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关键词：网络暴力；网络犯罪；积极保护义务；平台治理；功能主义

引 言

网络与数据技术的普及化正在造就一个过度互联的世界。人与人之间的过度互联以及虚拟空间与现实空间的交互作用，使得全社会系统往日趋复杂化的方向一路狂奔，而现有的包括法律在内的治理手段则日益显得捉襟见肘。有关网络暴力治理所呈现的困境，关涉的是复杂社会的有效治理如何可能的问题。网络暴力问题的社会性与时代性，决定了思考对网络暴力的刑法治理不能只着眼于刑法的视角，而必须在社会治理的框架中来合理定位刑法的角色。所谓的合理定位，是指对网络暴力的刑法治理，不仅需要在横向维度上考虑刑法如何契合于新的社会治理范式，在纵向维度上刑法自身也要立足于网络社会的存在论现实而考虑规范基础是否以及如何重构的问题。

为避免讨论的失焦，本文主要以网络暴力中侮辱性、诽谤性言论作为关注对象。本文尝试探讨为适应互联网时代社会的结构性变迁，实现对网络暴力的有效治理，现行法律机制及其刑法与相应理论需要往什么方向发展。基于此，首先阐述传统言语暴力的基本特性与相应救济机制适配性，尔后分析网络暴力的性质与社会根源，进而指出网络暴力的基本特性迥异于传统言语暴力，私权模式的法律救济机制存在与之相脱节问题。在此基础上论述为有效而合理地应对网络暴力，整体的法律机制需要往什么方向发展；最后，本文从立法与司法两个层面，对刑法相关理论与制度如何调整与建构做出交待。

一、传统言语暴力的基本特性与救济机制

网络暴力属于言语暴力的范畴。如果承认网络暴力对当前的社会治理形成重大挑战，则揭示传统的言语暴力与当下的网络暴力之间的实质性差异便有其必要，尤其是必须探究二者在发生机理与社会根源的不同之处。这有助于切实理解对网络暴力的社会治理与法律应对的困境的由来。

（一）传统言语暴力的基本特性

传统线下社会的言语暴力与刑法层面对言语暴力的处理，无疑有其社会现实方面的基础。作为历史事实，法律与其时代有一种功能上的关联性，既定规范乃是历史上的立法者基于立法当时的事实关系或习俗而创制。这一点应无疑问，也因此，传统的言语暴力及其处理表现出鲜明的时代特性。

首先，从加害—被害的关系来看，传统的言语暴力几乎总是发生在存在特定关系熟人之间，表现为个人对个人的侵害；同时，加害与被害双方在社会结构中的地位大致相当，并不存在一方明显处于弱势而需要一般性地给予特殊保护的问题。其次，从传播范围来看，由于传播媒介与方式限制，传统的言语暴力传播范围较为有限，通常局限在特定的时空之中。线下社会的传播，要么是通过口口相传，要么必须借助公共媒体，这使得绝大多数的言论暴力都很难获得广泛的传播效果。再次，从危害范围与程度来看，受害对象具有特定性，相应言论在侵害特定个体权益的同时一般不至危及社会利益，且危害程度较为可控。传统言语暴力所针对的对象是加害主体有意选择的结果；传播范围的有限性则意味着，绝大多数的言论攻击不致对被害方造成严重的声誉损害或精神身体伤害，也不致恶化社会风气或是对社会秩序构成威胁。此外，从导致危害结果的因果流程来看，加害行为与危害结果之间的因果链条比较简单，这使得危害的认定与评价并不复杂。最后，从救济渠道来看，主要依靠私力救济而非公力救济。在线下社会，如果是传播范围很小的语言暴力，被害一方通常可通过自力救济的方式来解决；若是发生传播面广的言论暴力，则可例外诉诸法律。在后一情形中，确认加害主体并发起相应的诉讼较为容易，较少存在难以锁定加害者身份的问题，取证方面一般而言也并无太大困难。无论是提起民事侵权的诉讼还是启动刑事自诉的程序，都谈不上对受害方的维权构成重大妨碍。

（二）私权模式的法律救济机制

传统言语暴力无论是从加害主体、传播范围还是危害范围及其程度而言，都表现出确定性与可控性。这使得法律尤其是刑法的扩大介入并无太大的必要。法律层面的追责与救济仅作为特殊渠道存在，并以私人执行机制为基础。其一，从私力救济与公力救济之间的关系来看，私力救济构成一般的常规，法律层面的公力救济则作为例外而存在。其二，启动法律层面的追责与救济的权利被归于私人，是否启动相应程序依赖于受害一方的自主决定，过程中受害一方有权随时终止程序的进行。其三，无论是通过民事侵权的救济还是借助刑事诉讼的追责，都采取回溯性的视角，关注重心在于已然发生的行为。由是之故，民事侵权的诉讼以填平损害为原则，刑事诉讼则采取惩罚主义而非预防主义的立场。

对于传统的言语暴力，法律层面的制度设计表现出强烈的私权导向的属性。按这种私权模式的法律救济机制，通过提供私人性的执行机制加以救济即可满足来自个人的维权需求。立足于社会维稳的角度，这样的制度设计也有其合理性。无论是民法上的侵权诉讼还是刑法中告诉才处理的规定，都建立在对个人诉权的设定上。依据这种设定，告诉才处理犯罪的设立是对私人领域权利人利益的承认与特殊保护，其并非法秩序建构中的常态，而是作为例外存在。与之相应，国家诉权的行使被认为应当尊重个人法益主体的意志自由，故而尊重被害人的追诉意愿构成处理告诉才处理案件时不容抵触的基本原则，任何检察干预的理由均不能与之抵牾。正是由于告诉才处理犯罪的设立被认为是法秩序建构中的例外，所谓的“告诉才处理”才被主流观点解读为等同于自诉，只有进一步牵涉国家与社会利益时，方被认为有适用公诉程序的余地。可见，传统言语暴力的处理并不倚重法律尤其是刑法，根源于线下社会人们在场式的互动方式，在场空间等同于社会空间；建立在私权模式之上的民事侵权与刑事自诉的相关制度，乃是与其所调整领域的存在论特性相契合的救济举措。

刑法上对传统言语暴力的治理采取私权模式，与古典法律体系中“社会”的缺席有关，与彼时对政府角色的理论设定有关。西方古典法律体系以“国家—个体”的二元对立作为构建的基础，缘于其奉行的是契约型政府的理论。按学者的归纳，契约型政府奉行国家与社会分离原则，将社会视为由自主意志的个体所组成的自治空间，而以政府为核心形成的国家，则属于另一界面，二者泾渭分明；在法律上，社会由私法调节，而国家则由公法统御，私法/公法的划分恰恰对应于社会与国家的分离。在实践中，社会自治强调两种意义上的自主性，其一是保持经济自主性，其二是保持私人生活自主性。因而，契约型政府本身即蕴含有限政府的设定，并在相当大程度上依赖于社会自我组织与自我管理。在此，社会仅被视为个体活动的空间，并不具有独立于个体的存在意义。

