尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：法定犯；违法性认识；责任；罪过

 德国学者基尔希曼曾言:“当其他学科以掌握或者引导新事物作为最重要的任务、作为终极目标时，法学却自外于政策，对新事物无能为力，这是法学的悲哀。”为适应新事物的发展，面对日新月异的社会风险，我国立法机关通过刑法对社会生活的频频介入，实现了对法益的前瞻性保护。相应地，我国刑法文本与理论也越发繁杂。这一立法现象无疑加深了公民与法之间的理解沟壑，而刑法警示的对象应是普罗大众而非法学家，公民仅凭朴素的正义观念来理解刑法规范则必然无法逾越这一沟壑。那么，“不知法律不免责”这一古老的法彦在刑事立法活跃化的当下是否进行调整，如需调整又应当如何调整等问题便随之而来，均待学界予以回应。进言之，本文拟对法定犯时代下违法性认识理论的妥当适用开展具体探讨，以避免刑事认定冲破责任主义的边界。

一、传统罪过理论存在基础的动摇与价值异化

（一）传统罪过理论的社会基础

 长期以来，我国传统刑法理论不承认违法性认识错误的体系地位，嫌疑人以“不知法律”作为自己的辩护理由一直未被司法实务所采纳。同样的，西方社会早期所提倡的“不知法律不免责”（Ignorantia juris non excusat）也是对违法性认识错误体系地位的否定。该原则最先起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任，西方国家奉为司法铁则，为维护公共政策与利益服务。从比较法的视角看，由于受特定社会环境的影响，我国与西方的传统罪过理论均不承认违法性认识错误的体系地位。一方面，我国近现代以来社会曾长期处于重大变革之中，国家仰赖法律对社会治理提供有力保障，实现对犯罪行为的有力打击与及时遏制。换言之，为提升社会治理效率并维护社会稳定，司法机关对于刑法能够介入的社会危险行为采取了严厉打击的刑事政策。行为人以个人的不知法作为抗辩事由更没有得到采纳的可能。另一方面在社会变革时期，社会政治、经济环境均未趋于稳定，国家便借此提升了对公民知法义务的期待。对实施了犯罪行为的公民一律适用绝对的司法推定，以此对民众产生警示作用，使其约束自身可能的不适法行为。在西方社会早期，国家的主要形态由城邦或松散的邦联构成为实现对庞大国家实现稳定统治，其统治者同样对严格司法有着较大需求。传统的西方社会与我国社会在对国家稳定治理的层面存在同样的需求，因而在理论上对违法性认识错误均不予承认。

 伴随着社会形态的变化以及司法的发展，西方国家率先对这一理论进行了突破，美国通过 State v.0'nell 案承认了“不知法律不免责”这一原则的例外。在此之后，美国《模范刑法典》第2.04条第3款也规定了“不知法律不免责”的例外规则，对由于信赖权威机关以及法律尚未公布情形下产生的违法性认识错误予以了承认。在社会司法活动的活跃化的当下，美国司法判例也处在不断变化的过程中，非法律人士进行及时、准确的学习不具有现实性。美国刑法理论对“不知法律不免责”例外的承认，无疑避免了公民在各类信息呈井喷式出现的现代社会中，由于了解信息不及时导致确不知法而身陷刑事风险。

