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关键词：假想防卫；不法故意说；客观主义；责任故意；责任说

一、引  言

 根据一般的理解，所谓假想防卫，是指客观上不存在正当防卫的要件，但行为人在主观上误以为其存在而采取反击的情况，属于违法阻却事由认识错误。对于这种“有意”行为，最终应认定为过失或意外，学界几乎没有异议。但目前理论上普遍承认故意的双重定位，即同时存在构成要件故意和责任故意，对于故意如何阻却，则尚未达成共识。假想防卫涉及的内容极其庞杂，与对故意的体系性地位和认识内容、违法性、有责性等内容的理解相关，可以说贯穿了犯罪论体系的全部阶层。因此各学说之间，若其中一方面的基本观念或立论点存在差异，就会最终引向迥然不同的解释路径，甚至完全相斥，这是学界无法形成统一意见的主要原因。

 学理上的模糊和纷争，注定导致司法实务对假想防卫的判断存在疑难。在最高人民法院发布的指导案例“王长友过失杀人案”中，法官认为假想防卫行为人仅具有心理意义上的故意，而非刑法上的犯罪故意，应承担过失犯罪的刑事责任。但如后文所述，该说理并未对所称“刑法上的犯罪故意”提出明确判断标准。且经笔者统计，上载至中国裁判文书网的案例中，对于确实存在假想防卫情形的，大多数法官仍认为应成立故意犯罪，认定为过失犯罪或意外的判例甚少。显然，指导案例未能起到理想的指引效果。基于此，本文意图在教义学层面厘清并检讨假想防卫情形中故意的阻却路径，以期为司法实践中故意的判断提供恰当的学理支持和明确标准。

 需提前说明的是，本文是在三阶层犯罪论体系及故意的双重定位之立场上展开的讨论。诚然，研究假想防卫情况下行为人故意的判断问题，关键自然在于故意的体系性地位及其要素。但其中所涉及的各犯罪论体系等内容（如二阶层和三阶层犯罪论体系之优劣、（新）古典或新古典和目的主义综合犯罪论之选择等）的详尽研究与讨论，非本文所能力及。况且，假想防卫之所以成为一个理论上的难题，也恰是因为在犯罪论的演进过程中，故意形成了双重定位所致。若直接回归（新）古典犯罪论体系，或采故意的单一定位之立场，实际上只是用转换立场的方式抹消了问题，而非解决问题。本文旨在就问题本身讨论解决方案，因此必须预设三阶层犯罪论体系及故意双重定位的前提，唯此才能围绕问题解决的核心展开。

二、前后置判断路径的分野与相争

 假想防卫中故意阻却的路径，可以概括为前置判断与后置判断两种，且存在两种不同层面上的意义：一是以三阶层犯罪论体系的阶层顺序为标准，将故意置于不法阶层（即构成要件符合性+违法性阶层）属于前置判断，相对的，将故意置于最后的有责性阶层则属于后置判断。二是在故意的双重定位前提下，以故意最终由何者决定为标准，由前置的故意决定属于前置判断，反之，由后置的故意决定则属于后置判断。后者正是假想防卫问题的实质性分歧所在。

（一）第一种意义上前置判断的形成

 最初的古典犯罪论体系把故意置于最后的有责性阶层，即将故意的判断后置。所采的心理责任论认为，主观心理就是责任的实体，责任就是对主观心理所进行的评价。若想将一个不法行为评价为是有责的，就要求客观结果与行为人的意思活动之间存在关联，即在认定行为具有违法性之后，行为人还须在主观上受到非难。因此，故意（过失亦然）就作为责任的要件，被安排在有责性阶层，也作为责任类型而使用。到了新古典犯罪论，构成要件符合性阶层中开始出现主观要素，但也仅限于目的、倾向等特殊的主观要素。在责任阶层，罪责观念开始从心理责任论向规范责任论转变。1927年施密特在对李斯特《刑法教科书》第25次修订中，摈弃了先前版本中的心理责任论，改而采用规范责任论。对于故意之必需内容，书中写道“行为人的认识，不仅包括对行为的事实上的后果有认识，而且还必须包括对行为的社会危害性要素有认识。易言之，对行为的反社会意义的认识属于故意的范畴，也即对‘行为的法律后果有遇见’”。遵循这一表述，故意的认识开始与义务违反性（或称危害社会性或违法性）的意识相链接，即故意之中开始包含违法性认识。至于故意的体系性地位，暂且没有因为责任观念的转变而发生变动。