这意味着，古典法律体系对公法与私法的二分与契约型政府的理论设定一脉相承，其在言语暴力处理方面采取私权模式也变得可以理解。既然言语暴力是发生在个人与个人之间，自然要由私法来调节；即便公法偶尔介入，也理应采取节制立场。契约型政府的一些理念与制度对我国法律体系的构建有相当的影响，但其并没有在我国被全盘接受；无论是有限政府还是社会自治的理念，对中国社会都比较陌生。这意味着，需要进一步探究相关的政治与社会因素。笔者认为，在言论暴力的法律治理上，私权模式之所以在我国接受起来没障碍，是因为这种立场恰恰与我国重秩序保护而轻权利保障的主价值导向相契合。从体制的运作机制与惯性来看，对于不涉及侵害秩序的行为，公权力对之干预的动力本身就严重不足。简言之，除契约性政府的设定之外，还要辅之以我国特殊的国情因素，才能较为有力地解释，在对言语暴力的法律治理中为什么私权模式会大行其道。

二、网络暴力作为社会压制的体现与根源

有关网络暴力的治理是否可延用私权模式的法律救济机制，取决于网络暴力与传统的言语暴力有无本质性不同。这实际上是在探讨，针对线下社会言语暴力而发展的以私人执行机制为基础的法律机制，其现实基础是否仍然存在的问题。有必要考察所调整领域的事理结构是否已然经历重大情势变更，以致既有规范难以再适应变更后的事实关系。

（一）网络暴力发生机理的社会性面向

与传统社会空间以身体的在场性为前提不同，互联网时代的社会空间分化为现实物理空间与虚拟网络空间。虚拟网络空间并不因身体的物理缺场而处于社会空间之外。相反，“网络缺场空间本身的内容现实性及其对在场空间的参与引导性，都说明它不是在现实的社会空间中分化出一个外在于社会生活的非社会空间，而是一个形式上缺场，但内容却与实际生活紧密相连的社会空间。”正因为两个空间之间紧密相连相互作用，社会空间结构上的二元分化并不意味着采取分隔看待的观察立场，采取整体性的分析视角有其必要。事实上，网络社会问题具有空间的“跨界性”，只有以整体性的分析视角才能对其做出更为通透的解读；而从风险社会理论视角出发，有利于贯通网上网下两个空间之间的情境性区隔，从而获致更为全面和深刻的认知体验。

虚拟网络空间的出现，极大地影响了社会空间的基本结构与人际之间的互动机制。在网络空间中，海量用户的“在场”与交互相动，极易引发类似于黑箱的系统性效应，即混沌与涌现的现象。正是海量用户线上的“在场”性，使得网络空间表现出殊异于现实空间的场域特性；尤其是在信息传播上表现出随机性与不可预测性，不仅私人问题容易被公共化，也易于形成浪潮或海啸般的指数级传播。同时，作为社会空间的组成部分，网络空间中不可避免地会存在权力结构与支配关系，只是其表现形式与存在方式与现实空间中相比有所不同。

作为互联网时代特有的现象，网络暴力正是在此背景下成为凸显的社会问题。无论是采取以美国为代表的自由市场模式还是以中国为代表的政府监管模式，都未能有效避免包括信息隐私与网络暴力在内的一系列问题的出现与加剧。这是由于此类问题乃是根源于网络社会内在的构造。网络暴力的生成，与网络空间的结构特性和网民群体的互动机制直接相关。有研究指出，网络暴力的场域特性非常鲜明，其中的“关系”因素、“在场”因素与“封闭”因素，即社会弱关系与匿名性、网络海量用户“在场”性和网络空间的封闭性，是影响网络暴力发生、效果和后果的三个决定性因素。从网络暴力的动机与影响因素入手，发现网民参与网络暴力的动机主要是道德审判和宣泄式的攻击，而对网络暴力产生影响的重要因素包括社会环境、网络环境与网络心理。这意味着，网络暴力在发生机理上社会性面向至关重要，这与线下社会基于私人性的人际冲突而产生的传统言语暴力存在本质不同。

在此前较长的时期内，对于网络空间的出现及其与现实空间之间的交互作用所带来的消极后果，包括在社会空间中可能形成的新的权力支配关系，并未引起足够的重视。同时，尽管有研究注意到当下中国存在多重空间分割叠加的现象，这种现象对社会治理带来的冲击与挑战仍被低估。这主要表现为，在社会治理方面，控制思维与分而治之的做法仍然大行其道。前者表现为社会治理中基于工程式的控制思维而陷入不断强化控制的恶性循环，后者表现为对虚拟空间做区隔式的对待，缺乏整体性的分析视角。以近年来颇受推崇的网格化管理与网络实名制为例，二者实际上仍是控制思维的产物，只不过采取了数字化管理的方式。对于互联网时代因社会空间的二元分化所带来的问题，继续延用传统的控制路径，是在对就其本质来说根本不可控制的事物来施加控制，最终只会陷入死胡同，走向控制更多而自由更少的社会，从而在根本上背离社会治理的终极目标。

（二）网络暴力的性质定位与社会根源

当代社会理论敏锐地洞察到，个人不仅受到来自国家的政治权力的压制威胁，也面临源自社会的压制危险。社会通过施加无数各式各样的规则，使它的成员都“规范化”，从而排除任何自发的行动或特立独行的成就。互联网时代则进一步加剧了此种倾向，使得社会对个体的规训更加无孔不入，建立支配关系也变得更为容易。

作为发达技术社会的神经系统，网络组织起了社会现实中不同层次之间与层次之内的各种关系。网络化所带来的人与人之间互联的指数级增加，尤其是社交媒体中大众传播与人际传播的融合，意味着更多的私人领域与私密空间被导入公共领域，由此而加剧了社会对于个体进行压制的可能。网络暴力是作为一种社会病灶而存在的。至于病灶的根源，如论者所言，网络暴力虽然发生的网上，但病源却植根于网下。在网络时代，如果“强国家—弱社会”“强市场—弱社会”的网下“制度—结构”，风险没有在转型过程中得以有序释放，“沉默的大多数”势必借助信息权力将舆论推向“多数人的暴政”。

立足于这样的观察角度，对网络暴力会有全新的认知与定位。网络暴力体现的是“多数人的暴政”，是群体对个体的权利侵害，而非个体之间的侵害。网络暴力本质上是社会性压制的体现，不仅意指加害主体是匿名化的大众，且借助的是社交媒体的传播方式，更意指网络暴力根源于社会系统的宰制，与社会各子系统追求自身功能最大化从而引发系统理性的过度膨胀密切相关。特定子系统追求自身理性的最大化，会带来类似于韦伯说的理性化危机，导致个体自由被系统理性吞没从而受困于系统性权力的支配，陷入理性化的铁笼之中。就此而言，将网络暴力定位为个体之间的侵害明显不合时宜；相反，有必要将之解读为是社会系统性力量对个体施加的权利侵害。作为社会性权力滥用支配地位的结果，网络暴力是技术系统、经济系统与政治系统、法律系统交相作用而产生外溢效应的异化物。