 反观我国社会，人员流动的加剧与社会分工的发展也使得原始社会形态发生了转变。人们彼此之间往来减少，逐渐由熟人社会转变为生人社会，人们的个体化程度逐渐突出，集体对于个人的控制性逐渐降低。过去，我国的司法实践强调从社会整体治理的角度实现一般预防，在各类“专项斗争”期间，对被告人从重、从快处理。应看到，我国民众的社会生活也随着高新技术的发展而不断革新，在技术的赋能下，新型犯罪在社会生活中也层出不穷，进而对公民法益形成严重的威胁。对新技术的理解运用程度则与公民个体能力紧密相关，当代刑法在注重一般预防的同时也应注重对行为人个体化、个性化的特殊预防。面对调整对象的重大变动，刑法已然从传统的最终手段性开始转变为富有弹性的手段优先性，立法机关通过对法定犯的修立实现刑法对社会风险的快速反应，我国《刑法》条文及其司法解释体系在不断扩大。例如，2015 年 11 月生效实施的《刑法修正案（九）》对侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、帮助信息网络犯罪活动罪等进行了修立。再如，2021年3月生效实施的《刑法修正案（十一）》中其新增的 18 个罪名以及修改扩容后的 14 个罪名加 1 个总则条款，共计 33 个条文，都在进行犯罪化的立法。立法机关通过在刑法领域的频繁修法，对时代关切的重点领域进行了前瞻性保护。面对如此频繁、大幅度的法律变动，怎能期待普通民众对刑法规范有精细化的认识？可见传统罪过理论存在的社会土壤已发生变化，罪过理论在当代社会应有其新的价值指涉与突破。

（二）当代罪过理论的价值取向

立法机关秉持积极刑法观对当代社会风险所进行的回应主要集中于对法定犯的修立。如前述，立法机关在法定犯领域的频频出手是为了规制新型犯罪对公民法益的严重威胁。经过数次修法，现行刑法已经远远超出杀人、强奸、盗窃等自然犯的核心领域，行政犯罪、经济犯罪、环境犯罪、社会治安犯罪等法定犯立法激增，法定犯在我国刑法中已然占据绝对比重。传统罪过理论在社会中更多是为统治阶级高效维护社会稳定、及时保护公民法益而服务，其功能在当代社会已丧失正当性基础。

 一方面，在社会结构去集体化的过程中，个体自由成为社会、公民所推崇的首要权利。正因我国社会逐步重视对个人自由的关切，刑事司法实务也从原先的全局性、运动性的执法理念，转变为一般预防与特殊预防并重的刑事防治理念。具体到理论层面，正是因为对行为人个体予以了充分关注，现代刑法在强调保护法益的同时，也强调保障人权，防止刑法过分渗透至公民个人自由的边界。在刑法理论中，责任阶层是对公民个体进行个别化判断的部分，以此区分行为人是否有能力且是否应当对其所犯罪行承担责任，违法性认识便是责任阶层判断的重要组成部分。要在责任阶层实现刑事认定的正义性，无法绕开对行为人违法性认识错误的判断。但是，传统罪过理论中并无违法性认识错误的体系空间，与现代刑法所提倡的责任主义相悖。另一方面，从司法上看，实务中对诸多法定犯的认定结果均引起了较大的舆论波动，牵动了公众的神经，知法推定的做法无疑对公民社会生活的合理预期造成了破坏。在 2016年天津老妇赵春华非法持有枪支案中，行为人赵春华为经营气枪射击摊而购买的数把气枪达到公安机关的枪支认定标准，被法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月。2019 年的云南大学生鹦鹉案中，云南大学生韩某龙自行购买 25 只绿颊锥尾鹦鹉和2只亚历山大鹦鹉，并出售其中2只。法院一审以“非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪”，对其判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。前述案件均使普通民众不禁为之疾呼，对此种日常生活中无比平常的行为，刑法竟然处以了如此严重的刑罚，依据“不知法律不免责”的传统罪过理论并未得出公众认同的正义结论。

 在保护法益与保障人权并重现代刑法学体系框架下，德日刑法理论中的违法性认识错误这一体现行为人个体状况的责任要素必须进入学界的关注范围。进言之，刑法理论的价值追求必须从维护社会稳定转变为法益保护与人权保障并重的机能，使国家权威主义向个人自由主义让步。在法定犯时代下，必须基于法规范自身的特点对行为人的知法状态予以考察，以此作出符合刑法目的理性与正义性的判决。

