类研究可能造成的潜在虐待需要，基因编辑技术管理制度的设立目的与此并无二致。

（四）“制序”法益的可侵犯性

该罪的保护法益在价值层面属于对大众直接呈现、对个人持续潜在的集体法益，在存在层面属于以制度信赖为基础的集体法益，在宪法上具有存在的正当性。德国刑法学者Hefendel将集体法益大致分为两类上位功能，分别是为个人之自我实现创造自由空间的集体法益，以及保护国家架构条件的集体法益，前者又可进一步划分为对大众直接呈现、对个人持续潜在的集体法益，以及提供社会干扰发生时的反映手段的集体法益，以保障人类生存条件之延续、保护人民生命健康作为最终目的的本罪，在保护法益上就属于第一大类下的第一个下位类型，即持续在每一个当下都保证着社会成员生活的利益，这类利益还包括货币交易安全或文书制度安全。Hefendel还特别强调了只有可能被侵害才可能被保护，可能被保护才可能被验证目的是否正当和是否合比例，于是将集体法益从存在面上划分为两大类，即可能耗尽的社会重要资源以及对制度的信赖，所谓对制度的信赖，也就是对于为个人创造自由空间的制度而言，现在的信赖就是制度被使用、发挥功能的必要条件，按照公共财的属性，兼具非排他性与非竞争性，越多人信赖，制度就越稳固。

具体到本罪，有关基因技术研究与应用的前置法规范规定，禁止公众或机构从事将基因编辑或克隆的人类胚胎非法植入人体或动物内，禁止将动物胚胎非法植入人体内，以防范给人类生存延续基本条件造成侵害的风险。上述规则的设定，不仅是我国当前对基因科技发展应用课以的边界，也是世界各国所达成的共识，符合人类共同体对基因科技高速发展和广泛应用对人类自身生存条件造成威胁的深深担忧。当人们未按照上述规范做出合乎期待的行为时，当这种对制度的背离从偶然走向频繁时，将会逾越信赖与不信赖的临界线，人们的行为模式将发生改变，当这种信赖丧失，人们可能会寻找另外的替代手段，也可能彻底放弃任其崩解，社会将会重新陷入一种无序状态，基因技术发展将无所限制，人类生存所需基本条件将不复存在，因此该罪属于典型的累积犯。

累积犯这一概念是由德国学者Kuhlen最初在环境犯罪中提出的新分类，意指那些个别的行为一般无法满足保护法益的实际侵害或危险，但大量相同性质的行为累积之后就会产生对保护法益的侵害或危险。这一概念被提出之后就饱受争议，不少学者反对将其扩张至除环境犯罪以外的领域，总结而言，主要原因有以下两点：一是违反了罪责自负原则；二是无限扩张了犯罪圈。笔者认为，累积犯与抽象危险犯在规范上并无二致，都是立法者拟制对保护法益侵害的危险，二者本质上都是行为犯，区别在于前者是对后者的进一步细化，主要针对的是现代社会中存在的巨型风险，此类风险往往具有不可逆转性、累积性、不可预测性等特征，这也决定了立法者在对待此类风险时，往往要具有超前的预见眼光，着眼于未来的风险管控。基因技术滥用所带来的风险恰恰符合上述巨型风险的特征，非法植入行为所产生对法益侵害的累积效应，是真实存在的，具有经验基础和高度的可能性，因此该类行为属于累积犯立法模式的适格对象。

五、适用：“情节严重”之理解

将“情节严重”作为该罪的入罪门槛，充分体现了立法者对科研自由与安全保障之间的利益平衡，以及对刑法谦抑性的恪守。长期以来，我国司法解释在对“情节严重”进行解释时，标准并非统一，往往将能够表征行为客观危害性、行为人人身危险性以及主观恶性的因素，统统纳入“情节严重”的判断范围，严重忽视了保护法益对“情节严重”认定的指导功能。接下来，本文将结合非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益，对该罪的定量要素进行分析，以期提出具体可供司法实践参考的判断内容和标准。