一方面，网络暴力的生成，与互联网时代的技术赋能与匿名运作机制有关，而其本身就会带来对个体自由的全新威胁。普通个体得以成为信息生产者与传播者是得益于技术的赋能，而这种技术赋能，恰恰就是技术系统与经济系统发展的直接产物。与此同时，政治系统与法律系统一直助力于技术系统的不断膨胀，对于由此造成与引发的外溢性消极后果有意无意地加以忽视。如此一来，与技术赋能相伴随的，是社会系统性力量对个体自由的威胁变得日益突出。莱斯格指出，19世纪中期是准则威胁着自由，20世纪初期是国家强权威胁着自由，20世纪中后期是市场威胁着自由，进入21世纪则是代码威胁着自由。另一方面，网络暴力的加剧，与政治系统、经济系统及法律系统未能合理解决相应社会问题有关。现实中，对于政治、经济、法律系统所酿生的众多问题，由于有效的权利维护机制和意见表达渠道缺失，暴戾情绪事实上常常处于被压抑的状态；而网络社会的迅速崛起，不仅为广大网民提供了相对自由的言论表达和情绪发泄空间，还凸显了其建构社会认同的工具性价值，由此而形成一个风险交叠、共振的“多元舆论场”。因此，网络暴力也是社会戾气与情绪的移情性表达，很多网民将现实空间中基于个人体历与观察而生出的不满与怨忿，通过匿名化的方式宣泄到虚拟空间。

三、网络暴力与私权模式法律机制的脱节

承认网络暴力无论从发生机理还是性质定位来看，均与传统的言语暴力有所不同，下一步要考察的便是网络暴力的基本特性。针对传统言语暴力而形成的私权范式的法律机制，其所调整领域的事理结构显然已经历重大的情势变更。因此必须检讨私权模式的法律机制在应对网络暴力时的适配性问题。

（一）当前网络暴力的基本特性

网络暴力的本质属性是社会系统性的力量对个体的压制，属于一种新型的支配关系形式，其与传统言语暴力的根本不同就在于其社会根源性。也正是这种本质属性，导致网络暴力具有不同于传统言语暴力的不确定性与不可控性。据此，不应将网络暴力定位为个体与个体之间的人际冲突，而应解读为社会与个体之间的紧张关系。依循这样的解读逻辑，网络暴力不同于传统言语暴力之处就一目了然。

其一，从加害—被害关系来看，网络暴力主要发生在陌生人之间，表现为具有自组织性的群体在网络上针对个人实施的言语性攻击，不仅加害主体的范围具有动态性并不确定，而且双方之间处于明显不平等的地位。

网络暴力发生在以社会弱关系与匿名性为特点的场域，这种场域特性决定加害者与被害者之间关系的疏离性。网络暴力表现为网民群体对某个或某些个体展开言语性攻击并成围攻之势，其具有明显的“多对一”特征。此处的“多对一”，是海量网民有组织性的聚合。这种组织性，并不表现为是有特定个人或单位在有意操控或支配整个事件的发展流程，而是表现出一种去中心化的自组织性，就像价格机制在市场中发挥着“看不见的手”的组织作用那样。正是基于此，有观点将“群体的无意识规模化攻击”视为网络暴力的首要特征，或是明确断言“网络暴力是一种具有群体属性、跨越双重空间的新型暴力。”自组织性使得加害方在范围上具有动态性与不确定性，规模上则往往达到惊人的程度。相应地，被害对象作为孤立的个人，相对于作为群体的加害主体处于明显弱势地位，双方之间并不平等，后者对前者形成支配性辗压之势。尤其是网络犯罪中相关的违法犯罪由纵向切割与横向分工交错形成利益链条，部分网络暴力有黑灰产业介入与参与，更是加剧了加害方与被害方之间力量对比的失衡。

其二，从传播范围来看，借助于社交媒体的传播媒介，网络暴力易于在极短的时间内迅速蔚然成势，产生超越地域甚至超越国界的历时性影响，表现出极为鲜明的时空延展性。

社交媒体将个人与社会两个世界联结在一起，不仅为社会网络不断增加的连接性提供了强力支持，而且模糊了人际传播与大众传播之间的原有边界，由此而形成极速的信息交流现象，在导致信息过载的同时也带来过度传播问题。社会媒体的多向互动的传播方式，加上互联网的以枢纽节点与幂律的存在为表征的无尺度特性，以及网络社会的小世界法则，使得有关某个事件的信息可以在极短的时间内便实现指数级规模的传播。在网络暴力的情形中，这意味着传播范围的不可控制性与不可预期性，不仅不受相关人员在场与否的影响，也不受物理地域空间的限制。随着传播范围的扩张，网络暴力的攻击强度与效果基于网络空间特殊的舆论场效应会进一步加强。又由于网络社会具有将一切在线上留痕的特点，这使得网络暴力的传播不仅表现出空间上的无限延展性，也表现出超时间性的一面。

其三，从危害范围来看，除特定个体的合法权益受到侵害之外，网络暴力往往还同时影响到重要的公共性法益；就危害程度而言，网络暴力的危害远较传统的言语暴力要严重。

网络社会的突出现象之一是公共领域与私人领域的界线趋于模糊化。网络场域是一个海量用户“在场”的空间，私人事件极易在海量用户广泛频繁的互动中成为大众化的公共问题。也因此，网络暴力在被害对象的选择上，会经常表现出随机性。即便不乏刻意选定对象并组织水军发动攻击的情形，众多普通网民参与进来也具有偶然性，且彼此之间并无事前或事中的意思联络。

从危害范围来看，网络暴力中私人事件的公共化，使得不仅个体的合法权益受到侵害，往往会进一步影响到公共性的利益。网络暴力的后果之一，是导致公共领域的意见撕裂与极化现象，并由此而使社会中理性沟通的公共空间不断趋于萎缩。从危害程度来看，海量网民的凝视与围攻对被害人所造成的侵害，也远非传统的言语暴力可比拟。加害方的群体性与自组织性，再加上传播范围在时空上的无限延展性，都易于给被害人带来沉重的乃至于毁灭性的心理与精神性打击，陷入类似家庭暴力中的“被害妇女综合症”的心理处境。加害方中单个行为主体的单一行为的危害性本身可能较为轻微，但海量网民的行为汇聚在一起并产生累积性效应之后，往往对被害对象的合法权益造成相当严重的侵害。网络暴力具有类似于刑法中累积犯的特征，不仅行为与危害结果之间的因果作用流程极为复杂，危害结果也往往是由众多因素经过复杂的交互作用而产生。

其四，从救济渠道来看，被害一方既难以依靠自力救济来保护自身权益，也难以在法律层面展开有效的追责。

对于网络暴力的被害方而言，几乎不存在合理可行的救济渠道。一方面，网络暴力通常发生在陌生人之间，同时参与人员的匿名化与人员众多也导致难以锁定与识别特定的加害人，这使得熟人之间具有可行性的自力救济变得完全不可能。另一方面，被害方想要诉诸既有的法律救济机制，不可避免地会面临诸多实体性与程序性的巨大障碍，而这种障碍并非被害方依靠个人性的力量可以克服。

在实体层面上，网络暴力的准累积犯特性，使得按现有法教义学理论很难对加害方进行法律追责。由于危害结果是由海量网民的行为叠加而累积性地造成或引起，并且这些网民之间通常并不存在或难以认定存在意思联络，这使得特定加害主体的行为与危害结果之间因果关系与结果归责的认定会面临很大困难。这一认定困境，使得被害方无论是走民事侵权诉讼还是走刑事诉讼程序都很难行通；即便侥幸能克服此方面的障碍，由于难以认定构成共同侵权或共同犯罪，而单个主体的行为依其对危害结果的贡献度来看并不大，按现有的法律规定，被害方通过民事侵权所能获得的赔偿势必极为微薄，而通过刑事诉讼则很可能面临相应行为被法院认定属于情节显著轻微不构成犯罪的情形的败诉风险。

