尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、研究对象与研究视角

民间闲散资本的增多，为非法集资行为创造了条件。加大对非法集资行为的防范与打击力度，仍是我国目前金融执法工作的重点之一。在2021年12月国务院通过《防范和处置非法集资条例》（以下简称《非法集资条例》），从行政法角度进一步健全非法集资行为的防范与处置制度之后，最高人民法院在2022年2月对2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行修改，完善非法集资行为的入罪范围，提高相关罪名的入罪门槛。非法集资行为的防范与处置工作之所以备受重视，一是非法集资行为对金融秩序有很大的破坏性，如不严加控制就会削弱国家对市场经济的宏观调控能力，诱发金融风险，危及国家金融安全；二是非法集资行为的处置涉及各方面法律，民事法律、行政法律与刑事法律相互勾连，法律关系复杂，处置难度较大；三是非法集资行为牵涉众多投资人的财产利益，处置不当就会引发群体事件，影响社会稳定。如何保障投资人的财产权，这是司法人员与执法人员在处理非法集资案件时面临的重点与难点问题。非法吸收公众存款罪（以下简称非吸罪）作为非法集资的核心罪名之一，在上述三个方面都具有典型性，同时由于该类行为在违法与合法之间并不是很明显，普通民众更不易识别该类行为的违法性，该类行为持续时间更长，涉及人数更多，所带来的社会隐患也更大，该类案件的处理在投资人财产权保障方面更具复杂性与重要性。

如何在非法吸收公众存款案件（以下简称非吸案件）的处理中保障投资人的财产权，从目前来看，这方面的规范性文件主要有国务院的《非法集资条例》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014年集资意见》）与2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年集资意见》）、最高人民法院在2020年修改后的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2020年民间借贷规定》）与《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《2020年审理经济纠纷规定》）、在2022年修改后的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2022年集资解释》）等。这些规范性文件对投资人财产权的程序法保障规定得相当简单，有很多不明确或不完善的地方。根据《2019年集资意见》第9条和第10条，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第129条，以及《2020年民间借贷规定》第5条，一旦非法集资行为被认定构成非吸罪，投资人的资金返还只能通过刑事追缴退赔程序解决，投资人提起附带民事诉讼或单独民事诉讼的，法院不予受理，除非是向担保人主张权利。在投资人的程序参与权方面，法院、检察机关、公安机关一般只通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式保障投资人的知情权，另外就是在审判阶段投资人可推选代表人向法院提出相关意见和建议，法院可根据案件情况决定代表人能否参加或者旁听庭审。从这些程序保障规定来看，存在以下几个问题：一是投资人只能通过追缴退赔程序对财产权进行救济是否合理，在追缴退赔裁判执行终结后，投资人还能否另行提起民事诉讼主张权利？二是投资人能否对法院判决书有关违法所得的数额认定、担保效力、善意取得的成立、违法所得的退赔方案等问题提出异议，并申请抗诉？三是投资人应当通过何种途径主张与证明自己的财产权利，如果不服相关裁决又如何进行救济？

如何从程序上保障非吸案件投资人的财产权，从前述问题来看，关键在于如何确定投资人的诉讼地位：如果赋予投资人以被害人诉讼地位，投资人就可委托诉讼代理人参加诉讼，可以阅卷，可以参与法庭调查与法庭辩论，不服一审判决的还可申请检察机关提出抗诉，对于因犯罪行为造成的物质损失还可提起附带民事诉讼，等等；如果否定投资人的被害人诉讼地位，由于在当前的追缴退赔制度框架下投资人能否以利害关系人或案外第三人之类的身份参与诉讼存在很大疑问，投资人只能以证人身份参与诉讼，对于有关涉案财物的处理不服的，只能根据刑事诉讼法在相应诉讼阶段提出异议或申诉、控告，由检察机关或有关司法机关按异议程序或申诉、控告程序进行处理。如有学者所说的，甚至还不存在判决前返还投资人财产的问题。但从现有规范性文件来看，投资人的诉讼地位问题被有意或无意地作了模糊化处理：既不将其视为被害人，也非单纯地将其视为刑事案外人。根据《2019年集资意见》第10条，投资人不仅不能提起附带民事诉讼，也不能参与审前诉讼程序，而只能通过办案机关的案件进展公告了解案件相关信息；即使在审判程序中，投资人也只能由法院酌情决定是否允许推选代表人参加或旁听庭审。这样的投资人显然不具有被害人的诉讼地位。但根据这个规定，投资人在审前程序有一定的知情权，在审判程序中可根据法院的决定推选代表人参加或旁听庭审。这样的投资人显然也非单纯的、与案件无关的案外人。

在学界，目前从程序法角度讨论投资人财产权保障的论述并不多，专门讨论投资人诉讼地位的论述则更少。从为数不多的几篇有关投资人诉讼地位的文献来看，这方面的讨论还主要集中于投资人是否具有刑事被害人的诉讼地位，论证的角度也主要是投资人是否遭受了财产损失，投资人的自主决定权是否受到损害等实体法角度。至于投资人是否还可能具有刑事被害人、证人以外的其他诉讼地位，则几乎无人讨论。

非吸案件投资人的诉讼地位问题，实际就是投资人能不能参与以及以何种身份参与非吸案件诉讼程序的问题，这实际也就是投资人在非吸案件诉讼程序中是否具有诉权以及具有何种诉权的问题。诉权是民事诉讼理论界的“哥德巴赫猜想”难题，目前学界就诉权到底是何物一直未达成共识。据研究，诉权理论已经历了私法诉权说、抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说、诉权否定说的发展过程，现在有学者还提出了诉权人权说的理论。在刑事诉讼学界，由于大多数国家规定由检察机关主要承担或垄断向法院提起刑事诉讼的职能，诉权内容的确定与论证极易导致争议，研究难度相当大，因而相关研究也比较少。总体来看，诉权是在国家禁止私力救济即禁止纠纷一方凭借自己的强势地位或实力强制性地解决纠纷的背景下，利益主体或对相关利益负有保护职责的人或机构即当事人在相关利益受到损害或将要受到损害时，依法通过某种形式请求国家设置的中立权威第三方即法院或类似机构对纠纷进行审查并作出具有终局性处理的权利。诉讼制度基本上是围绕当事人的诉权来建构的，整个诉讼过程无非就是这种请求权的提起（包括为此所做的准备）、支持与实现的过程。从制度目的来看，诉权首先要解决的是当事人为何可以就某个诉求向法院提起或参与诉讼，而法院必须依法审查并作出具有终局性处理的问题。当事人是否具有诉权，关键在于其是否享有诉的利益，即其诉讼请求是否从表面上看处于值得实体法保护的利益范围之内，且属于当事人享有的利益或当事人负有保护职责的利益。至于当事人是否确实享有或存在这种值得实体法保护的利益，那是诉权行使后才能确定的结果。诉讼地位是当事人行使诉权，启动或参与诉讼程序后所获得的一种具有相应诉讼权利与诉讼义务的诉讼角色。不同诉的利益决定着不同的诉权，不同的诉权又决定着不同的诉讼地位。为此，非吸案件投资人的诉讼地位问题，从根本上看，它实际是一个投资人对于已开启的非吸案件诉讼程序是否具有以及具有何种诉的利益的问题。而要解决此问题，先得根据诉权理论对非吸案件诉讼程序进行分析，确定其诉讼对象，然后再分析投资人对此诉讼对象是否具有诉的利益。因而对于非吸案件投资人的诉讼地位问题，应当而且只有从诉权理论进行全面分析与论证，才可能找到比较合理的答案。基于此，本文拟从诉权视角对非吸案件投资人的诉讼地位问题进行专门讨论，以为完善投资人财产权的程序保障提供一些理论参考，同时也为刑事诉讼领域的诉权理论应用研究抛出一块引玉之砖。论文首先从诉权视角分析规范性文件与司法实践有关非吸案件投资人诉讼地位处理存在的问题，然后从诉权视角评析学界有关非吸案件投资人诉讼地位的各种观点，最后从诉权视角分析与论证非吸案件投资人应然的诉讼地位。