二、法定犯概念的理据辨析与类别演进

 传统罪过理论的正义性基础在于，长期以来在刑法文本中占主要篇幅的罪名为自然犯，社会一般公民都应认识到自然犯的违法性，因此知法推定有存在的空间。但在法定犯的时代下，法定犯罪名在我国刑法中大幅增加，罪刑体系已然发生了较大变化。刑法理论亟须明晰法定犯的基本内容与类别，在区分自然犯与法定犯的基础上，确保违法性认识理论能够在我国罪刑体系中重新定位与适用。

（一）法定犯概念的意涵与理据

 如前所述，法定犯是伴随社会发展而诞生的刑法概念，与自然犯相对应自然犯与法定犯的界分起源于罗马中的自体恶与禁止恶。自然犯是在早期简单的社会结构下，公民凭借朴素的伦理观念对越轨行为犯罪化本质进行判断的犯罪类别，即自然犯的行为是社会伦理所不允许的行为。而法定犯是在社会发展过程中，立法者为及时保护法益而对某类社会行为在行政法规中进行规制，先赋予其行政违法性后又规定为犯罪处理。很明显，自然犯与法定犯均对法益造成了严重侵害，但在更为上层的概念框架中，两类行为之“恶”的来源不同。前者是由于行为本身违反特定社会状态下的道德伦理而被进一步规定为犯罪，犯罪化的本质在于行为本体。而后者是由于立法者出于某些刑事政策考虑，在规范上对该类行为先予以禁止，而后赋予刑事违法性。可见，法定犯犯罪化的本质在于规范命令，行为的恶并非来源于行为本体，因为相关行为并不在社会伦理的判断范围之内，而是立法者通过法规范先行对其作出否定性评价。有学者将这一区别归纳为，自然犯是市民法的产物，而法定犯则是人定法的作品。自体恶与市民法相关联，而禁止恶与人定法相勾连。

 应指出，无论是自然犯还是法定犯，入罪的原因都是由于具备了严重的法益侵害性。作为判断自然犯与法定犯区分标准的犯罪本质的恶并非法益侵害性的替代品。换言之，只有对社会伦理的违反在当时达到一定程度并被认定为具有严重法益侵害性的行为才能作为犯罪处理。同样的，法定犯最先是由行政规范予以禁止的行为，首先具有行政违法性，立法者此后基于刑事政策的考虑将严重违反行政命令而侵犯法益的行为纳入刑法的规制范围，成为法定犯的规制对象。因此，对伦理与行政命令的违反虽然不能直接决定行为的犯罪化，但其揭示了法定犯与自然犯可能影响法益侵害性之恶的来源问题。雅各布斯等人甚至明确指出，刑法的任务一开始并不是法益保护，而是证明规范的有效性不能从规范自身中获得。亦即规范的有效性来源于伦理或行政违法性，并在此基础上实现对法益的保护。

 笔者认为，现代刑法中行为入罪的基本标准是其严重的法益侵害性，伦理等法律外在规范虽然不能直接决定行为的，但其作为行为之恶的本源，能够间接对行为的犯罪化产生影响。也正因如此，行为的犯罪与否也可能由于伦理行政违法性的变化而产生相应变化。一方面，自然犯是一定社会环境下严重违背伦理的行为的集合，公民通过当时社会环境下的伦常道德就能对行为适法与否进行判断。伴随公民伦理观念的变化，部分犯罪的伦理悖逆程度也随之下降立法机关也会逐渐将部分自然犯作去罪化处理。例如，通奸、不孝等行为在我国古代曾纳入刑法的规制范围，但在现代社会中，民众仅将其置于伦理层面而非刑事层面进行评价。另一方面，法定犯也是立法机关在一定社会环境下为维护社会秩序、保护法益而赋予其法规范的禁止性，进而规定为犯罪进行处理的一类罪名。伴随着社会制度的变迁、社会公众对于社会风险的认识与适应以及相关风险防控措施的配套出台，原有的风险行为也可能被立法机关所应允并作出罪化处理。例如，投机倒把罪曾作为我国1979年《刑法》中的重要罪名。在计划经济条件下，从事市场经济活动的行为无疑对计划经济制度造成了破坏依据情节则可能被认定为投机倒把罪。随着社会主义市场经济的确立，市场经济行为被立法机关与社会公众认为对社会主义市场经济的发展具有促进作用。于是，立法机关于 1997年《刑法》中废除了投机倒把罪，保留了规制在国家专营领域擅自经营行为的非法经营罪，在一定程度上限缩了该类法定犯的范围。可以看到，行政违法性与伦理道德均能间接对行为的出入罪产生影响，理论上可以认为是对行为的法益侵害性进行衡量的前置标准。