在程序层面上，被害方遇到的障碍与困难甚至更大，主要体现在举证能力的严重不足。网络暴力的场域性特征决定，无论是对加害主体身份的锁定与识别，还是就网暴行为、侵害结果以及二者之间的因果关系等收集证据并加以证明，都绝非普通的个人所能胜任；而部分网络暴力中网络水军等黑灰产业的参与，更是提升了案件事实的复杂性与认定难度。有学者将网络暴力自诉案件中被害方所面临的程序性困境归纳为三重悖论，即主体层面上犯罪主体的不确定与起诉的确定性之间的悖论，价值层面上国家主动追诉与尊重被害人选择之间的悖论，以及证据层面上自诉人取证能力的有限性与证明的严格性之间的悖论。这样的归纳较为准确地揭示了网络暴力中被害方在当前法律机制下的真实处境。

（二）私权模式法律机制的脱节

如前所述，现行以私人执行机制为基础的法律救济机制，其适配性基础是传统的言语暴力在性质上属于熟人之间私人性的人际冲突。当前网络暴力在性质上不再是私人性的人际冲突，而代表的是社会的系统性力量对个体施加的侵害。如此一来，便出现法律救济机制与社会现实基础相脱节的问题。

有论者断言，“在新技术背景下，隐私侵权的发生机理已与法律救济的个体机制发生严重错位。”这一断言虽是针对信息隐私问题而言，对网络暴力的领域其实也有适用性。网络暴力的发生机理使得参与者的个人属性被群体属性所覆盖，往往难以将单个行为抽离出来单独加以评价，而现行的法律救济机制恰恰是以个体行为作为基础。但在网络暴力中，单个行为未见得达到违法的程度，更难以确定相应行为与危害结果之间的因果关联；而由于各参与者之间通常缺乏意思联络，不同于构成共同侵权或共同犯罪的情形，自然也无法依据相应原理来加以处理。正如有研究指出的，网络空间的场域特性不仅给网络暴力的防治和追责带来一系列挑战，也从根本上挑战了工业时代以个体行为为底层逻辑的法律制度设计；不仅“不良信息”的微量累积难以适用传统制度追究责任，甚至连侮辱、诽谤等网络暴力行为都面临着制度适用不畅的问题。就网络暴力而言，如果相应行为不再限于侵害个人权益，也不再发生在有特定关系的熟人之间，并且对被害方的负面影响由局限于特定单位、社区或地域而扩大至全社会乃至全世界，以侮辱、诽谤为代表的亲告罪，其作为特定关系人之间的轻罪的定位便不能成立，刑事自诉的程序制度设定也就成为无源之水。

在网络暴力的情形中，无论是民事侵权诉讼还是刑事自诉程序，举证问题都成为个体通过法律进行维权时的不堪其负之重。更何况受害者面临的困境还在于救济措施无法消除社会影响，根本不足以弥补网暴所造成的侵权后果。试图让被害方依靠私人执行机制来对本质上属于社会性压制的网络暴力进行反击，最终只会是徒劳无功的结局。有学者在中国裁判文书网上检索到以网络暴力实施侮辱罪、诽谤罪的案件共计539件，其中自诉案件达到529件；10件公诉案件均为有罪判决，而在自诉案件中，法院裁定不予受理的194件，驳回起诉的37件，判决无罪的167件，有罪判决的案件数量仅为131件，占比24.3%。检索实务中的相关判决，刑事自诉败诉的理由包括：基本事实方面证据不足，无法证明行为达到严重程度或对情节严重证据不足，只有对方网名不符合自诉要求，管辖地不符（认为应当由犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地的人民法院管辖），以及不符合诽谤罪的构成要件（认为只有传播行为不构成诽谤）等。由于主体地位并不对等，若是在法律层面延用私权范式的处理逻辑，实际上是变相地纵容作为施暴一方的强势者。

不止如此，私权模式的法律机制由于将关注的重心放在个案的事后救济之上，会导致对网络暴力的事前规制与预防乏善可陈。作为在法律上两种防止损害发生的机制，事前规制机制与事后责任机制能否有效发挥其预防损害的功能，取决于不同的制约因素；由于网络暴力的损害属于风险社会中的规模性损害，具有不确定性、无限性、不可计量性、难以控制性与公共性的特点，故而对此类损害并不适合主要以事后责任机制来进行预防。可见，私权模式的法律机制不仅导致难以实现对特定被害人的有效救济，也使得相关法律规范难以发挥作为指导国民的行为规范的功能。此外，私权模式的法律机制更是难以对公共性的利益展开有效的保护。诚然，如果所涉公共性利益属于刑法所保护的法益，比如在侮辱、诽谤中构成“严重危害社会秩序和国家利益”的，则相应的公益可由转成公诉程序来加以保护。问题在于，网络暴力所危及的公共性利益并不限于社会秩序利益和国家利益。在危及其他公共性利益的情形中，委之于私人执行机制由当事人自行决定是否提起诉讼，势必使得相应公益的保护处于不确定的状态；即便在当事人提起诉讼的案件中，司法人员可能也会由于关注重心放在事后的救济或惩罚之上而无视对公共性利益的保护。正是基于此，有研究明确指出，个案事后救济模式与网络暴力治理需求之间会产生逻辑断裂，并可能陷入多重困境，包括难以形成集体性约束、难以塑造确定性治理机制以及难以产生事前的违法预防效能。

网络暴力的处理困境，也折射出公法与私法的二分体系无法延续的事实。传统上公法处理的是国家对个人自由的压制风险，而私法则处理来自作为平等主体的其他主体的个人性威胁。但是，当代社会中对个体自由与权益的诸多威胁，不见得一定来自于公权力与其他个人性的主体，而完全可能是来自于社会，其中尤以大型经济组织为突出。无论是环境污染与产品质量方面的传统问题，还是对个人信息的大规模收集与社会化利用而引发的新型风险，都属于社会而非传统的公权力或个人主体所带来的威胁。网络暴力也是如此。此类威胁系由现代社会系统性的运作所造成。科技权力与经济权力或政治权力相结合，正在成为一种强势的支配性力量，并由此而形成新的社会权力关系。这使得对网络暴力的法律治理在公法与私法的二分体系中处境尴尬。说到底，这种二分体系之所以受到冲击，乃在于古典法律体系的构造中缺乏“社会”的维度，而这种缺乏又与契约性政府的理论设定密切相关。问题在于，进入20世纪之后，作为传统治理范式的契约性政府理论本身即已面临巨大挑战。

四、网络暴力治理中法律机制发展的方向

在前文对网络暴力的根源与特性已作厘清的基础上，此部分将探讨为有效而合理地应对网络暴力，刑法层面在一些基本问题上需采取何种立场，以期为刑法体系内具体问题的探讨奠定必要基础。互联网时代法律发展需要反思作为其底层逻辑的控制思维，转而改用生态式适应思维，通过重新解读“通过法律的社会治理”，以间接调控其他功能系统的方式，来使法律系统实现与外部环境的同步进化。