二、非吸案件投资人诉讼地位的实务处理

非吸罪首次出现在1995年颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,1997年《刑法》修订时，将其纳入“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章。从不同时期的相关规范性文件与相关案例来看，司法实务界对非吸案件投资人的诉讼地位一直没有明确的态度，各种规范性文件与各地司法实践对投资人的诉讼地位缺乏统一的规范与适用，从诉权视角来看，这种处理存在严重不足，存在剥夺或限制投资人诉权、诉权保障不平等的嫌疑。

（一）相关规范性文件对投资人诉讼地位的处理

最早涉及非吸案件投资人地位的规范性文件是国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。根据该办法第4条，非法吸收公众存款行为属于应予以取缔的非法金融业务活动之一；根据该办法第18条，非吸案件的投资人是非法金融业务活动的“参与者”，而非被害者。该办法虽然不属于诉讼程序规范性文件，“参与者”也不是一种诉讼地位，但却为诉讼规范如何处理非吸案件投资人的诉讼地位提供了一种不同于以往的规范依据。现在有些观点在否定投资人的被害人诉讼地位时，一个重要理由就是投资人是非法金融活动的参与者。2011年国务院对该办法进行修订时，投资人被视为非法金融业务参与者的规定未有任何改变。

最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在涉及非吸罪的处理时，将非吸案件投资人定位为一种“存款人”。最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对非吸案件的追诉标准进行规范时，对投资人也使用了“存款人”一词。相较于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的措辞，这两个规范性文件对投资人使用了较为中性的用词“存款人”，对投资行为既不作否定评价，也不作肯定评价。由于这两个规范性文件都是在确定非吸行为的定罪标准时提及投资人的投资行为，因而这个“存款人”地位是从实体法角度对投资人的行为角色所作出的认知，而不是从程序法角度对投资人诉讼地位所作出的处理。与此类似的是最高人民检察院2017年发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》。该纪要第12条在计算非吸案件的吸收资金时使用了类似于“存款人”的中性词语“投资人”。

从公布的规范性文件来看，第一次从程序法角度处理非吸案件投资人诉讼地位的规范性文件是2004最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》。该通知第3条提出：“各级人民法院在审判集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件工作中……要要善处理涉及众多被害人的犯罪案件，注意追缴犯罪分子的违法所得，及时将被骗的集资款返还被害人……”从该规定内容来看，最高人民法院要求各级法院将集资诈骗案件与非吸案件的投资人均作为被害人来处理，并要求将违法所得及时返还被害人。2017年最高人民法院下发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》延续了这种投资人诉讼地位的处理方式，第17条意见将包括非吸案件在内的所有非法集资案件的投资人均视为一种被害人。

但是，《2014年集资意见》采用了类似于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的措辞，对非吸案件投资人使用了“集资参与人”这一带有否定性的用词。该意见第5条规定：“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报……应当依法追缴……查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。”虽然该规定的前部分是在违法所得计算的语境中使用“集资参与人”一词，系从实体法角度理解投资人的地位，但后部分却是从程序法角度将投资人视为一种集资参与人，一种不同于被害人的诉讼地位。有人认为，相较于“非法集资参与人”“被集资人”“被害人”等用词，“集资参与人”更中性化。其实不然，这是一个带有否定性的用词，而非中性化的用词。相对而言，“投资人”才是中性化的用词。因为在目前使用“集资参与人”的所有语境中，集资行为均已被定性为一种非法集资行为，投资人被称为“集资参与人”，实际暗含投资人是非法集资行为的参与者、其投资行为具有非法性的意思。因而，从《2014年集资意见》来看，其已完全否定了非吸案件投资人的被害人诉讼地位。《2019年集资意见》延续了《2014年集资意见》有关非吸案件投资人诉讼地位的界定，将投资人定位为一种“集资参与人”，而非被害人，并对“集资参与人”进行了界定，同时在有关诉讼程序的规范要求中，均明确使用“集资参与人”一词。但是，该意见第9条又规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行，而根据2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条，只有退赔被害人的损失才可优先于其他民事债务的执行。这似乎又想将投资人作为一种被害人来处理。

《2019年集资意见》虽然是“两高”与公安部联合颁发的规范性文件，但在客观上并未能就非吸案件投资人诉讼地位的处理形成一种统一效果，此后仍有规范性文件就非吸案件投资人的诉讼地位采用了不同于《2019年集资意见》的做法。最高人民法院2019年11月印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第129条就明确使用“受害人”一词指称集资诈骗案件与非吸案件的投资人。而最高人民检察院2020年下发的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》则采用“集资参与人”一词指称集资诈骗案件、非吸案件的投资人，“……最大限度减少集资参与人的实际损失”。

上述包含诉讼程序规范要求的规范性文件在处理非吸案件投资人的诉讼地位时，虽然很少甚至没有针对投资人的诉讼权利与义务作出明确规定，还不能准确反映投资人的诉讼地位，但从其针对投资人所使用的表述用词来看，仍然能体现出规范性文件对投资人诉讼地位的基本态度。只是这种基本态度并不统一，甚至有点混乱，有的规范性文件倾向于将投资人视为被害人，而有的规范性文件则明显倾向于将投资人“非被害人化”或模糊化处理。

（二）司法实践对投资人诉讼地位的处理

由于法律与规范性文件对非吸案件投资人的诉讼地位缺乏统一、明确的规范，导致各地法院在非吸案件裁判文书中用于指称投资人诉讼地位的用词相当混乱，不仅不同法院裁判文书对投资人使用了不同的用词，或使用“被害人”，或使用“集资参与人”，或使用“投资人”“出借人”等，而且同一份裁判文书的不同部分也对投资人使用了不同的表述用词，如判决主文使用“被害人”，而事实认定则使用“投资人”或“集资参与人”。