 但是，法定犯与其“禁止恶”之间的动态平衡关系并不完全等同于自然犯与其“本体恶”之间的关系。应看到，法定犯的行政违法性来自于立法机关或行政机关的禁止命令，而为了实现对社会的高效管理行政命令往往处于高频的变动之中。因此，行政命令与刑法具有不同的价值追求，前者追求的是行政管理的效率，后者关注的是对社会正义的维护。这也决定了刑法不可能随着行政命令的变化而快速变动。只有对行政规范严重违反并涉及侵害法益的行为才有可能被纳入刑事规制的范围，而这又受到社会观念、制度与环境发展的合力影响。从这一意义上看，法定犯之恶虽然源于禁止之恶，但部分法定犯确立后则与其行政前置法很可能相互剥离，即法定犯与前置法不可能具有绝对的从属性。例如，在新冠疫情的肆虐下，我国立法机关为了及时切断人畜共患传染病的传播源而设立了非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。现有的野生动物保护法规并不能给予较好的指引，司法机关可能对一切陆生动物养殖行为予以规制，扩大刑事打击面。只有坚持该条文自身的规范保护目的才能将本罪范围限缩在可能造成人畜共患传染病传播的行为内，以确保一般养殖产业的正常发展，实现刑法的谦抑性。

 概言之，法定犯的设立源于非本体恶且有其自身的理论特征。一方面，其犯罪化的缘起在于行政规范对相关行为的否定，区别于自然犯。另一方面，由于行政规范具有频繁变动的特性，法定犯与前置法的保护目的有不相符的可能，进而脱离与前置法的勾连。正因为法定犯相较于自然犯涉及的法规范更为繁杂，影响法定犯变动的因素也随之变多，法定犯也必然具有更为丰富的内涵与类别。

（二）法定犯类别的演进

 自 1997年《刑法》颁布以来，立法机关在 1979 年《刑法》的基础之上将《刑法》条文从 192 条增加至452 条，后又历经 11个《刑法》修正案对相关罪名进行增补与修订，刑法文本本身与庞大的刑法司法解释体系共同形成了我国现今的刑法体系。在法定犯大幅扩增的背景下，法定犯在其与自然犯、前置法的动态变化中演进出了以下三种类型。

 1.转变为自然犯的法定犯

 自然犯的犯罪本质在于对社会伦理的严重违反，伦理属于当下社会的一种普遍的价值认同。笔者认为，伦理作为一种社会价值观标准，只有社会整体对某一行为在道义上进行了否定性评价才可以说该行为是违反社会伦理的。在黑格尔眼中，伦理就是主观与客观、普遍与特殊、个体与整体有机统一起来的，精神性的社会整体的自由。因此，伦理必然具有普遍性，为社会公众所认同并能够以社会公众的意志对社会行为进行价值评价。但伦理不具有绝对性，其必然随着社会的发展变化而变化。伦理道德因人因地而异，从历史上看是一个不断变化的范畴。立法者在法定犯设立的伊始是为了实现对社会风险的及时控制，社会伦理并未来得及对初设的法定犯进行评价。但伴随着伦理标准的变化，法定犯完全有可能被社会公众纳入伦理层面进行评价。质言之，伴随着社会公众观念的改变，原本具有行政违法性与法益侵害性但不具有伦理违反性的法定犯也可能被社会伦理否定，进而成为自然犯。例如，传统社会的伦理标准主要是围绕个人权益与社会结构而发展的。在个人权益方面，对个人生命、财产或住宅领域的侵犯在传统社会中必然是严重违反伦理的行为，无疑为自然犯。在社会结构方面，对国家、君主或父母的谋逆、侵害，由于其破坏了传统社会的维系结构被当时的民众认为是伦理违反的行为，属于自然犯。应看到，传统社会鲜有对社会公益的关注，如污染环境行为在传统社会并未引起足够重视，难以上升至伦理道德层面进行评价。而在现代社会中由于民众观念、意识的改变，污染环境行为已然成为民众价值观中难以接受的行为，为社会公众所排斥应当认为该法定犯已转变为自然犯。一言以蔽之，法定犯与自然犯的概念是相对的，彼此之间也存在动态变化的关系，法定犯伴随着社会伦理标准的改变完全可能转变为自然犯。