（一）国家承担的双重保护义务

如果承认网络暴力代表的是社会系统性力量对个体自由的侵害，涉及社会与个人之间的冲突，则法律体系有必要扬弃传统的“国家—个人”的二元对立结构，而是在“国家—社会—个人”的三元结构中，来考虑如何应对网络暴力的问题。在以三元结构为基础的法律体系中，除了处理国家与个人之间的关系外，还要处理社会与个人、国家与社会之间的关系；同时，社会作为其中一元的加入，使得国家与个人之间的关系出现新的变化。鉴于社会本身就可能构成对个体自由的侵害性来源，个人在面对社会时的脆弱性便需要依靠公权力的保护，由国家通过政治性与法律性的决策来尽量平衡二者之间的关系。由是之故，在以三元结构为基础的法律体系中，个人与国家之间就并非单纯的二元对立的关系，个人对国家还存在依赖性的面向，即个人在面临社会性压制的情形中仰赖公权力的保护。

这意味着，国家对个人的保护义务内容出现重大的变化。由政府公权力所代表的国家，不仅要承担不得过度干预个人私域与相应自由的消极义务，也要承担使个人免受社会性权力不当侵害的积极义务。国家对个人的消极义务是传统公法主要关注的命题，应对的是国家作为可能的侵害者的场景；国家对个人的积极义务则在“社会”正式崛起之后日益受到关注，处理的是社会作为可能的侵害者的情形。国家的消极保护义务主要通过不作为的方式来实现，公权力只要不任意干预被认为属于私人的自主领域，即被认为已履行相应的义务。在消极保护义务的维度上，国家本身即是作为当事的一方，只涉及对“国家—个人”二元关系的处理。与之相对，国家的积极保护义务则通常要求国家采取积极措施，以保护个人免受社会性权力的不当侵害。在积极保护义务的维度上，国家是作为居中调停的角色而出现，当事的双方则是由大型经济组织所代表的社会与作为自然人的个体，因而会涉及“国家—社会—个人”三元关系的处理。在以大型经济组织为代表的社会与个人的关系中，由于当事双方之间存在事实上的社会权力关系，如果公权力不予介入，不可避免地会导致收益与风险分配上的不公平，即强势一方会垄断相关领域的收益，同时将风险尽可能地推给弱势一方来承担。为此，需要国家的积极介入，包括通过立法决策等手段，为当事双方之间的平等武装提供必要的制度基础。也因此，法律上需要扬弃典型的私法模式而采取这样的立场，即不将当事主体当作平等主体来对待，而通过对作为弱势一方的个人提供偏向性的保护而追求实质的平等。与此相关的应对举措，一方面表现为对弱势的个人进行积极的赋权，另一方面表现为对社会性主体施加各类合规义务；此类社会性主体若是未履行合规义务，则可能面临法律责任的追究。

（二）对于网络暴力治理的启示

法律体系由二元结构向三元结构的转变，以及对国家双重保护义务的强调，代表的是社会治理基本框架层面整体性的发展走向。如果本文对网络暴力的性质定位成立，即社会系统性力量对个体自由的侵害，则就网络暴力的治理而言，从前述发展走向中应能获得不少启示。至为重要的是，法律对网络暴力的预防与惩治，应当定位为国家对个人的积极保护义务的承担，该保护义务意在使个体自由免受社会系统性力量的不当侵害。

首先，鉴于在网络暴力中社会本身成为对个体自由的侵害来源，私权模式的法律机制无力给予有效的救济，有必要转而采取以公力救济为主导的法律机制。

以私人执行机制为基础的法律机制，是将个人视为承担积极保护义务的惟一主体，但这样的设定在针对社会系统性力量的侵害威胁时不能成立。国家作为承担积极保护义务的主体，应当对个体提供倾向性的法律保护。这种倾向性保护可借助制度技术来实现，一方面是对处于弱势地位的个体进行赋权，另一方面对以平台为代表的主体施加特定的义务。这样的保护，如果从维持社会秩序基本安排的角度来说，相应利益有公共性的一面，但其在目标指向上主要是为实现对个体权利的保障。就此而言，不应将本文的此种立场解读为是“超越个体权利逻辑而建构出以公共利益维护为导向的网络暴力治理模式”。本文倡导超越私权模式，主要是原有模式难以给个体权利提供有效的制度保障，而不是认为网络暴力中公共性利益本身更值得保护。

与之相应，不能主要依靠以私人执行机制为基础的私法，而要更多地考虑借助公法与社会法的保护路径。在民事领域，可以考虑引入社会法的保护路径，为个体提供类似于消费者保护法那样的法律保障，而不是单纯按民法中平等主体之间的侵权法律关系来对待。在行政领域，通过行政法规与相应细则对平台与信息发布者、传播者等主体设定各种注意义务，平台与其他主体违反行政法上的注意义务，会面临相应的行政处罚。在刑事领域，则对参与网暴侵害或违反行政义务的相关主体，包括加害主体与平台，如果造成严重后果或情节严重构成犯罪的，以公诉或由被害方自主选择的方式来追究相关主体的刑事责任。

其次，以公力救济为主导的法律机制，关注重心需要放在预防性举措的设置之上，而不是事后的责任追究与赔偿。

以公力救济为主导的法律机制要求，公权力不是事后例外地介入，而是要常规性全流程地合理介入。国家在事前与事中提供规制性的措施预防网络暴力的发生与蔓延，在事后为权利受侵害的个体提供可行而有效的法律救济，体现的正是其对个人的积极保护义务的具体化。这意味着采取以社会责任与事前规制为中心的风险规制法模式，社会责任需要体现在风险的事前预防、事中控制和事后救济的各项制度中，并采取以事前规制为主以事后责任为补充的保护路径；在制度设计中主要体现为大量事前预防责任的设立，以及事后责任制度中公法责任与私法责任的混合责任的出现，而无论是公法责任还是私法责任，其首要功能都在于预防。

与私权模式的法律机制相比，风险规制模式的法律机制强调面向未来，鲜明地体现预防主义的立场。就网络暴力的治理来说，所谓的预防主义，主要意指在事前与事中的环节引入其他的规制主体与法外的规制手段，包括借力作为网络服务提供者的平台的技术治理。立足于互联网时代的社会治理，法律、社群规范、市场与架构在其中都能发挥规制性作用，四者之间相互依赖共同施加约束；其中，社群规范通过共同体施加的声誉毁损来约束，市场通过其中的价格来约束，架构通过其施加的物理负担来约束，法律则通过惩罚的威胁来约束。平台的技术治理主要是在架构的层面上发挥作用。与法律相比，架构层面的技术治理构成硬性的约束，能起到立竿见影的规制性效果。这使得平台成为社会治理体系中举足轻重的角色。当前不仅学理上相关研究不约而同地强调平台的风险防范义务，实务中也正在推进形成以平台风险防范义务为主轴的治理机制。平台作为网络服务提供者对于政府监管部门与用户所承担的公法义务被具体化，其不履行相应义务将面临行政与刑事责任的追究。

就网络暴力而言，平台提供了传播的媒介，其既是风险制造的参与方，又是相应领域所涉各主体中主要的获益方，其预防能力相比于其他主体也处于优势地位，故而让其承担一定的风险防范义务有其合理性。互联网发展早期所实行的避风港原则与平台中立原则，因其赖以立足的逻辑基础即互联网作为公共空间的公共性已不存在，故继续按前述原则来设定平台的义务及相应法律责任，明显违背立法精神与法治原则。平台必须承担起与所拥有的社会权力相匹配的风险防范义务。当前所谓的公私协作治理或合作治理模式，强调的正是将平台纳入治理体系之中承担治理主体的职责。值得指出的是，政府监管部门与平台作治理主体在义务来源上具有统一性。亦即，平台这样的社会性主体所承担的义务，同样根源于国家对个人的积极保护义务。正是基于对个人的这种积极保护义务，国家对平台施加具有公法性质的各类合规义务。相应地，平台承担法律责任的根据便在于未履行法定的合规义务。平台履行自身法定的合规义务兹事体大，若是平台的合规义务未得到落实，国家对个人的积极保护义务也就会落空。这意味着，平台尽管看起来是作为私主体，其承担与履行的却是公法上的义务。平台在网络暴力治理中所承担的重要角色，不仅意味着事前预防优于事后追责，也意味着平台责任中行政责任先于刑事责任。对平台刑事责任的追究，包括认定其构成拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪或是其他犯罪的共犯，均应以平台违反前置性的行政义务为必要前提。