为了充分利用现有资源揭示非吸案件投资人在目前司法实践中的诉讼地位及其发展变化，本文以中国裁判文书网公开的判决书作为数据来源，选择东部Z省基层法院在2018年与2021年两个年度的一审非吸案件刑事判决书作为分析样本，从判决主文对投资人的表述用词、判决书事实认定部分有关投资人案件陈述的证据归类、判决书有关庭审过程的概括等三个方面分析投资人在司法实践中的诉讼地位。首先，Z省是民营企业比较发达的地区，社会闲散资金比较多，民间融资活动相当活跃，非吸案件发生频率比较高，因而其司法实践做法比较具有代表性。从中国裁判文书网公布的一审刑事判决书来看，Z省基层法院近五年一审审结的非吸案件均比较多：2017年审结346件；2018年审结315件；2019年审结452件；2020年审结627件；2021年审结122件。其次，《2019年集资意见》对办理非吸案件的公、检、法机关均具有约束力，该意见对投资人使用了“集资参与人”的表述用词，很可能对司法实践有关投资人诉讼地位的确定产生一定影响，同时考虑到该意见的适用会有一个逐渐接受的过程，选择2018年与2021年的案件作为分析样本，得出的结论会更有说服力。再次，由于审前程序的法律文书不公开，利用审前程序的法律文书对投资人的诉讼参与情况进行统计具有相当的难度，相反，法院裁判文书除非有不能公开的理由，一般都会通过中国裁判文书网予以公开，而且法院裁决文书一般都会对参与庭审的人员与庭审过程进行简要概括，据此可大致了解投资人的庭审参与情况。最后，判决主文对投资人的表述用词与判决书事实认定部分对投资人案件陈述的证据归类虽然不能完全反映投资人的诉讼地位，但至少可体现检察机关与法院有关投资人诉讼地位的基本态度。因为根据我国刑事诉讼法的相关规定，由于被害人、证人与案件处理结果是否具有利害关系存在明显不同，被害人陈述与证人证言是两种完全不同的证据种类，将投资人案件陈述视为一种被害人陈述，至少说明检察机关与法院认为案件处理结果与投资人存在直接利害关系，投资人不是与案件处理结果毫无关系的案外人。

根据中国裁判文书网公布的一审刑事判决书，Z省基层法院在2018年一审审结315件涉及非吸罪的案件。其中因为各种理由不公开判决书的案件有11件；同时，有14件案件还涉及其他罪名，判决主文的“被害人”难以确定其系非吸案件的投资人，还是其他案件的被害人，不宜作为分析样本，因而最后选取290件单纯的非吸案件的一审判决书作为分析样本。Z省基层法院在2021年一审审结122件涉及非吸罪的案件，基于相同的原因，剔除9份不公开的判决书与6份涉及其他罪名的判决书，最后选取107件单纯的非吸案件一审判决书作为分析样本。从这些判决书反映的庭审过程来看，在2018年的非吸案件中，投资人以被害人或以集资参与人名义委托诉讼代理人参与庭审的案件有5件，投资人直接选派代表人参加庭审的案件有1件，即有6件非吸案件的投资人参与了庭审，投资人参与庭审率为2%；而在2021年的非吸案件中，投资人以被害人或以集资参与人名义委托诉讼代理人参与庭审的案件有2件，投资人参与庭审率约为2%。其他体现投资人诉讼地位的相关数据则详见于表1和表2。

其中，表格左侧第一列“判决主文”统计的是判决书主文用以描述投资人诉讼地位的用词情况，判决主文“未明确”是指判决书主文未具体指明投资人的诉讼地位，包括直接列明投资人姓名、未判决追缴退赔投资人、仅仅笼统地判决继续追缴违法所得等情况；表格第二列与第三列统计的是在判决主文所明确的相应诉讼地位下，判决书事实认定部分对投资人案件陈述的证据归类情况。

从以上数据可看出，司法机关有关非吸案件投资人诉讼地位的认识与处理，一方面存在一个明显的变化过程，另一方面总体上比较混乱而缺乏统一性，且相当不规范。

首先，《2019年集资意见》对司法实践有关非吸案件投资人诉讼地位的认识与处理有比较大的影响，越来越多的司法机关受该意见的影响而倾向于将投资人的诉讼地位“非被害人化”。在2018年的290个非吸案件中，大部分判决书主文将投资人视为一种被害人，占64%，而将投资人诉讼地位中性化，认为其仅仅是一种投资人或存款人的判决书只有15%，将投资人视为一种集资参与人的判决书则更少，只占11%。但在《2019年集资意见》明确投资人是集资参与人后的2021年判决书中，在判决主文将投资人视为一种被害人的数量明显下降，只占41%，下降了20多个百分点；相反，将投资人视为一种集资参与人的数量则明显增多，占到42%，上升了30多个百分点，反超了将投资人视为被害人的判决书数量。

其次，司法实践有关非吸案件投资人诉讼地位的认识与处理仍然比较混乱，离达成共识与统一还有相当距离。虽然如上所分析，越来越多的判决书倾向于将非吸案件投资人的诉讼地位予以“非被害人化”，但是将投资人视为被害人的判决书数量仍然比较多，在2021年仍占41%，与将投资人视为集资参与人的判决书数量仍不相上下。有论者断言：实务界已达成非法集资犯罪案件中只有集资参与人不存在被害人的普遍共识，这种断言是不符合实际情况的。而且，在《2019年集资意见》出台一年多之后，仍然有8%的判决书将投资人诉讼地位予以中性化，既不将其视为被害人，也不将其视为集资参与人。关于这一问题，不仅Z省法院存在，在其他地区法院也存在。如在南京市某区法院2021年审结的一个非吸案件中，法院仍然将投资人表述为投资参与人，既非被害人，也非集资参与人，而在该市的另一个区法院同年审结的一个非吸案件中，则使用“集资参与人”一词来表述投资人的诉讼地位。

再次，由于对非吸案件投资人诉讼地位缺乏统一认识，司法实践对投资人案件陈述的证据归类极其混乱，这对事实认定的准确性可能会产生一些不利影响。从上述两个年度的非吸案件一审判决书有关证据使用的概述来看，有关投资人案件陈述的证据归类相当混乱，不仅有相当多的判决书在将投资人视为被害人后，又将其案件陈述归类为证人证言，而且也有相当多的判决书在将投资人视为集资参与人之后，又将其案件陈述归类为被害人陈述。有的判决书甚至在事实认定部分将投资人表述为“被害人”，在判决主文部分将投资人表述为“集资参与人”，而在证据使用上又将投资人案件陈述表述为“集资参与人陈述”。更有甚者，有的判决书明明已透露投资人已以被害人身份委托诉讼代理人参加诉讼，在事实认定部分已将投资人案件陈述归类为被害人陈述，但在判决主文中却使用“集资参与人”一词指称投资人。虽然相较于2018年判决书，越来越多的2021年判决书倾向于将投资人案件陈述视为一种证人证言，但这两种处理方式仍然处于不相上下的状态，有46%的判决书将投资人案件陈述归类为被害人陈述，而有54%的判决书将投资人案件陈述归类为证人证言。从证据审查角度来看，如将投资人案件陈述视为一种被害人陈述，因为证据提供主体与案件处理结果存在直接利害关系，对其采信的条件相对要高，在发生冲突时其证明力相较于证人证言要低一些；如将投资人案件陈述归类为一种证人证言，则又是另外一种结果。因此，这种对投资人案件陈述证据归类的混乱现象不可避免地会对案件事实的认定产生一定的负面影响。