（一）危害后果

由于该罪的保护法益是以保护人生命健康为价值追求的基因技术管理制序，当行为人将基因编辑、克隆的人体胚胎或动物胚胎植入人体内，如果受试者或该技术孕育的个体及其后代在临床实验阶段出现严重不良反应，如造成受试者等个体轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍、患有遗传性疾病，或造成传染性疾病传播、流行危险的，对受试者等个体的生命健康造成严重威胁的，应认定为“情节严重”。若造成受试者等个体重伤或死亡的，以及造成甲类传染性疾病传播流行危险的，则应直接认定为“情节特别严重”，加重处罚。需要注意的是这里对受试者造成的危害后果不仅仅局限于身体健康，包括受试者心理健康，这是因为基因科技的滥用不仅会对受试者等个体生命健康造成损害，而且也会影响到个体的心理健康，特别是将人兽胚胎混合的行为，培养出各种奇怪的生命体，严重违反了人类伦理秩序，侵害了社会公众的道德情感。也就是说，当非法植入行为对人的生命健康所造成的危险现实化，法益侵害性更为严重，刑法理应及时介入。上述标准的提出借鉴了非法行医罪的情节严重认定标准，同时参考了《干细胞临床研究管理办法（试行）》对于“严重不良事件”的认定标准，从而与前置法规定相协调。

（二）危害行为

若行为人针对多个试验对象展开非法植入基因编辑、克隆胚胎的研究，由于此时该行为将对多个个体的生命健康造成严重威胁，技术风险和伦理风险更加的不可控制，加剧了公众对此类研究可能造成的潜在损害的恐惧，属于严重侵害基因技术管理制序的情形，应认定为“情节严重”。此外，若行为人已经进入非法植入基因编辑、克隆胚胎的临床试验阶段，相对于上游基础研究阶段，对人体生命健康以及伦理的风险更加的难以控制，呈现出分散化、碎片化特征，滑坡风险大大增强，因此应当认定为“情节严重”，这一点可以从两个案例的不同处理结果对比得出：中山大学研究人员黄军就利用废弃胚胎开展基因编辑研究，由于符合《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第六条规定的行为规范，即利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天，尚处于上游基础研究阶段，并没有引发严重的技术危险和伦理争议，但贺某某利用基因编辑技术使得两名婴儿诞生，已经使得胚胎的发育期超过法律规定的期限，发育成人，引发了公众对该技术可能造成潜在损害的强烈不安，因此最终构成刑事犯罪。若行为人的研究已经使得非法植入的胚胎发育成人，或者已经进入下游临床应用阶段，则可以直接认定为“情节特别严重”。此外，将人类胚胎与动物胚胎相融合，并植入人类身体内使其发育的行为，不仅严重违背了人类伦理道德，更重要的是以此获得的变异种类极有可能不可被人类控制，严重危及人类社会自身生存延续，这种累积性效应的可怕程度使得人类对待这类技术的态度应当更加坚决，因此应当纳入刑事规制的范围内。根据“生物医学新技术临床应用管理条例”（征求意见稿）第27条、第35条，在研究过程中出现未履行知情同意或损害受试者合法权益的，医疗机构及研究人员应当暂停或终止研究项目，并向省级人民政府卫生主管部门报告，临床研究应当尊重受试者知情同意权，因此以欺骗或胁迫等方式违背受试者真实意愿实施植入行为的，可以认定为“情节严重”。

（三）研究用途

有学者主张，将基因编辑的人类胚胎植入人体内，目的是用于普通认知意义尚的“增强”的，应当作为情节加重犯处理。还有学者更为明确的提出，刑法应当以禁止“增强性”的基因编辑行为为目的，以治疗和预防疾病为目的的基因编辑行为，不宜直接作为犯罪处理，理由在于前者增加了不平等的风险，违背伦理道德，后者以增进人类福祉为目的，也被世界多数国家立法所容忍。也有不少法理学、伦理学学者从优生学、人的自由意志、尊严等角度展开充分讨论，支持对基因编辑技术采取有限的干预模式，明确禁止开展生殖系增强性基因研究，因为它不仅破坏了人的自然性和冒犯人的尊严，一个更重要的原因在于它剥夺了潜在者自主决定自己命运和生活的机会。笔者认为，是否以治疗疾病为目的不宜作为“情节严重”的判断资料，理由在于治疗与增强之间的界分并非明确，以预防某重遗传性疾病为目的开展植入研究，是否属于治疗型应用，存在较大争议，事实上“基因编辑婴儿案”中的贺某某也是宣称自己的实验行为目的是为了预防HIV疾病遗传，但不可否认的是该行为已经进入临床试验阶段，将对婴儿的身体健康造成不可逆的损害风险，其行为未遵守相关技术和伦理规范，严重侵犯了基因技术管理制序，给人们造成受此类研究可能造成潜在损害的危惧，属于“情节严重”。况且，相关前置法规定的是禁止一切人类胚胎克隆、以及与动物胚胎杂交的植入行为，正是基于此点考虑，《修正案（十一）》将二审稿中的“违反国家管理规定”删除。但是如果行为人是以制造生物武器以及针对特定基因人群的致病病毒、细菌等为目的，实施非法植入胚胎的，即使处于基础研究阶段，也应当纳入刑事规制范围。