最后，以谦抑为名要求刑法对网络暴力尽量不予干预的立场存在疑问，有必要适度扩张刑法的介入范围，强化对加害方刑事责任的追究。

基于网络暴力的基本特性，如果承认法律层面需要主要依靠公力救济，则在强化社会法路径的保护与行政干预的同时，刑法的加强跟进与适度扩张也是顺理成章的结论。以谦抑为名要求刑法对网络暴力尽量不予干预的立场，其支持者显然未能准确认知网络暴力的本质属性，对国家的保护义务也存在一定的误解，没有意识到在消极保护义务之外，国家还负有保护个体免受社会系统性力量之侵害的积极义务。为使国家的积极保护义务得到落实，不排除要使用刑法的手段，这也正是预防主义刑法兴起的缘由。

在网络暴力的治理上，当前反对刑法扩张的理由主要来自言论自由方面的考虑。笔者认为此种见解存在疑问，是将国家的消极保护义务与积极保护义务相混淆所致。持相应见解者往往担心，刑法对网络暴力的加强干预会进一步威胁本就岌岌可危的言论自由空间。这种担心不是毫无道理，却有将不同层面的问题混为一谈的嫌疑，同时也误解了舆论监督的作用。

当前真正威胁言论自由的，一是传统的公权力，二是以平台为代表的大型经济组织。传统公权力不当限制公民言论自由的问题历来有之，无需过多展开，值得关注的是以平台为代表的大型经济组织对言论自由的威胁。由于平台相对于用户处于支配地位，其与用户之间存在事实上的权力关系，再加上平台在社会治理体系中承担着重要的角色，这使得其侵害用户的包括言论自由在内的权利的现象也日益变得突出。如论者所言，网络暴力风险预防义务向网络平台转移，是因政府规制能力有限而将公共治理任务委托给平台的权衡措施，但风险预防义务的履行可能导致用户权利被日渐扩张的平台权力限制乃至剥夺；尤其是面对政府的强力监督，在义务模式的高度激励下，平台可能会自我升级管理强度，从而超越必要限度而对用户的言论自由权、财产权等产生侵害。鉴于平台的管理权力是来自政府部门的委托，这使得平台权力在性质上代表的是传统公权力的延伸，同时平台也可能基于经济利益而滥用自身的支配优势。这意味着，平台的权力具有二元性，既可能是传统公权力的延伸，也可能是作为新型的社会性权力。当下我国言论自由空间的日益逼仄，主要缘于公权力与平台权力的不当限制与剥夺；与之相应，想要解决相应威胁，主要应当考虑如何制约公权力与平台权力的问题，以使相关主体合理履行其消极保护义务。简言之，当下我国言论自由的问题主要是公权力主体与平台不当限制个人的言论自由，未合理履行其消极保护义务所致。

然而，网络暴力体现为作为加害方的网民对特定个人发表侮辱、诽谤等攻击性言论，如果认为受害方的合法权益受到不法侵害，便不可能认为加害方的言论是处在言论自由的范围之内。在正常的法治社会中，公民的言论自由不可能包含侮辱、诽谤他人的自由。同时，由于网络暴力经常针对的是私人领域的事务，所谓的舆论监督也不能适用于个人的私域事务，监督应当是针对具有公共性的事务而言。在网络暴力中，加害主体既非传统的公权力也非平台，其中涉及的根本不是国家的消极保护义务，而是国家的积极保护义务，平台的风险防范义务同样源自于国家的积极保护义务。人们显然不能因为国家与平台作为治理主体在消极保护义务方面履行有亏，据此反过来论证二者也无需履行对个人的积极保护义务。这样的论证颇为荒谬，只会酿成双重失职的局面，即国家与平台既没有合理履行其对个人的消极保护义务，也未能有效承担其理应承担的积极保护义务。由此可见，只要承认网络暴力中涉及国家对个人的积极保护义务，以威胁言论自由为由来倡导所谓的刑法谦抑便不能成立。当然，国家与平台在履行风险防范义务时，的确可能产生不当克减用户言论自由的问题，但此类问题应当通过设立相应的赋权与救济制度来解决，比如用户有权向平台提出申诉，若平台拒不履行相应义务，则可向职能部门申诉或提起诉讼，其不应被当作国家不履行对个人的积极保护义务的理由或藉口。

除言论自由的因素之外，另两种反对刑法扩张的可能理由，一是认为网络暴力具有群体性，而法律机制是以个人责任为基础，二是认为可通过强化公安机关取证协助来解决，实体法规则包括刑事自诉规定仍有必要维持原状。这两种反对理由均不能成立。就前者而言，法律机制以个人为责任仅仅意味着，网络暴力治理不能只依靠法律更不能主要指望刑法的打击，而需要采用以事前预防为主的治理模式；但无论如何，包括刑法在内的法律机制仍是这种治理模式中重要的环节，尽管法律机制本身也面临调整的问题。就后者来说，以刑法中现行的实体法规则来应对网络暴力，其缺陷不只是受害方在取证能力上的不足，还存在其他诸多的问题难以解决，包括行为存在公害化的面向，危害程度也更高，以及因行为性质的变化而丧失自诉的现实基础等。更何况，指望通过公安机关在取证方面加强协助来实质性地改善受害方的弱势地位也并不现实：一则加强协助方面的规定在实践层面普遍很难得到落实；二则由于仍采取的是私权模式的救济机制，受害方弱势地位的处境并未得到实质性的改善。

五、刑法体系立法与司法层面的相应调整

在网络暴力的刑法治理上，就如何适应变更后的事理结构而言，存在立法与司法两个层面的可能路径与方案。大致说来，笔者认同如果只通过解释论的调整，即对相关规范或制度给予新的理解或解读，便足以消解事实与规范之间的紧张关系，则无需走立法论的路径。同时，针对网络暴力的治理，笔者虽然赞同适度扩张刑法的介入范围，但反对通过放宽罪刑法定原则的要求或是降低刑事自诉的证明标准来实现刑法的扩张适用。主要理由在于，罪刑法定原则与无罪推定原则都是具有宪法性地位的原则，即便基于预防主义的立场认为特定行为具有处罚必要性，在入罪与否的认定上也不允许突破合宪性层面的制约，后者构成处罚正当性方面的基本要求。