（三）投资人诉讼地位实务处理的简要评析

诉权决定诉讼地位，诉讼地位体现诉权。目前相关规范性文件回避非吸案件投资人的诉讼地位问题，未对投资人的诉讼地位作出明确规定，相当于未对投资人是否具有诉权、具有何种诉权作出明确规定，这很不利于保障投资人的诉权，进而不利于保障投资人的正当权益。而各个司法机关对投资人诉讼地位处理得不统一，除了造成投资人在诉讼中无所适从，能否参加诉讼完全取决于案件管辖机关有关投资人诉讼地位的态度，从而给投资人以及社会公众留下一种司法机关法律适用不严谨的印象外，还会造成投资人诉权保障不平等、不充分的问题，这与当前保障诉权、努力实现社会公平正义的司法改革方向是不相符合的。

从诉权的角度来看，目前实务界之所以对非吸案件投资人诉讼地位的处理混乱且不规范，除有诉讼理念上不注重对相关人员的诉权保障原因外，还有以下几个原因。

一是对非吸罪所保护法益的认识存在分歧，导致对投资人是否具有诉的利益存在分歧。具有诉的利益，这是投资人享有诉权进而享有一定诉讼地位的前提条件。非吸案件诉讼程序重点在于解决集资行为人的刑事责任问题，从逻辑上看，只有那些其法益受非吸罪保护的人才可称为被害人，只有这些人才有惩罚犯罪行为人的诉的利益，才会要求参加刑事诉讼程序，从而才会成为刑事诉讼的被害人。但从目前来看，关于非吸罪的法益是什么，实务界与理论界均存在比较大的分歧：有的认为是国家金融秩序，有的则认为是公众资金安全，还有的则认为是市场参与主体间的相互信任关系。如认为非吸罪的保护法益只有国家金融秩序，由于投资人对集资人的刑事责任问题无诉的利益，自然应当将投资人予以“非被害人化”；相反，如认为公众的资金安全至少也是非吸罪的保护法益之一，投资人对集资人的刑事责任问题具有诉的利益，就应当赋予其被害人的诉讼地位。

二是对非吸案件的诉讼结构缺乏足够认识，导致对投资人是否具有诉的利益作出不恰当的处理。由于非吸案件涉及大量的违法所得，此类案件的处理涉及两个不同的问题：一是如何追究集资人的刑事责任问题；二是如何处理违法所得问题。前一个问题是刑事诉讼程序的诉讼对象，后一个问题在当前制度框架下是追缴退赔程序的诉讼对象。因而从诉讼结构来看，目前非吸案件的诉讼程序可以说是一种刑事诉讼程序与追缴退赔程序相结合的合并之诉，可被称为“刑事附带追缴退赔诉讼”。在此合并之诉中，即使投资人对前者没有诉的利益，对后者则应当具有诉的利益，因为只要投资人的投资在诉前没有获得足额的退赔，这种违法所得的处理就与投资人存在直接利害关系，投资人在追缴退赔程序中就具有诉的利益。对于这一问题，司法实践实际已有所反映。如在2019年的张某非吸案件中，辩护人就针对一审法院将投资人列为被害人，并要求被告人向投资人退赔违法所得的判决提出异议，认为投资人只是证人身份，被告人与投资人的违法所得返还问题属于另外一种法律关系，应当另案处理。但遗憾的是，二审法院对此问题只是简单地以《刑法》第64条规定的违法所得追缴退赔要求作为法律依据驳回辩护人的异议，而未从法理上作深入分析与说理。司法实务之所以就非吸案件投资人的诉讼地位问题未能达成共识，且在裁判文书中对此问题的处理相当不规范，很大原因就在于未能认识到非吸案件诉讼程序具有诉的合并特点，投资人在这两种诉讼程序中具有不同的诉的利益，因而应当对其诉讼地位作出不同的处理，相反，将追究刑事责任的刑事诉讼程序视为非吸案件诉讼程序的全部，仅仅从刑事诉讼程序的角度考虑投资人的诉讼地位，认为投资人在刑事诉讼程序中无诉的利益，在整个非吸案件诉讼程序中就无诉的利益，也就无相应的诉权。

三是非吸案件投资人在诉的利益方面具有复杂性，难以赋予统一的诉讼地位。非吸案件往往涉及众多投资人。在这些投资人中，有的投资人，尤其是早期投资人，实际并无损失，而有的投资人，尤其是后期投资人，则本金无回，损失惨重。对于前一种投资人来说，他们不仅在刑事诉讼程序中对惩罚非吸行为问题没有诉的利益，而且在追缴退赔程序中，只要司法机关不将他们已经足额获得退赔的本金或利息作为违法所得追缴后统一按比例清偿，他们对违法所得处理问题也可能无诉的利益，因而不会主动要求参加诉讼程序，他们只能是一种证人。对于后一种投资人来说，因遭受重大经济损失，他们不仅在追缴退赔程序中具有诉的利益，而且对惩罚非吸行为也具有诉的利益，因而往往会要求参加非吸案件诉讼程序。在这种情况下，针对所有非吸案件投资人设置一个统一的诉讼地位，有相当的难度。

三、非吸案件投资人诉讼地位的学理讨论

由于法律与司法解释等规范性文件未就非吸案件投资人的诉讼地位作出统一规范，各地司法机关在处理投资人诉讼地位时也存在很大差异，这导致学界对非吸案件投资人的诉讼地位问题存在很大分歧，观点各异。从总体上看，这些讨论主要是从实体法角度分析与论证投资人是否应当具有被害人的诉讼地位，至于从诉权角度讨论投资人是否应当具有被害人诉讼地位或其他诉讼地位，则几乎没有。

（一）投资人系被害人说

从目前来看，学界主张非吸案件投资人属于被害人的观点比较多，只是不同的人用以论证的理由不同。有观点认为，投资人之所以是被害人，一是1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》明确要求将非法吸收公众存款、集资诈骗等案件的所有违法所得予以追缴或退赔被害人，这说明非吸案件存在被害人；二是最高人民法院第56号指导案例“高远集资诈骗死刑复核案”明确指出被告人通过非吸行为获得的违法所得应当予以追缴返还被害人，第488号指导案例“渭南市尤湖塔公司非吸案”也明确判决将违法所得追缴返还被害人，这说明司法实践承认非吸案件存在被害人；三是非吸罪的法益不仅仅是金融管理秩序，还包括存款人的财产权益；四是如果不认可投资人的被害人地位，将会封堵投资人的司法救济途径。有的观点则认为，被害人诉讼地位的认定标准主要在于是否因犯罪行为遭受人身、财产损失，而非是否存在主观过错，投资人只要遭受了财产损失，就可被认定为被害人。

在主张投资人属于被害人的观点中，有的考虑到如将投资人按一般被害人处理可能存在一些问题，如不少投资人的行为本身具有一定的不正当性，而且投资人利益不是非吸罪的保护法益，因而主张将投资人界定为一种特殊的被害人，在实体上按一般被害人要求保障其实体权利，但在程序上对其诉讼权利给予一定限制：只有审前向追诉机关陈述案情、提供证据，在审判中参与庭审、发表意见，在诉讼结束后收取法律文书等权利。