 从目的主义犯罪论体系将故意移至构成要件符合性阶层开始，故意的体系地位发生变迁，判断开始前置化。目的行为论认为，人的行为是对目的执行。故意恰好具有意思实现的内涵，于是就与行为的目的性等同起来，作为行为的主观不法特征而成为构成要件要素。值得注意的是，这次故意的体系地位变动并没有波及违法性认识。原本被包含在故意中的违法性，开始从故意中分离出来，单独留在了有责性阶层中，成为一个中心的、独立的要素。再到新古典和目的主义的综合犯罪论体系，虽然在行为论上没有采目的行为论，但在构成要件论上仍然肯定了构成要件的故意。不过，与目的主义犯罪论体系不同，故意并不是全部都属于构成要件，而是一部分属于构成要件，另一部分属于责任领域。一方面，故意有对违法性的加重机能，对于行为不法有着重要意义，是类型化的主观态度；另一方面，故意作为思想非价的载体，是反规范的态度，相较于过失犯而言，是一种加重的罪责形式。这样一来，之前搬迁到构成要件符合性阶层的故意又以责任故意这一“第二身份”重新回归到有责性阶层，由此取得了犯罪论体系上的双重定位。且责任故意没有将违法性认识重新融合进来，而是二者并列，作为两个相互独立的责任要素。至此，故意的双重定位得到普遍承认，即使是再后来的目的理性犯罪论体系，也仅在客观归责的理论方面发展自身，对故意的双重定位予以全盘接纳。前置判断在第一种意义上正式形成，也引发了前后置判断在第二种意义上的矛盾。

（二）第二种意义上的实质性分歧与后置判断的失势

 一山难容二虎，故意的判断最终以何者为准，是故意前后置判断在第二种意义上的展开的核心矛盾。

 原本在古典和新古典体系中，由于故意的判断在第一种意义上始终是后置的，因此可以直接对故意做出整体性判断。即使是像张明楷、陈兴良等教授那样对（新）古典犯罪论体系加以调整，将故意和违法性认识分离，由于故意始终只后置于责任阶层，对假想防卫问题的处理方式依然是一步到位。具体而言，张明楷教授认为，故意实际上是对为违法性提供根据（奠定基础）的事实的认识与容忍，当行为人认识到自己在事实正当行为时，就意味着没有认识到为违法性提供根据的事实，因而不存在犯罪的故意。陈兴良教授则认为，所谓违法性阻却事由的前提事实的错误，属于构成要件错误，行为人对行为的违法性的事实根据并无认识，因而阻却故意。

 但当故意前置判断后，后置判断就陷入尴尬的境地。如果前置判断得出阻却故意的结果，那后置判断就不再有必要，可若前置判断中故意并没被阻却，交由后置判断得出过失的结果，那就需要解释这样一个问题，即，对故意类型的不法，何以施加过失非难？有学者认为，肯定了故意，却又要否定故意之罪责，是很困难的，这在学理上并不协调。更有学者直言“故意不法+过失罪责”的诡异混合结构，会让人形成可恣意改造犯罪审查体系的印象。在许多学者看来，双重判断已然不必要，仅前置判断就足以完成所有的判断任务。