 2.由自然犯转变的法定犯

 对法定犯进行犯罪化的正当性来源于行政违法性。行政违法性程度较高对法益造成了严重侵害的行为，立法者才将其作为犯罪处理。社会伦理虽然会随着社会价值观的发展而进行变化，但公民价值观是社会政治、经济、文化环境共同作用的结果，其发展必然是缓慢的。反之，立法者对于行政违法性的判别却是敏锐的。在社会剧烈变革的当代，新的技术、制度不断登上历史舞台正如学者所言：“知识、法制和科技越发展，越自由创造，人们越是更多地知道那些不可预测的未知事物，人们越陷于更大的不确定性，越面临更多的可能性因而也越面临更多的风险。”立法者对于行政违法性的认定必然是前瞻的频繁的，前置法也势必由于为服务社会风险管理而频频变动，伦理的缓慢发展与行政违法性的频繁变动形成了鲜明对比。进言之，刑法中传统的自然犯罪在新技术与制度的赋能下很可能发生行为运作机理的改变，进而受到立法机关的关切并通过前置法的修订对其进行规制，体现出行政违法性。例如，在金融业务蓬勃发展的今天，金融领域的诈骗行为的法益侵害性尤为突出，立法者将金融诈骗行为从普通诈骗罪中分离并单独设节规定了金融诈骗罪。毫无疑问，金融犯罪系法定犯，金融犯罪罪刑的裁量与认定必须以金融法律法规的规定为前提。诈骗罪则是财产犯罪中典型的自然犯，在金融领域的诈骗犯罪已根据需要被立法者法定犯化，因而自然犯也可能由于法律规范的变动而转化为法定犯。

 3.一般的法定犯

 如前述，法定犯与自然犯之间并无决然可分的界限，二者在漫长的社会发展中可以相互转化，形成法定犯与自然犯的竞合。诚然，自然犯与法定犯的动态关系导致了竞合现象的存在，但由于社会发展、价值变化相对缓慢，这一竞合关系的出现往往需要经历由量变到质变的过程。因此，在现实生活中更多存在的是自然犯与法定犯截然分立的立法例，亦即社会伦理还未对该类法定犯施以否定评价，民众的伦理认识还没有顾及这类法定犯。例如，以食用为目的购买陆生野生动物的行为在我国是相当悠久的生活习惯。很难认为社会民众对该类行为存在普遍的排斥，更难谈及伦理道德对该类行为的评价。但立法者通过《刑法修正案（十一）》设立了非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，对该类行为进行刑事规制。再如，我国对商业秘密保持了一定保护力度在刑法中也设立了侵犯商业秘密罪。需指出，一般民众对知识产权的保护意识仍较薄弱，商业秘密与普通公民的社会生活之间存在较高的行业壁垒，民众对侵犯商业秘密行为也暂未提升至伦理道德层面予以谴责。我国刑法中存在较多类似的与自然犯明确分立的法定犯，笔者将其归纳为一般的法定犯。

 可以看到，不同类型的法定犯存在截然不同的犯罪化本质，而不同的犯罪化本质对于行为人的警示程度截然不同，不同类型法定犯的行为人对违法性的认识能力也必然受到影响，因此，其违法性认识的认定也应探寻不同的方法论。