（二）投资人非被害人说

目前有不少观点明确否定非吸案件投资人的被害人地位，其理由主要有：一是从犯罪构成来看，非吸罪的保护法益只是金融秩序，不包括投资人的财产权；二是被害人不包括那些明知自己的行为具有社会危害性而为之并因此遭受损失的人，投资人如果为了贪图高额利润参与法律明令禁止的非法集资行为，其行为本身具有非法性，不应受法律保护；三是投资人的投资行为属于投机行为，如认可其被害人地位，容易引发更多的人参与非法集资行为；四是返还投资人集资款的目的只是化解社会矛盾维护社会稳定，而不是因为投资人是被害人。有的观点则认为非吸案件属于涉众型案件，一旦将投资人视为被害人，将严重影响诉讼效率，因而应当否定其被害人地位。

（三）投资人诉讼地位区分说

由于非吸案件中投资人情况复杂，有的投资人在案发时实际已还本付息，没有任何损失，将其视为被害人似乎不当。因而不少观点认为，非吸案件投资人的诉讼地位不能“一刀切”，应区分不同情况处理，只是区分标准存在差异。有观点认为，投资人是否属于被害人，应从以下几点区别认定：一是投资人是否存在损失，有财产损失的投资人可成为被害人，否则不能成为被害人；二是投资人参与投资行为的主动与否，投资人明知是非法集资行为而积极主动参与的，属于自陷风险行为，投资人不属于被害人，投资人对集资行为的非法性缺乏明知而被骗参与投资的，投资人属于被害人；三是投资人参与的集资模式，投资人参与高风险的投资型集资行为的，一般不属于被害人，投资人参与正常的借贷型集资行为的，属于被害人。有的观点则将投资人分为“无知”参与人和“明知”参与人，前者属于被害人，后者不属于被害人。类似的观点则根据认知能力将投资人分为专业投资者与非专业投资者，认为非专业投资者属于被害人，而那些职业投资人、恶意投资者不是被害人。有的观点则更为简单，直接以投资人是否遭受财产损失区分投资人是否属于被害人，理由是遭受财产损失的投资人不可能是证人，因为其与案件结果有直接利害关系，投资人可能是单位，而单位不可能成为证人，同时在司法实践中，遭受财产损失的投资人与被害人一样，都有返还违法所得的诉求。

（四）有关投资人诉讼地位学理讨论的简要评析

暂且不论上述各种观点的正确与否，从诉权的角度来看，上述讨论存在以下两个方面的问题。

一是从讨论的问题来看，上述讨论有点偏离问题的中心，导致得出的结论难以让人满意。从诉权的角度来看，讨论非吸案件投资人的诉讼地位，其根本在于确定投资人对非吸案件诉讼程序是否具有诉的利益，以及具有何种诉的利益；而要确定投资人的诉的利益，又得确定非吸案件诉讼程序的整体构成。如前所述，非吸案件的诉讼程序实际是解决集资人刑事责任问题的刑事诉讼程序与解决违法所得处理问题的追缴退赔程序的合并，投资人在这两种诉讼程序的诉的利益是不同的，因而可能具有的诉讼地位也有不同，即投资人在刑事诉讼程序没有相应的诉讼地位，并不等于其在追缴退赔程序也没有相应的诉讼地位，进而不等于其在整个诉讼程序没有相应的诉讼地位。但目前的讨论基本上是以投资人是否应当具有被害人的诉讼地位为出发点进行讨论的，而被害人的诉讼地位只能依附于公诉案件的刑事诉讼程序，这也就相当于人为地将投资人的诉讼地位问题限制于或捆绑于追究集资人刑事责任的刑事诉讼程序，而抛开了违法所得追缴退赔程序的投资人诉讼地位问题。其结果是，一旦否定了投资人在刑事诉讼程序的被害人诉讼地位，也就否定了投资人在追缴退赔程序所应具有的其他诉讼地位，进而否定了投资人在整个非吸案件诉讼程序应有的、有利于保障其财产权的诉讼地位。为此，这种讨论得出的结论是不恰当的，至少是不全面的，它能否有效解决司法实践的投资人诉讼地位问题，很值得怀疑。

二是从论证理由来看，上述讨论的论证很不充分。一方面，上述讨论混用了不同语境被害人的论证理由。被害人有三种不同语境的被害人：犯罪学意义的被害人、刑法意义的被害人与刑事诉讼意义的被害人。犯罪学意义的被害人是其利益遭受犯罪行为侵害的人；刑法意义的被害人是受刑法所保护且为犯罪行为所侵害之利益的所有人；刑事诉讼意义的被害人是在刑事诉讼中主张其受法律保护的利益遭受犯罪行为侵害的人。讨论犯罪学意义的被害人在于确定被害人的举止行为对于犯罪的发生有何作用，从而提出一些如何预防犯罪发生的对策；讨论刑法意义上的被害人在于确定被害人在犯罪发生过程即“行为人一被害人”互动过程的角色与作用，进而确定这种角色与作用对犯罪行为人的刑事责任有何影响，被害人的损害应否予以救济；讨论刑事诉讼意义上的被害人在于确定何种情况下允许其参加诉讼，并赋予其何种诉讼权利或施加何种诉讼义务。由于出发点不同，用以论证这三种被害人是否成立的理由是不同的。某人是否属于犯罪学意义的被害人，关键在于其是否实际遭受了利益损害；是否属于刑法意义上的被害人，关键在于其受刑法保护的利益是否实际遭受了损害；是否属于刑事诉讼意义上的被害人，关键在于其对已启动的诉讼程序是否具有刑事诉讼被害人所应当具有的诉的利益，即诉讼程序结果是否直接影响其惩罚犯罪、返还合法财物等合理利益的实现。投资人的诉讼地位问题，涉及的是刑事诉讼意义上的被害人，投资人是否具有被害人诉讼地位，关键在于其在非吸案件诉讼程序中是否具有诉的利益。但在上述讨论中，不管是支持投资人具有被害人诉讼地位的观点，还是反对投资人具有被害人诉讼地位的观点，基本上都是以投资人是否实际遭受了经济损失或投资人受非吸罪保护的法益是否实际遭受了损害作为论证理由，而不是以投资人是否在非吸案件诉讼程序中存在诉的利益作为论证理由，这实际是以投资人是否属于犯罪学意义上的被害人或刑法意义上的被害人的理由来论证投资人是否属于刑事诉讼意义上的被害人，其结论自然难以让人信服。那种以非吸案件投资人具有风险认知能力、对损失的发生存在过错等为由否定投资人具有被害人诉讼地位的否定说或区分说观点也存在类似问题，因为投资人对集资行为性质的认知能力如何，对损失的发生是否有过错，以及是否明知存在风险而参与投资，这些因素也许会影响集资人的刑事责任，甚至会影响投资人的实体权利救济，但并不能否定投资人在诉讼程序中所具有的诉的利益。