 后置判断面临的诘难不仅在于判断的前后协调，甚至其本身的存在都遭受质疑。我国台湾地区林钰雄教授在教科书中提到，故意的不法行为表征了故意罪责形态，在罪责层次判断故意的罪责形态，其实是多此一举，仅有的实益，目前其实只在于所谓容许构成要件错误的处理。日本山口厚教授也做出类似评论，若认为责任故意的认识、遇见对象只限于违法性阻却事由该当事实的话，就会产生责任故意的实体究竟是什么，责任“故意”是否仅具有非常空虚的内容的疑问。

 甚至柏浪涛教授从责任认定机制的角度，认为“责任要素”的表述本身就是错误的，责任不存在自身的要素，就更不存在作为责任要素的责任故意。其认为，责任并不是一个实体概念，只是一种评价。违法虽然也是一种评价，但是它有自己的“零部件”，即构成要件要素。违法评价的对象是构成要件的基础事实（质料），是对其自身属性（合法或违法）的评价；若评价为违法，则构成要件的基础事实便塑成违法性构成要件要素，简称为违法要素。责任评价的对象也是违法事实，谴责的对象是行为人。故意与过失、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等虽然被统称为责任要素，可它们实际上只是责任评价的对象、条件，是评价活动的组成部分，不能组成责任自身的要素。故意之所以能影响责任，是因为故意作为违法事实的要素，是责任评价的对象，评价对象不同，评价结论当然不同，但不能因此将评价对象等同于评价结论或评价本身。

 显然，责任故意虽持双重定位之名，但在体系中则是被逐渐淡忘甚至实质忽略的。面对前置判断的诘难，后置判断已然式微。

（三）前置判断路径的贯通方案

 既然前置判断处于不法阶层，也就意味着有构成要件符合性和违法性阶层两条可能的贯通路径。

 1.已被放弃的消极的构成要件说

 尝试在构成要件符合性阶层完成判断的解决方案，便是消极的构成要件说。该说认为，构成要件包括积极和消极两部分。正当防卫等负面构成要件，法律效果和其他一般犯罪构成要件的处理原则没有两样。若行为人主观上误认为有正当防卫之阻却不法情形，结果是欠缺构成要件故意，所以不构成故意犯罪。

 消极的构成要件说实际上就是采二阶层的犯罪论体系，对此，有观点认为，二阶层和三阶层的犯罪论体系的差异仅仅是审查顺序的差别而已：二分的犯罪论体系是先考察所有客观不法的条件，再考察所有主观不法的条件。二者区别的意义并不大，只是在对正当化构成要件之前提条件事实性的认识错误情况下，认为可以排除故意这一个点上存在差别。

 但即使能够轻松化解假想防卫的难题，消极的构成要件理论也不得不面临众多的反对意见。主要的批评认为，构成要件和违法性的区分，具有刑事政策上与刑法技术上的重要功能，即囊括各个具体犯罪成立的特征，以警示公民，具有明确的一般预防功能。因此，构成要件是罪行法定原则最为严格的体现。构成要件是抽象性、类型性的事实判断，作为划定禁止类推范围的标准，有着保障人权的基本功能。而违法性则是实质性、具体性的判断，不具有类型性的特点，对其的判断可以跳出刑法框架而“类推”，以整体法秩序作为判断标准，与构成要件性质全然不同。若是将二者直接合二为一，不仅会模糊类推的标准界限，而且会导致在实际的犯罪认定中难以遵循从形式到实质的审查顺序，导致实际判断内容减少，损害人权保障机能。另外，从规范区分的角度来说，构成要件符合性和违法性两个阶层的行为规范是不同的。二者虽然在均是行为规范的问题这一点上有共通性，但前者是禁止规范层面上的问题，后者是容许规范层面上的问题，这两者必须被区分。总的来说，虽然在国内外不乏学者主张和支持，但二阶层体系因其本身的理解偏差，从未取代三阶层成为通说。仅有的贡献只在于赋予了容许构成要件错误以特别处理的理论基础，但“为了搬走一块砖而拆掉整座城堡”的做法，不被普遍认同。