三、违法性认识可能性的考察维度与认定条件

 理论上，通过考察行为人的违法性认识进而在责任阶层予以出罪，都是对违法性认识可能性进行判断。如果认为行为人不具有违法性认识的可能性，则其产生的违法性认识错误足以使其不具有非难可能性，行为人不承担刑事责任。换言之，违法性认识认定的实质是对违法性认识可能性的判断，《德国刑法典》第 17 条也作出了相似的规定，即行为人在行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依照特别的法定减刑理由减轻处罚。那么，在法定犯时代下对违法性认识可能性进行考察应秉持何种标准，对于不同种类的法定犯应如何认定其违法性认识可能性等问题均需理论予以探讨。理论对违法性认识错误可能性的判断标准与路径存在诸多不同观点，考虑到违法性认识可能性判断的现实性，笔者认为应当确立以下认定前提。

（一）违法性认识应然层面的合理考察

 在对违法性认识可能性的司法认定过程中，应当在应然层面对违法性认识进行推定，而不宜进行实然层面的认定，否则不具有考察的现实性。众所周知，在实践中大部分行为人会以“不知法”为自己辩护，如果要求对违法性认识进行实然层面的证明，即证明行为人确实具有违法性认识，对司法机关施加了过大的证明难度。正是由于证明违法性认识存在较大的难度，传统理论才会倾向于接纳绝对的知法推定。不能对违法性认识的认定采取过于严格的解释，否则就会回到“法的不知有害”的思想。因此，对违法性认识的考察在应然层面展开才具有现实意义，即应对违法性认识的可能性进行考察。进言之，以违法性认识可能性为重点在应然层面考察违法性认识，意味着必然采用推定的认定方法。具体而言，司法机关在实务中应根据行为人身份、所处环境以及有无阻却违法性认识可能性因素的存在，对行为人是否具有违法性认识可能性进行推定。有学者提出，通过客观上行为人有无查明法律的机会与行为人是否努力去查明法律判断行为人是否具有违法性认识可能性。只有当行为人客观上没有查明法律的机会，或是客观上有查明法律的机会且已努力查明法律时，才能认为违法性认识错误足以减轻或免除刑事责任。笔者认为该论者对违法性认识可能性的认定路径予以了过于精细的安排。是否已努力杳明法律是实然层面的判断，行为人在实施构成要件行为时几乎不可能事先查刑法、司法解释进行所谓的法律查明后再实施相关行为，一般是带有“行为可能不违法”的侥幸心理直接实施相关行为，司法机关在证明其是否努力查明法律上很大程度上是徒劳的。进一步讲，前述对客观上有无查明法律机会的认定在实践中是违法性认识可能性认定的一个侧面，另一侧面为有无阻却违法性认识可能性的因素存在。前述论者在论及对行为人是否努力查明时，也认为行为人在咨询有权机关与专业人士后基于信赖实施犯罪，应认定为行为人努力进行了法律查明。需指出，该论者对行为人是否努力查明法律的认定本质上就是对阻却违法性认识可能性因素的判断，实际上并非对努力查明法律的考察。如此看来，行为人是否努力查明法律则不应是认定的重点，合理的认定路径是在应然层面直接对违法性认识可能性展开判断，并进一步考察是否存在阻却违法性认识可能性的因素，即是否存在对有权机关、专业人士的信赖而导致违法性认识的阻却等情形。

（二）违法性认识可能性考察对象的廓清

 违法性认识可能性的考察须在一定范围内进行。如前述，司法机关对违法性认识可能性的认定主要是通过司法推定来完成。在实践中，并非所有类别的法定犯都需要司法人员在推定中进行价值判断。