另一方面，上述讨论的论证理由违背了基本诉讼规律。从诉权行使的过程来看，诉的提起与诉的维持、诉的实现的证据要求是不同的，诉的提起在于启动诉讼程序，因而只要有证据证明具有诉的利益即只要有证据证明起诉人与纠纷解决具有直接利害关系；诉的维持与诉的实现在于使法院判决支持自己的诉讼请求，因而需要提出足够证据证明诉讼请求所依据的事实确实存在。非吸案件投资人应当具有何种诉讼地位，这是在诉的提起阶段即在投资人要求参与诉讼程序的时候就应当解决的。而在此时，投资人是否真正遭受了损失，投资人对集资行为的认知能力如何，投资人对损失的发生是否存在过错等实体问题，均无法得到确定答案，须庭审结束后才会有相应结果。但在前述各种观点中，不管是肯定投资人被害人地位的观点，还是否定投资人被害人地位的观点，基本上都是以这些问题的答案作为认定投资人是否具有被害人地位的依据。这实际隐含了司法机关在允许投资人参与诉讼之前就要查明其是否确实具有实体权利的逻辑，即以诉的维持与实现的证据要求取代诉的提起的证据要求，这明显违反了诉讼的先审后判原则。即使以非吸罪保护法益只有金融秩序为由否定投资人具有被害人地位的观点，也存在这种论证问题。因为目前达成共识的观点是集资诈骗案的投资人属于被害人，集资诈骗罪与非吸罪具有很多构成要件方面的共性，区别在于前者需要具有非法占有目的，而对于那些以非吸罪起诉到法院的案件，集资人是否具有非法占有目的，也需要法院通过审判才能确定。在司法实践中，也确实有不少非吸案件的投资人针对司法机关以非吸罪追究集资人的刑事责任提出异议，认为集资人构成的应当是集资诈骗罪。如根据中国

裁判文书网公布案例的统计，在浙江省基层法院从2017—2021年一审审结且有投资人委托诉讼代理人参加诉讼的21个非吸案件中，就有14个案件的诉讼代理人针对案件定性提出异议，认为应当按集资诈骗罪而不是非吸罪追究集资人的刑事责任。

总体而言，目前有关非吸案件投资人诉讼地位的学理讨论，不管是主张所有投资人或部分投资人具有被害人地位的观点，还是否定投资人具有被害人地位的观点，由于均未能从诉权角度进行深入分析与论证，均未能得出让人信服的结论。

四、诉权视角下投资人的应然诉讼地位

非吸案件投资人具有何种有利于保障其正当权益的诉讼地位，最终取决于投资人对非吸案件诉讼程序是否具有诉的利益，以及具有何种诉的利益。要合理确定非吸案件投资人的诉讼地位，首先要确定非吸案件办理涉及哪些诉讼程序与诉讼对象，其次是确定投资人对这些诉讼对象是否具有以及具有何种诉的利益，最后根据这些诉的利益确定其诉讼地位。

（一）非吸案件诉讼程序的内部结构与诉讼对象

从诉的角度来看，非吸案件的诉讼程序可分为两个部分：一是刑事诉讼程序，其诉讼对象是集资人是否构成非吸罪，以及如何承担刑事责任；二是集资人违法所得的追缴退赔程序，其诉讼对象是如何将集资人的违法所得予以剥夺，以使其财产恢复到犯罪行为实施前的状态。这是目前实务界与学界在处理与讨论非吸案件投资人诉讼地位时没有处理好甚至没有意识到的一个重要问题，同时也是当前对投资人诉讼地位认识与处理混乱的重要根源。

关于违法所得的追缴退赔程序，虽然实践中存在“空判”多、执行难、救济难等系列问题，但相关规定比较少，学界也缺乏深入研究。追缴退赔程序实际是一种相对独立于刑事诉讼程序的刑事附带程序，这种相对独立性体现在两个方面：一是诉讼对象具有相对独立性。刑事诉讼程序要解决的问题是被追诉人行为是否构成犯罪，以及如何承担刑事责任等问题，而追缴退赔程序要解决的问题是被追诉人是否具有违法所得、这些违法所得应当如何处理等问题。根据《刑法》第36条与第37条，作为犯罪行为的法律后果，法院可根据情况判处犯罪行为人赔偿经济损失或责令赔偿损失，但它们均不同于追缴退赔程序要解决的问题。追缴退赔程序的实体法依据是《刑法》第64条，从刑法条文安排来看，这种违法所得的追缴退赔并不是作为犯罪行为的法律后果加以规定，否则应当将其安排在前述两种损失赔偿的相同条文之中，或者之后。而且，从法理依据来看，追缴退赔程序依据的是“任何人不得从违法行为获得好处”的原则，目的是要求行为人“吐出”不当利益，以使其财产恢复到违法行为实施前的状况，因而即使这种违法行为未达到犯罪程度，仍然可对违法所得进行追缴退赔，而前两种损失赔偿依据的是损害填补原则，目的在于弥补犯罪行为给被害人造成的经济损失，因而只有被害人因犯罪行为遭受损失时，才存在这两种损失赔偿。二是程序具有相对独立性。虽然追缴退赔程序是一种对物程序还是对人程序还有待深入研究，但由于这种程序仅仅解决行为人是否有违法所得而应当予以追缴退赔的问题，并不对财产来源行为是否构成犯罪作出正式裁决，其适用的证明标准要低于刑事责任的证明标准，这种追缴退赔程序具有可分离性，可独立于刑事诉讼程序而单独运作。《刑事诉讼法》规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序（以下简称“违法所得没收程序”）就是一个很好的说明。因为该程序也只解决违法所得没收问题，而不解决违法所得来源行为是否构成犯罪的问题，该程序实际是一些案件的追缴退赔程序在出现犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的特殊情况而无法与刑事诉讼程序合并进行时所采取的独立运作形式。

但是，追缴退赔程序也与刑事诉讼程序具有相关性。这一方面在于适用追缴退赔程序的违法所得往往来源于犯罪行为，而该犯罪行为的认定又是刑事诉讼程序要解决的基本问题之一。违法所得的数额认定不仅影响追缴退赔程序的裁决结果，而且也可能影响刑事诉讼程序中刑事责任的认定。另一方面在于这两种程序的证据具有可共用性，很多追缴退赔程序所需要的证据也是刑事诉讼程序的主要证据。因而在一般情况下，这两种诉讼程序要合并进行，只有在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，且符合一定条件时，才能以违法所得没收程序的形式单独启动追缴退赔程序。