 2.正盛的实质判断路径方案——不法故意说

 近年来，更多学者着眼于在违法性阶层对故意进行实质判断，基本可以将这一解决方案概括为不法故意说。论者站在行为无价值二元论的立场上，认为故意可在违法性阶层阻却，表述大同小异。如周光权教授认为假想防卫行为具备结果无价值，但行为人主观上是为了制止不法侵害，这使得先前成立的构成要件故意从规范评价的角度看被‘抵消’、被排除，而不再存在故意的行为无价值。与之类似，杨绪峰博士认为，在假想防卫的情形中，“正当化事由的事实前提错误属于事实错误，理应阻却‘不法的故意’”。即认为在假想防卫的情形下，承认作为一般性判断的构成要件故意的成立，但在违法性阶层，阻却作为实质性判断的不法故意。

 面对如此的路径安排，存在疑问的是，否认故意的成立后，过失又是从哪一阶段开始认定？对此，不法故意说认为，重新回到构成要件符合性阶段认定过失，整体思路表现为“构成要件符合性阶层：成立构成要件故意→违法性阶层：不存在实质的不法故意→构成要件符合性阶层：成立构成要件过失”。但这样处理，遇到的麻烦实际上不在于故意的排除，而在于过失的成立。先前成立的构成要件故意被排除后，若是回头成立构成要件的过失，便产生了前后不一的逆转现象（也被比喻成“回旋飞镖”现象），这也是该路径必须面对的最令人头疼的指摘。

 作为回应，周光权教授认为，这是形式上的迂回，构成要件故意的判断只是一个初步判断，结合正当化构成要件错误重新排除在之前已审查过的构成要件符合性阶层的构成要件故意，是属于不同层面的判断。杨续峰博士解释到：此处“回旋飞镖”现象的产生，是由于对构成要件故意进行了先形式、后实质判断的结果，其通过了形式层面的检验，但在实质层面上被阻却了。并且认为，“飞镖现象”是指重新返回原构成要件该当性阶层探讨是否存在构成要件过失的情形，但正确的处理方式是将判断时点重新提前到行为人产生误认之时，例如，行为人误以为存在不法侵害，进行反击，构成要件故意的判断时点是行为人在实施反击行为那一刻，但在否认了不法的故意后，过失犯成立与否的判断时点就要回到行为人误以为存在不法侵害的那一刻，一旦将判断时点提前，就是一个新的犯罪构成的判断，而非返回原构成要件，因此不属于“飞镖现象”。

 基本上，前置判断将以实质判断为核心的不法故意说作为解决方案，实现了路径的贯通，在与后置判断的对抗中后来居上，如今势头正盛，几近成为国内新晋通说。

三、前置判断路径的检讨

 对前置判断路径的检讨仍是必要。虽然前置判断的路径看似融贯，但并不意味着完全没有问题。相关论者自圆其说的同时，也潜藏着说理上的逻辑矛盾，以及客观主义方法论偏移的嫌疑。

（一）对“回旋飞镖”回应的逻辑缺陷

 首当其冲的仍是“回旋飞镖”现象。支持不法故意说的学者的回应，无论是认为仅是形式上的迂回，还是开启了一个新的犯罪构成判断而非返回原来的犯罪构成判断，都无法否认这一现象的存在。因为无论如何表述，前置判断的故意阻却路径都表现为：在构成要件符合性阶段确认成立构成要件故意，在后续的判断中再将其排除或阻却。而一旦承认构成要件的故意先行成立，再予以否认，这种“飞镖现象”就无法避免，原因在于否认构成要件故意的目的就是另行成立构成要件过失。质言之，前置判断的路径本身就是建立在“飞镖现象”之上的。