（一）立法层面出台相应的领域法

从网络暴力的发生机理与社会根源来看，对其的治理需要采取以事前预防为主的风险规制法的模式。这种事前的预防，要求注重法律体系的预防机制与其他治理手段的预防机制相结合，注重法律体系内部不同环节之间的配合与协调，包括民事责任、行政责任与刑事责任之间的实体衔接，以及程序与运行机制方面的一体化。在近来的研究与实务中，网络犯罪日益复杂的生态已引起刑事政策上对分而治之的碎片化打击方式的反思。网络犯罪绝非传统犯罪在网络空间的简单翻版，对其采取“分而治之”的策略，包括有关网络犯罪的立法缺乏体系性思维，导致对网络犯罪的治理停留在碎片化惩治的局面，未能实现对整个犯罪链条的有效规制，也存在惩治不力的问题；有鉴于此，有论者倡导，网络犯罪的规制应当由个案惩治走向生态治理，从单个环节转向全链条、全流程规制，消除网络犯罪赖以生存的环境，以实现对网络秩序和相关法益的有效维护。这样的反思可谓切中要害。“分而治之”的策略不仅体现在刑事领域内部，也体现在不同部门法各管一个环节之上，彼此之间缺乏整体性的相互照应，导致各顾自身所在环节而无法形成合力，从而在更大范围内形成碎片化惩治的局面。

想要走出碎片化惩治的误区，就必须采取整体性的思维，注重全流程中各个环节的治理。整体性的治理思维不仅需要在刑法领域中加以贯彻，也应当在整个法律体系中进行落实。就网络暴力的治理来说，这意味着，有必要考虑引入领域法的做法，即立法上出台专门的立法，以便形成能够具有整合性效果的包含事前规制与事后追责的系统性机制。这不仅是由网络暴力的问题本身具有跨部门法的特性所决定，也是基于治理重心是在事前的风险规制与预防使然。传统立法范式构造出的是泾渭分明的“一法一部门”格局，难以为跨部门法领域的网络暴力治理提供整全性规制；数字时代的立法范式强调交叉融合，其以领域性立法为导向，聚焦于重点领域的风险治理，恰好能与网络暴力的综合治理需要相呼应。因而，借鉴《反家庭暴力法》《反恐怖主义法》与《个人信息保护法》之类的领域法，出台《反网络暴力法》的专门立法有其必要。在互联网时代，由于外部环境变化剧烈，依赖法律体系内部个案性的规则演进，完全跟不上外部环境变化的速度，不可避免地会使规范体系与社会现实之间的差距趋于鸿沟化；同时，对于需要全流程治理才能取得成效的社会问题，法律层面仅借助个案性的规则演进与局部性的行政规制，也难以从根本上走出碎片化治理的局面。

除出台领域法之外，对于侮辱罪、诽谤罪的立法也需要考虑做相应的修正。在网络社会中，相关罪名作为亲告罪的现实基础已然动摇甚至丧失；相应地，无论是其构成要件，还是以自诉为原则以公诉为例外的模式都面临重大的挑战。对网络诽谤犯罪的研究表明，当前司法实务中同时存在随意扩大公诉范围与该公诉而不公诉两方面的问题，相应乱象不仅跟作为公诉依据的相关司法解释规定的相对模糊与回应不足的缺陷有关，也跟现行立法中将“情节严重”与“严重危害社会秩序和国家利益”分别作为入罪要件与公诉要件有关，而二者实际上是交叉的关系，不可避免会存在部分的重合。对此，单纯借助解释论的路径，即对有关告诉才处理的规定重新进行理解，难以从根本上解决相关罪名所面临的挑战，采取立法修正的方式显得更为合理。如论者就诽谤罪所建议的，有必要区分情节较轻、情节严重与情节特别严重的不同情形，情节较轻或一般的不作为犯罪处理，对后两种情形则按情节犯来设置相关的罪刑规范内容。具体而言，可考虑分两款规定两档法定刑，情节严重的设置为告诉乃论，赋予被害人自主选择自诉或公诉的权利；情节特别严重的，适用加重的法定刑幅度，并按公诉程序处理。

（二）司法层面采取功能主义立场

就如何使刑法与时俱进的技术而言，在立法路径之外还有解释论的路径。面对急剧变化的外部环境所提出的规范需求，立法机关再怎么全力以赴都显得力有不逮；因而，通过解释论而实现渐进式的发展变得不可或缺，有时甚至更为重要。归结来说，互联网时代法律的演化需要立法与司法两驾马车共同驱动。对网络犯罪的未来规制，甚至有必要坚持司法为主立法补强的路径。

刑法学知识体系有必要通过刑法的社会功能建构起来。从司法适用层面来说，为使刑法能够适应对网络暴力的治理需要，对相关构成要件的解读，有必要依循功能主义的解释论立场，将刑事政策上的一般预防因素整合入解释的过程之中，以期有效提升罪刑规范作为行为规范的指引作用。风险规制法的模式所蕴含的预防主义立场，不仅体现在事先规制的环节，也必须体现在追责环节。这种法模式在刑法领域对应的正是预防主义刑法观。基于预防主义刑法的要求，对个案的处理不能仅着眼于对实施已然之罪的行为人进行惩罚，更重要的是要以前瞻性的视角，关注由案件判决中对罪刑规范的适用所传递的一般意义上的行为规范信息；与之相应，对罪刑规范中相关概念的解释，需要事先进行一般预防效果的预判，以此为逻辑基点反过来考虑以采取何种解释结论为宜。笔者将此种立场称为功能主义而非预防主义，不仅是基于方法论角度的考虑，也是为强调对一般预防的目的性考量应受处罚正当性方面因素的制约，对此需要通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制来实现对其的正当性控制。就网络暴力的治理而言，将此种功能论的立场贯彻于刑事司法层面，可以得出三个推论。

其一，刑法对网络暴力犯罪的打击，应当根据所涉场景与行为对象做区分性的对待。涉及公共领域或公共人物的情形，刑法的介入必须节制与慎重；涉及私人领域与普通个人的情形，刑法对受害方个人权益的保护亟需加强。

从司法实务来看，对涉及公共事务或行为对象是官员的场合，刑法的介入较为积极，且往往走的是公诉程序，定罪率也相应较高。相关的实证研究表明，当诽谤对象是国家机关、企事业单位工作人员特别是领导干部，往往认定构成“严重危害社会秩序和国家利益”，按公诉程序以诽谤罪或寻衅滋事罪追究行为人的刑事责任。与之相对，涉及私域事务或行为对象是普通个人的情形，主要适用诽谤罪与侮辱罪，较少启用公诉程序，一般是走自诉程序，有罪判决率极低，绝大部分案件基于各种原因而未能定罪；同时，即便获得定罪，处罚也偏于轻缓。涉及普通私人而走公诉程序的案件往往有很高的关注度，以“德阳女医生”案与朗某、何某诽谤案（检例第137号）为典型。

不难发现，当前刑事实务对涉网暴案件的处理也具有二元分化的特征，但表现为对涉公案件从严惩处，对涉私案件则从宽处理。对此，本文持批评态度。涉公类案件由于要考虑言论自由的价值，以鼓励人们关注公共事务，在公共领域进行理性沟通，同时涉及对公共事务与公职人员的监督权的行使，故此类案件不宜轻易作入罪处理，刑法的介入应节制而谨慎。这也是法治国家实务的通例做法，即对公共人物（尤其是官员）的法律保护因考虑公共利益的面向而有所降低。从刑事政策的角度来看，对此类案件做入罪化处理势必起到寒蝉效应，使得人们不敢对公共问题发声，监督权也在客观上被架空，由此导致对公权力丧失起码的制约。反之，涉私的案件既不涉及监督权的行使，也谈不上是在行使言论自由，其行为的不法性较为一目了然。如果刑法以法不责众的名义不予干预或从宽处罚，则无异于变相纵容，其间传递的行为规范信息势必有扭曲之嫌，既放纵了实施不法的行为人，也无助于对国民进行正确的行为指引。由是之故，对私领域的网络暴力案件涉嫌构成犯罪的，有必要大幅度提升刑事制裁的确定性，以使刑法规范合理有效地起到一般预防的效果。