（二）非吸案件投资人在不同诉讼程序的诉的利益

由于非吸案件的刑事诉讼程序与追缴退赔程序的诉讼对象不一样，投资人在这两种诉讼程序中的诉的利益也是不一样的。非吸案件投资人对刑事诉讼程序是否具有诉的利益，具有何种诉的利益，这是目前争议较大的问题。所谓诉的利益，实际就是某种需要且适合法院通过审判加以裁决的合理诉求。因而这个问题可以转化为，对集资人刑事责任问题的解决是否有可能直接影响投资人某种合理诉求的实现？从目前来看，在解决集资人刑事责任问题时，有两个方面可能会影响投资人的合理诉求的实现，投资人因此具有诉的利益：一是以非吸罪起诉的案件是否应当按集资诈骗罪定罪处罚。非吸罪与集资诈骗罪的主要区别在于后者的行为人具有非法占有目的，而按目前的一般观点与《刑法》第36条，如果非法集资行为按集资诈骗罪处理，投资人就可提起附带民事诉讼，要求犯罪行为人赔偿经济损失。同时，如果按集资诈骗罪处罚，投资人的财产利益就是刑法保护的法益，投资人作为被害人就具有一种应当获得救济的道德正当性。如果按非吸罪处理，投资人就会失去这种优势，因而投资人对刑事诉讼程序正确认定罪名具有合理诉求。二是投资人能否就利息损失提起附带民事诉讼。在非吸案件中，投资人的财产损失可能涉及两个方面：本金与合理利息。前者是追缴退赔程序要解决的问题，不属于此处讨论的问题。而后者能否救济，以及如何救济，则有待讨论。根据国务院《非法集资条例》第25条第3款规定的非法集资损失自行承担原则与《2014年集资意见》第5条规定的已支付投资人的利息应当追缴的要求，投资人的利息损失似乎只能自行负担，而不能依据《刑法》第36条提起附带民事诉讼。但是，从民事法律角度来看，非吸罪的非法集资行为是一种因违反法律强制性规定而无效的民事法律行为。《民法典》第157条规定，对于这种无效民事法律行为，行为人应当返还相应财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；同时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，除非法律另有规定的。据此规定，投资人在集资行为被认定为无效之后，不仅可以要求集资人返还本金，还可根据双方的过错程度要求集资人赔偿合理的利息损失。首先，国务院《非法集资条例》属于行政法规，不属于《民法典》第157条“法律另有规定”中的法律，不能禁止投资人依据缔约过失责任提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼向集资人主张合理的利息损失。其次，根据《刑法》第64条规定，通过追缴退赔程序解决的只是行为人通过犯罪行为获得的违法所得，不包括《刑法》第36条规定的犯罪行为造成的经济损失，因而《2019年集资意见》第10条规定的投资人不能提起附带民事诉讼所针对的只能是投资人的本金损失，不包括利息损失。再次，在非吸案件中，有相当部分投资人对集资行为的非法性缺乏明知，他们对集资行为的无效后果也可能不存在过错。而投资人与集资人对造成集资行为无效是否均存在过错以及过错程度如何，集资人是否应当赔偿投资人的合理利息损失，只有通过提起刑事附带民事诉讼才能解决。为此，投资人对刑事诉讼程序能否附带解决利息损失问题存在合理诉求。

非吸案件的追缴退赔程序实际要解决的问题是能否将集资人从各个投资人手中非法收集的资金予以追回或责令退赔，以上缴国库，投资人对追缴退赔程序的诉讼对象明显具有诉的利益。如何理解追缴退赔程序的制度功能，即该程序的功能是强制性地将违法所得追回或责令犯罪行为人予以赔偿，并上缴国库，以使犯罪行为人的财产恢复到犯罪行为实施之前的状况，还是要求犯罪行为人将违法所得返还或赔偿被害人，以恢复被害人的财产状况，目前存在不同的理解。虽然从司法实务来看，非吸案件追缴退赔程序的工作重点是如何将违法所得统一、合理地退赔给各个投资人，但从《刑法》第64条的结构来看，前一种理解更为恰当。《刑法》第64条的前两句涉及违法所得的处理问题：第一句是“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”，第二句是“对被害人的合法财产，应当及时返还”。从逻辑上看，该规定是要求司法机关依职权主动地将违法所得予以追回或责令犯罪行为人予以赔偿，然后上缴国库，只是在此过程中如果发现违法所得属于被害人的合法财产，或者被害人对违法所得主张合法所有权，并提出相应证据的，应当将违法所得及时返还被害人。如属后种理解，《刑法》第64条的合理表述应当是：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔被害人，没有被害人的，上缴国库。”而且，如按后一种理解，在实践中还会面临犯罪行为人虽有违法所得，却没有被害人，或者被害人不明确或已经死亡的，这些违法所得又应当如何处理的问题。另外，从域外立法与实践来看，由控诉方申请法院判决追缴或没收违法所得，再由被害人、善意第三人等在诉讼过程中提出证据，主张合法权利，最后由法院判决是否返还被害人或善意第三人，这是比较通行的做法。实践中一些虽然存在投资人损失，但法院并没有判决将追缴退赔的违法所得返还投资人，而是上缴国库的案例，也说明了这种功能理解的要当性。由于追缴退赔程序的这种功能定位，投资人要想获得本金损失之救济，必须在追缴退赔程序中及时向司法机关主张权利，否则这些财产就可能被司法机关没收上缴国库。基于此种原因，投资人对追缴退赔程序的诉讼对象具有相当重大的诉的利益，这些诉的利益不仅包括追缴退赔的违法所得能否不上缴国库而应当返还投资人，而且还包括违法所得应当包括哪些财产，前期投资人获得的本金与利息或集资人在案发前后私下支付投资人的本金与利息是否应当被视为集资人的违法所得予以追缴，然后统一按比例返还投资人，以及哪些人的债权可视为投资人债权而可根据《2019年集资意见》第9条优先于其他一般民事债务执行等。

（三）非吸案件投资人应然诉讼地位的确定

诉讼地位是指相关人员通过启动或参与诉讼程序后在相应诉讼法律关系中获得的一种角色，不同的诉讼地位代表着不同的诉讼权利与义务。非吸案件投资人在刑事诉讼程序或在追缴退赔程序具有诉的利益，均只能说明他们具有诉权，有权参与诉讼而获得某种诉讼地位，还不能说明他们具有某种诉讼地位。他们具有何种诉讼地位，这取决于他们进入诉讼是基于某种诉的利益还是其他诸如作证之类的法律义务。

对于非吸案件的刑事诉讼程序，投资人虽然存在两种诉的利益：追究集资人刑事责任的利益与针对利息损失提起附带民事诉讼的利益，但因非吸案件涉及投资人数众多，为优先保障投资人的本金获得公平返还，避免出现有的投资人在本金之外还通过附带民事诉讼获得利息赔偿，而有的投资人连本金都未得到足额返还的不公平现象，在追缴退赔程序结束之前限制投资人提起有关利息损失的附带民事诉讼是合理的，《2019年集资意见》第10条明确规定不受理投资人的附带民事诉讼具有一定合理性。因而在刑事诉讼程序中，投资人虽然具有主张利息损失的诉的利益，但基于一种利益平衡，他们不能以附带民事诉讼原告人的身份参与诉讼。为此，需要考虑的是投资人基于追究集资人刑事责任方面的诉的利益参与诉讼程序时具有何种诉讼地位。