 而认为“开启了一个新的犯罪构成判断”更是存在逻辑上的矛盾。试问，两次判断都是在构成要件符合性阶层做出的，且得出不同的结论，如何能说不属于“飞镖现象”？对同一个犯罪事实进行构成要件符合性上的检验，又如何能说是新的犯罪构成的判断？实际上，所谓 “新的”犯罪构成的判断，和之前“旧的”犯罪构成的判断之间的关键区别并非判断时点。按照杨绪峰博士所说，“将构成要件故意的判断时点重新提前到行为人产生误认的时候”，这说明“新的”犯罪构成的判断时点向前推移的目的，是为了提前考虑行为人的误认心理，让误认心理主导成立构成要件故意或是过失的判断。但相比之下，“旧的”犯罪构成并非不考虑行为人的误认心理，而是在构成要件符合性阶段找不到误认心理的合适位置。倘若认为“新的”犯罪构成判断才是正确的，就必须先行论证假想防卫中的误认心理属于构成要件故意的内容，而这已经涉及对犯罪论体系的修改。因此，所谓“新旧”犯罪构成的判断，存在偷换判断标准的问题，核心区别在于采用的犯罪构成体系不同，绝非判断的起始时点不同。对此，杨续峰博士确有论及（如下文所述），但即使如此，这之中还藏着一个逻辑悖论：如果在构成要件符合性阶层，对于构成要件故意或过失的判断就包含了误认心理，那从始至终就不会重启一个新的犯罪构成判断。既然误认心理本身就属于构成要件符合性阶层需要考虑的心理内容，那么对于构成要件故意或过失的判断，在理论设计上本就是“一次性”的，根本不必回头排除或重新认定，又何需开启一个“新的”判断？

 看来，不法故意说对构成要件故意先肯后否之处理会导致“飞镖现象”，这是逻辑上的必然结果，相关论者认为不属于“飞镖现象”的辩解稍显生硬。

（二）故意认识内容的阶层性混淆

 既然“回旋飞镖”现象是不法故意说在逻辑上的必然结果，就不应回避，不如大方承认该现象的存在，对其予以合理解释才是关键。若真能实现理论上的自洽，前置判断的路径依然走得通。但似乎不法故意说所宣称的实质判断难以合理解释故意判断的前后反转。

 如果对于构成要件故意的先肯后否，是形式和实质判断的不同结果，就意味着暗藏这样一个逻辑：两个阶层得出不同的结论，是因为评价的标准不同，前者是一般性的判断，后者是具体实质的判断，而被判断的对象——构成要件故意，在前后两个阶段并没有改变。对此，不法故意说将经过实质判断的构成要件故意，称之为不法的故意。但这是存在疑问的。“故意包含两层意思，一个是‘有关一定精神事态的价值判断’，另一个是与价值判断有关的‘精神事态本身’。可将前者称作‘概念’性故意，将后者称作‘实体’性故意”。刑法学语境中的故意是“实体”性故意，是一个评价性、总括性的概念，我们无法一步到位地判断故意是否成立，必须从是否有对事实的认识、实现的意欲等方面考察而得出结论。简而言之，是因为存在相应的心理事实才成立故意，而不是因为故意成立才存在相应的心理事实。因此将构成要件故意移至违法性阶层进行实质的检验，就语言逻辑来说，这样的表述意味着将构成要件故意所包含的心理内容作为检验对象。但构成要件符合性阶层和违法性阶层审查的是不同的内容。“从阶段分析的角度来讲，第一个阶段是从构成要件该当性推定违法性的过程，第二阶段是寻找违法阻却事由，从而反驳、检验乃至推翻推定的过程。”在违法性阶层需要考察主观的违法阻却要素，以正当防卫为例，行为人必须有对防卫情状的认识。但客观构成要件的故意规制机能决定，构成要件故意的认识对象以客观构成要件为限，不包含对防卫情状的认识，因此根本无法提供做实质判断要求的相应质料。为了调和这一矛盾，行为无价值的不法故意说认为，构成要件故意的认识对象一开始就包含构成要件该当事实和违法性的基础事实。这样一来，构成要件的故意认识内容就得到扩张。对此，杨续峰博士辩解到，客观构成要件的规制机能，只是要求故意应当认识到客观构成要件的全部，并不意味着故意的认识内容仅限于客观构成要件。可一旦对构成要件故意做出如此调整，那么实际上已经向消极的构成要件理论靠近。不难发现，不管如何调整构成要件故意的认识范围，该说在体系上都会面临捉襟见肘的局面。