（四）行政处罚

该罪属于典型的秩序犯罪，在对影响秩序犯罪定罪量刑的“情节严重”进行解释时，司法解释多是将“2年内受过行政处罚”作为参考要素之一，笔者认为对该罪的“情节严重”进行理解时，可以参照相关司法解释惯例，将“曾因非法植入基因编辑、克隆胚胎受过行政处罚的”直接纳入刑法规制范围。《干细胞临床研究管理办法（试行）》和《人类生殖辅助技术管理办法》等前置法规定均明确规定了非法开展基因编辑和克隆研究的行政处罚措施，受过行政处罚仍然继续实施非法植入行为的，因多次侵犯基因技术管理制序，法益侵害程度更高，应以“情节严重”论处。

六、余  论

基因编辑技术和克隆技术是一把“双刃剑”，合理利用可以增进人类福祉，推动人类社会的进步，滥用则不仅会对试验个体的生命健康和心理健康造成侵害，还会威胁到人类生存的基本前提和条件，危害后果无法预测且不可控制，因此国际社会也普遍禁止将上述技术应用至人类遗传资源研究之上。我国刑法对滥用基因编辑技术和克隆技术等行为正式予以回应，并在增设过程中反复对该罪罪状予以斟酌完善，明确规制将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或动物体内，或将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体的滥用行为，以期最终的立法在生命科技良好发展与风险规制之间寻求到最佳平衡。在适用过程中，由于该罪罪状规定的过于简单，且主要是事实行为的描述，缺少一定的规范性，为确保生物科技领域健康发展，同时避免刑事处罚范围的不当扩张，阻碍生物科技的发展和应用，司法机关应秉持相对谨慎的态度，注意甄别一些情节轻微、社会危害性不大的非法植入行为，如针对体细胞的基因编辑和植入行为，若行为人只是将基因编辑后的人类体细胞植入重病患者体内，而非生殖系统，并且遵守了相关规章，那么其行为即使形式上符合该罪的罪状，也不宜以犯罪论处。

滥用基因编辑技术或克隆技术罪名的保护法益是目前医事刑法中争议最为激烈的问题之一。德国《胚胎保护法》第5条、第6条禁止对拟植入的胚胎实施基因操纵、克隆以及植入克隆细胞，第7条禁止胚胎混合，但上述条文的保护法益究竟为何，是存在较大疑问的，无论是克隆体的生命权还是人性尊严，都将是有问题的法益，因此原则上只能是防止操纵过程中已经存在的风险或人类基因的完整性。由此可以看出，行政法与刑法上对滥用基因科技行为规制的出发点都只能是为了防止对人类生存基本条件造成的风险，将基因科技管理制序作为相关罪名的保护法益，维护前置法规范的效力，推动前置法规范内化为公众自身的行动规范，具有合理性。即使持不同观点的学者也已经认识到与域外相比，我国有关包括基因科技在内的生物医学新技术法律规制体系并不完善，相关规范效力程度低、可操作性差、无法及时回应新技术带来的风险和挑战，如德国早在1991年就颁布了针对体外胚胎保护的专门法《胚胎保护法》，并且规定了相应的刑事责任条款，2002年又颁布了针对干细胞研究和应用的专门法《与胚胎干细胞的进口和使用有关的胚胎保护确保法》。事实上，我国立法者也早已经注意到以上问题，积极通过立法引导和规范生物医学新技术的研发与应用，完善相关管理体制和机制，如2021年国家卫健委发布了《涉及人的生命科学和医学研究伦理审查办法》，进一步促进生物医学新技术的健康发展。可以预见的是，未来有关基因编辑等生物医疗新技术的法律规范体系将日益完善，将基因科技管理制序作为基因科技犯罪的保护法益，有助于推动前置法规范的不断丰富和完善，从而构建起完整的有关基因科技健康发展的法律规范体系。

来源：《刑法论丛》2022年第3卷（总第71卷）

作者：陈昊，中国政法大学刑事司法学院刑法学博士生