有观点认为，刑事诉讼的功能不能是双重的，对被害人权利的保护不应成为刑事诉讼的主要目的，因而不能在刑事诉讼程序中过分强化被害人的参与程度，被害人的权利保护应通过附带民事诉讼等制度完成。据此观点，非吸案件的投资人即使在集资人刑事责任方面具有诉的利益，也不能参与刑事诉讼程序。我们认为，这种观点是不妥当的，既然投资人对于集资人的刑事责任追究具有诉的利益，他们就应当有权参与诉讼，否则有违反程序正当原则。投资人是否参与刑事诉讼程序，以及具有何种诉讼地位，关键是他们是否愿意参与诉讼程序，以及基于何种理由参与诉讼程序。如果投资人要求参与诉讼的理由是他们认为应当以集资诈骗罪追究集资人的刑事责任或者认为集资人具有某种量刑情节，他们就有权在庭审中提出证据证明诉讼主张，就有权就法院有关刑事责任的判决提出异议，但不能伪造证据诬告陷害集资人。一般认为，这是被害人的诉讼权利与诉讼义务，因而投资人在刑事诉讼程序的诉讼地位应当是被害人，他们的案件陈述应当属于被害人陈述，而不是证人证言。否则，他们就只能以证人身份参与刑事诉讼程序，他们的案件陈述属于证人证言，而不是被害人陈述。在判决主文的行文上，应当根据他们在追缴退赔程序的诉讼地位使用恰当的指称用词。

在非吸案件的追缴退赔程序中，由于该程序是检察机关依职权启动的一种带有没收性质的诉讼程序，而不是也不能是投资人启动的主张返还合法财物的诉讼程序，投资人在该程序中提出的返还违法所得的诉讼主张与检察机关可能提出的将违法所得上缴国库的诉讼主张完全不一样，它实质上是对检察机关与被告人诉争的诉讼标的提出了独立的诉讼请求。此时的投资人有点类似于民事诉讼中有独立请求权的第三人：没有提出新的诉讼标的，而只针对已有诉讼标的提出独立的诉讼请求，若不服判决处理的，有权提出异议。但是，由于非吸案件的追缴退赔程序与刑事诉讼程序具有相关性并带有一定的刑事性，而且追缴退赔程序是否存在与控诉方相对应的被告方，也是一个有待研究的问题，如参照民事诉讼第三人制度将投资人的诉讼地位称为第三人，并不要当。如前所述，违法所得没收程序可以说是一种独立进行的违法所得追缴退赔程序，投资人在追缴退赔程序中的诉讼地位基本上同于违法所得没收程序的利害关系人的诉讼地位，两者具有相同的诉讼权利与义务。参照违法所得没收程序将投资人的诉讼地位统称为利害关系人，相比前者更为合理。但这也可能会带来一些争议：追缴退赔程序毕竟是与刑事诉讼程序合并进行的，那投资人能否参与有关刑事责任追究的诉讼程序？能否针对刑事责任追究问题提出异议？尤其是，如果投资人作为被害人参与了刑事责任追究程序，如何协调投资人在两种诉讼程序中的诉讼地位，将其统称为被害人还是统称为利害关系人？综合而言，我们认为，在目前制度框架下，宜将追缴退赔程序中投资人的诉讼地位界定为一种利害关系人，具有违法所得没收程序中利害关系人的诉讼权利与义务。但在具体案件的处理时，应结合投资人参与刑事诉讼程序的情况作不同的处理：如果投资人仅仅以证人身份参与刑事诉讼程序，那投资人在非吸案件诉讼程序中具有利害关系人与证人两种诉讼地位，以利害关系人的诉讼地位统揽投资人的诉讼地位，但投资人只在追缴退赔程序范围内具有当事人应有的诉讼权利与义务，在判决书行文上，投资人的案件陈述属于一种证人证言，但在判决主文中应当使用“利害关系人”指称投资人；如果投资人以被害人身份参与了刑事诉讼程序，投资人在非吸案件的诉讼程序中具有被害人与利害关系人两种诉讼地位，以被害人的诉讼地位统揽投资人的诉讼地位，但投资人在两种不同诉讼程序中所具有的当事人诉讼权利与义务应有相应区别，投资人不能针对判决书的刑事责任部分提出上诉，而只可就违法所得处理部分提出上诉，在判决书行文上，投资人的案件陈述属于一种被害人陈述，在判决主文中使用“被害人”指称投资人。

五、结论

从目前有关非吸案件的实务处理与学界讨论来看，有关投资人诉讼地位的处理与认识还相当混乱，做法各异，观点不一。究其原因，主要在于受“重实体、轻程序”观念的影响，我国刑事诉讼领域还未确立诉权观念，还未认识到整个刑事诉讼制度应当是以诉权及其保障为核心建立的整套刑事诉讼法律体系，还未能从诉权角度厘清相关诉讼结构与诉讼关系，通过保障诉权来保障相关实体权利，很多人还是习惯于从实体权利角度思考与解决程序问题，还未有意识从诉权角度思考与解决程序问题。从诉权角度来看，非吸案件的诉讼程序实际上是处理集资人刑事责任的刑事诉讼程序与处理违法所得的追缴退赔程序的诉的合并，投资人在这两种诉讼程序中可能具有不同的诉的利益，因而对于非吸案件投资人的诉讼地位问题，应考虑以投资人参与刑事诉讼程序情况为标准分两种情况处理：一是投资人基于惩罚犯罪行为的诉的利益要求参与刑事诉讼程序的，投资人在诉讼程序中具有两种诉讼地位：刑事诉讼程序的被害人与追缴退赔程序的利害关系人。在这种情况下宜以被害人统揽投资人的诉讼地位，但应将投资人根据不同诉讼地位所具有的诉讼权利与义务限制于对应的诉讼程序，同时考虑到投资人数众多的特殊情况下，应按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第224条规定，由投资人选派代表人参加诉讼。二是投资人仅基于作证义务参与刑事诉讼程序的，投资人在诉讼程序中也有两种诉讼地位：刑事诉讼程序的证人与追缴退赔程序的利害关系人，宜以利害关系人统揽投资人的诉讼地位。在这种情况下，宜限制投资人在刑事责任追究程序的参与权，只允许其以证人身份参与刑事诉讼程序，但在追缴退赔程序范围内，应赋予其作为当事人应享有的诉讼权利，如阅卷权、庭审参与权与上诉权，同时也应通过诉讼代表人方式行使诉讼权利。从诉权的角度将非吸案件的整个诉讼程序视为一种诉讼程序的合并，并根据投资人据以参与不同诉讼程序的诉的利益区分投资人的不同诉讼地位，设置其相应的诉讼权利与义务，一方面可从诉讼理论上厘清投资人在刑事责任追究程序与追缴退赔程序的诉讼关系，避免出现不符合诉讼规律的先判后审进而侵害投资人诉权的现象，有利于切实保障投资人的合法权益；另一方面可为司法机关统一、规范处理投资人在非吸案件诉讼程序的诉讼地位提供一种坚实的理论基础，避免出现不同司法机关或同一份法律文书对投资人使用不同称呼的混乱现象，有利于维护法律适用的统一性与严肃性。

来源：中外刑事法学研究

作者：吴光升，法学博士、浙江工业大学法学院教授

        杨  涛，浙江工业大学法学院硕士研究生