其二，在现行刑法对侮辱罪、诽谤罪作为亲告罪的规定未做立法修改的情况下，可考虑将“告诉才处理”中的“告诉”理解为同时包含自诉与公诉，并赋予被害方自主决定是选择走公诉还是自诉的权利，以期在加强对个体权益保障力度的同时，提升刑事制裁的确定性。

侮辱罪、诽谤罪历来作为亲告罪来处理，不只是因为相应行为侵害的是个人法益，且侵害程度较轻，也是因为经常发生在熟人之间，有修复原有社会关系的考虑。网络暴力的情形中前述因素均不复存在，相应罪名自诉程序规定也丧失现实基础。笔者认为立法上有必要修改相应的刑法规定，以做出适应于互联网时代需要的调整。在立法做相应修改之前，对亲告罪的相关规定则可给予新的理解。从当前来看，对此主要有两种方案。

第一种方案是坚持以自诉为原则以公诉为例外的现有格局，同时扩大例外的适用范围。也即，通过对刑法第146条第2款中的“严重危害社会秩序和国家利益”做扩大解释，以使先前按自诉程序处理的部分案件转为公诉程序。“两高一部”于2023年9月公布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《意见》），采取的便是这种方案。从第12条的规定来看，司法解释对“严重危害社会秩序”的认定适用的是综合标准。具体而言，通过与“社会影响恶劣”的因素相关联，将造成精神失常、自杀等严重后果，随意以普通公众为侵害对象的，侮辱、诽谤多人或多次散布，以及组织、指使人员在多个平台大量散布等情形，都认定构成“严重危害社会秩序”。学理上也有类似的观点，通过对“严重危害社会秩序”的要件进行新的解读，来扩大作为例外的公诉程序的适用范围。例如，有学者将行为对象指向不特定个体由此而使名誉受损的风险溢出至社会的情形解读为“严重危害社会秩序”，另有观点主张将其中的“社会秩序”解读为包括当地社会秩序。

第二种方案是对“告诉才处理”中的“告诉”做出新的理解，认为“告诉”同时包含公诉与自诉。本文赞同此种方案。也即，在办理告诉才处理案件的过程中，既不应将被害人“困”在自诉里，也不应将检察机关“挡”在自诉外；在认可此类案件二元追诉体制的基础上，公诉与自诉两种追诉方式均应向被害人开放。据此，只要涉及网络上实施的侮辱、诽谤类案件，受害方也可选择走公诉程序；一旦其选择走公诉程序，相应案件就应像其他公诉案件一样，由侦查机关展开相应侦查。此时，追诉主体变成公权力机关，受害方只是追诉的协助人。向被害方同时开放公诉与自诉两种程序，既可保留自诉程序所提供的弹性空间，也可加强对个人合法权益的刑法保护，在提升刑事制裁确定性的同时，有效发挥相关刑法规范作为行为规范的预防机制效应。

笔者之所以反对前一方案，理由在于：一则，网络暴力的基本特性与私权模式的法律机制之间存在严重的脱节，而自诉程序的规定正是以私权模式作为基础。二则，对作为例外的公诉条款扩大适用，从根本上违背了告诉才处理的制度初衷，也容易导致例外条款被公安司法机关滥用。三则，对“严重危害社会秩序”的要件做扩大理解，会带来体系上的不协调。如此一来，只要出现被害人死亡或精神失常等后果，一直被认为侵犯个人法益的生命健康类犯罪，岂不是都应该认定同时侵犯了社会性的公法益。四则，按当前司法解释所采取的方案，对有关第12条的规定，势必会产生“社会影响恶劣”的要素与其他要素之间是什么关系的疑问。如果认为成立同位关系，则“社会影响恶劣”的表达，似乎只是用来规避违背罪刑法定原则之类指责的挡箭牌，以证成最高司法机关“没有创设新的法律规则，只是对法律规定的细化”。如果认为属于并列关系，则面临“社会影响恶劣”的要素应当如何理解的问题。进一步而言，设若相关案件没有产生社会影响未被舆论关注，是否即便造成精神失常、自杀等严重后果或是存在诽谤多人或多次散布等情形的，也仍然不能认为构成“严重危害社会秩序”？对此，否定的回答意味着很多性质严重的侮辱诽谤犯罪仍得不到应有追究；反之，肯定的回答则意味着，“社会影响恶劣”的要素被做了虚化的处理，起的只是虚晃一枪的作用。

其三，在如何限定追责主体范围与如何判断行为的刑法性质及其程度的问题上，有必要在兼顾需罚性与应罚性两方面因素的基础上，对法教义层面相关具体问题做出针对性调整。

就如何限定追责主体而言，《意见》强调要重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者。这样的限定有其合理性。借鉴网络思维，由于枢纽节点在传播过程中发挥着关键作用，在资源有限的情况下，应该选择只治疗枢纽节点。对于网络暴力这样的涉众型犯罪，追诉所有参与者并不现实，将前述四种类型的行为人当作打击的对象，能够有效威摄潜在的行为人，足以起到一般预防的效果。

在行为的刑法性质及其程度的判断上，（1）对涉公类案件的入罪标准应作严格把握。涉公类网络暴力案件要充分考虑言论自由与舆论监督的价值，构成寻衅滋事罪要求以导致现实秩序的混乱为前提；在对象涉及官员或其他公共人物时，如果涉嫌侮辱、诽谤犯罪，有必要对其中的“情节严重”要件作严格限定，同时杜绝虚化或宽泛理解“严重危害社会秩序与国家利益”要件的做法。涉私类案件中，通过网络实施的侮辱行为一般应被认为符合侮辱罪中“公然性”的要件；同时，诽谤罪并非复合行为犯，并不要求同时具备捏造与散布的行为，明知是捏造的事实仍予散布的行为仍可构成诽谤。（2）涉及被害人自杀或精神失常的，应区分行为性质与结果归责的类型做不同认定。网络暴力本身的言论性，使其难以成为以使用有形的物理性强力作为成立要件的犯罪，比如抢劫罪与袭警罪中的暴力，不能认为可由网络暴力构成。然而，诸如故意杀人罪与故意伤害罪中的杀人与伤害，其构成要件行为并无形式性的要求，不一定是通过有形的强力而造成，特殊情形下网络暴力也可能有成立故意杀人或伤害犯罪的余地。比如，行为人基于杀人或伤害的故意，在明知被害人严重抑郁，利用被害人所处的状态而遂行支配，致使被害人自杀身亡或精神失常的，应当认为行为与危害结果之间存在支配性关联，要按故意杀人罪或故意伤害罪来追究刑事责任。（3）网络暴力要成立刑事不法，不以行政确认为前提。当然，行政上的确认违法并非毫无意义，在相关行为是否构成“情节严重”判断中会发挥作用，另外也可能对行为的危害性程度及其量刑有所影响。

来源：《政法论坛》2024年第3期

作者：劳东燕，清华大学法学院教授