 基于前文的明晰，法定犯分为一般的法定犯、由自然犯转变的法定犯、转变为自然犯的法定犯三类。其中，转变为自然犯的法定犯在设立之初为一般的法定犯，伴随社会政治、经济、文化等环境的变迁，公民的伦理价值观逐渐发生变化，将原先仅是规范上所禁止的行为也纳入了社会伦理的评价范围并予以否定。换言之，转变为自然犯的法定犯也违反了社会伦理，为社会公众的价值观所排斥。我国刑法中不乏这样的立法例，除却前文提及的污染环境罪，还有倒卖文物罪、非法种植毒品原植物罪、暴力危及飞行安全罪等，均为转变为自然犯的法定犯。

 需指出，伦理道德是社会公民在社会漫长发展过程中逐渐形成的价值共识，自然犯与转变为自然犯的法定犯的实行行为是对社会的价值共识的悖逆，行为人作为社会的一分子，其必然对伦理道德这一社会的价值共识有所认识。也就是说，法规范应期待该类犯罪的行为人对社会伦理这一基本的社会规范有充分的了解，应当依据社会伦理约束自己的行为。因此，应认为自然犯、转变为自然犯的法定犯的行为人的主观上是存在违法性认识的，在司法认定上应直接予以推定，司法人员无须对其进行价值判断。综上所述，在法定犯的类别中，仅有一般的法定犯、由自然犯转变的法定犯需要司法机关对其违法性认识可能性进行价值判断。

 应注意的是，属于构成要件认识错误的情形不应当作为违法性认识错误进行处理。例如，在杨正明盗伐国家珍稀树木案中，正是由于被告人对砍伐对象属于国家一级保护树木欠缺明知，法院所判处的罪名是盗伐林木罪，而不是非法采伐国家重点保护植物罪，法院显然是从构成要件的角度得出这样的判决的。对于部分事实认识错误的案件，在事实层面行为人就产生了认识错误。此类行为不应纳入违法性认识可能性的考察范围，应子以区分认定。

（三）行业一般人标准与违法性审慎义务的确立

 在应然层面对违法性认识可能性进行考察所应当遵循的判断尺度，理论上存在不同观点。大部分学者对此坚持的是主观标准说，认为责任对于自然人犯罪而言一定是个人责任，即对于个人非难可能性的判断，原则上是个别、主观的判断。将一般人、社会平均人能否避免错误作为违法性认识错误避免可能性的判断基准和责任主义、个人自由主义的初衷相悖。即使在涉及特殊领域中的专门性法律场合，也不能采取所谓规范化、一般人的标准，只能采取主观的个别的标准。但也有学者提出，要区分不同的领域以适用不同的尺度，在一般人的普通生活领域，根据行为人个人的认知能力来确定可避免性要求的尺度对涉及行为人职业上的工作领域或法律上的特殊领域（如证券投资、道路交通）就不宜再按照个别化程度来判断，而应当采取在这个领域中的一般内行人的客观评判尺度。

 笔者认为，一般人的普通生活领域触犯的犯罪主要为自然犯罪或是转化为自然犯的法定犯。两类犯罪均是以伦理道德为公民行为之恶以及其违法性认识的来源，司法上可以直接推定其具有违法性认识。进一步讲，违法性认识可能性标准应针对前述一般法定犯与由自然犯转变的法定犯而展开讨论，后者在社会发展过程中衍生出了行政违法性。无论是一般法定犯还是有自然犯转变的法定犯，都具备了前置法的复杂性、变动性特征，且规制的均为专业领域的犯罪行为，如金融、税收、生物等领域的行为，相关行为具备一定专业门槛，从事相关行为需要具备一定的行业知识。因此，笔者认为，对于一般法定犯、由自然犯转化的法定犯应当以行业一般人的认识作为判断标准。只要是涉足该行业的行为人，都应当对其行为的合法与否作出恰当的判断，此举相当于设立了行业内的违法性审慎义务，且具有合理性：首先，以行业一般人认识作为判断标准具有现实性。众所周知，一般的法定犯或由自然犯转化的法定犯的前置法具有专业性、行业性，具有一定专业门槛。如果以社会一般人标准认定行为人违法性认识可能性，则很容易就得出了没有责任的结论。而如果以行为人自身认识能力为标准，则每个行为人都会以自己不知法作为辩护理由，无疑加大了司法机关的举证负担。而以行业一般人标准进行推定无疑是合适的折中选择。详言之，司法机关在对法定犯行为人进行认定的过程中，由于法定犯本就是针对专业人士或是行业内人士设立的一类犯罪，司法机关在举证过程中本就会依据行业内一般认知情况作为参照予以认定。司法机关必须依托客观标准予以参考否则难以判断行为人的辩护理由是否成立。因此，在实践中贯彻行业内的一般人标准具有现实性、可操作性：其次，以行业一般人的认识作为判断标准能够得出合理的认定结论。如前述，法定犯是针对特定领域所设立的具有行业性专业性的一类犯罪。相较自然犯罪而言，发生在该领域的行为本身具有更大的风险性，进入该领域的、意欲涉足该领域的人员必须对该行业的行为规范、法律监管规则有所了解，并审慎对待自己的从业行为。法定犯时代下对法定犯的设置，本就是为了预防更大的社会风险的出现，法规范必须对相关行业的从业者提出较高的要求。在风险社会中，行为人是否具有责任要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。基于该功能责任论的立场，行为人以个人认知能力提出的抗辩事由，不应当为法规范所接受。

 不难看出，以行业一般人对规范的认知作为标准本质上设立了行为人对法规范的注意义务。在参照行业一般人标准予以认定的过程也是确立违法性审慎义务的过程。涉及法定犯所规制行业的从业者，由于法规范对其提出了更高的审慎要求，从业者均要在行业一般人对行为规范的认知尺度内遵守违法性审慎义务并规范自己的行为。概言之，行业一般人的认知标准能够对法定犯时代下行为人违法性认识可能性的认定提供合理的依据，且遵循该标准设立的违法性审慎义务也兼顾了对法益的预防性保护。

四、违法性认识可能性的判断范式与法律后果

 基于前文所述，对违法性认识可能性的判断应当确立“犯罪类别的确定—认识阻却因素的甄别—行业内一般人标准的判断”的判断范式作为方法论路径。具体而言，对于可能涉及违法性认识错误的犯罪行为，应首先判断其属于哪类犯罪行为，对自然犯、转变为自然犯的法定犯可直接推定其具备违法性认识。其次，如果犯罪属于一般的法定犯、转变为法定犯的自然犯，则应当进一步判断是否存在阻却违法性认识可能性的因素。例如，如果行为人在对有权机关专业人士的真诚咨询后产生了违法性的认识错误，行为人无法现实、正确地认识法规范，应基于信赖原则认定存在阻却违法性认识可能性的因素，行为人不具有违法性认识的可能性。最后，如果不存在阻却认识的因素，则应以行业一般人标准判断行为人是否具有违法性认识的可能性，结合行业内对于行为规范的一般认知进行认定。如果行业内一般人均能认识到该行为的违法性进而管束自身行为，则应认定行为人具有违法性认识的可能性且其没有履行违法性审慎义务，应当承担相应责任。

 在法律后果上，应当依据情节对没有履行违法性审慎义务的行为人分别以减轻处罚、免除处罚处理。诚然，为确保标准的现实性与操作性，笔者认为违法性认识可能性的认定标准应保持客观。但在决定以何种法律后果进行处理时参考的情节则应更多地考虑主观性与个别性。在实践中，司法机关可以通过行为人自身的认知能力、行为时所处环境等因素对其违反违法性审慎义务的程度予以考察，使其在定罪的前提下承担不同程度法律后果。不难看出，围绕行业一般人标准开展违法性认识可能性的认定（违法性审慎义务的设定），是依据行为人个别情况分别施加不同程度的法律后果的方法论路径，同时实现了刑法适用的正义性与现代刑法所提倡的责任主义。

来源：中外刑事法学研究

作者：余越洋，华东政法大学博士研究生