 故意在各个阶段所要求的心理内容究竟为何，是亟需明确的。构成要件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，进而将其抽象为法律上的概念。以存在论的方法论为指导，构成要件故意的内涵也可借助现实和日常用语以明确。“人类的认知和行为是在动机的支配下进行的。所谓动机是指推动人的活动并使活动朝向某一目标的内部动力。动机的基础是人类的各种需要，即个体在心理上和生理上的某种不平衡状态。”在心理学上，行为层面的动机是对人的行为的激发、维持、和指引，具有发动行为的作用，能推动个体产生某种活动，将行为指向一定的对象或目标，是一种目的性心理。这种实现构成要件的目的性与刑法上的故意概念恰好是同一的，因此故意也能被理解成是行为的本质的构成要素。在这个意义上，行为人所想对应行为人所为，主客观构成要件要素实现相互应合，构成要件故意的认识范围当然以客观构成要件为限。此处并不否认行为人有着超出构成要件故意范围的心理事实，但在检验构成要件故意时，我们仅仅检验构成要件故意所要求的心理内容的部分是否存在，而其余的部分（如“为了防卫”等心理事实）在该构成要件符合性阶段缺少规范判断的意义，或是搁置，或是抛弃，至少在对于构成要件故意的检验之时是无需处理的。此处构成要件故意的成立是将部分客观心理事实通过规范评价而得到的结果，也是阶段性的判断结果。因此我们可以说，在构成要件符合性阶段，构成要件故意要求认识的内容就仅是客观构成要件。

 德国刑法理论中，不法指的是符合构成要件且违法，在犯罪论体系上，不法阶层相当于构成要件符合性和违法性两个阶层的统合叫法。“由于构成要件原则上是违法类型，因此没有必要将作为违法要素的故意独立作为违法故意，而应当被统合到构成要件故意中。但是，正确而言，应当被称为构成要件的违法故意。”构成要件故意有给予犯罪类型以违法性特征的功能，是主观违法要素，故而成立构成要件故意也能够推定出存在违法的故意，这是故意的属性决定的。但违法性阶层实际上是违法性阻却事由在主客观方面的检验，我们需要另行检验行为人是否有主观上的违法阻却心理。如此说明，不法的故意实际上统合了两个阶层的心理内容，除了构成要件故意之外，另外还包含着不同的心理内容，即对防卫情状等为违法性提供基础事实的认识和正当化意欲。用公式来表达的话，就是“不法的故意=存在构成要件故意（违法故意）+不存在违法阻却心理”。显然，违法阻却心理不属于构成要件故意，但仍是不法故意整体判断的内容。由于在确认不法故意成立时，对其做的是消极判断，即处于“无”的状态而容易被人忽略，所以常呈现出“不法的故意=构成要件故意（违法故意）”的最终样态。但必须指出，不法的故意确实考虑了构成要件故意之外的心理内容，这些内容是违法阻却心理，它们只是躲在阴影处难以被发现，不能否认其存在。质言之，从构成要件故意到不法故意的过渡，不是简单的更名，而是故意的内涵和所包含心理内容的改变或扩容，二者是包含与被包含的关系。因此，针对构成要件故意做不同层次上的判断，将业已成立的构成要件故意在违法性阶层予以否定，就表述来说是不准确的，逻辑难以自洽。不法故意说将构成要件故意与不法故意在一定程度上混同，应当说存在斟酌的余地。

（三）法理层面的检验：次级规则欠缺启动条件

 上述对故意内容的厘清，就结果来看，是将违法阻却心理从构成要件故意中分离出来，明确其作为不法故意的心理内容之独立地位。在此基础上，不法故意说似乎只需接受以上修正，便仍能通过认定假想防卫行为人存在违法阻却心理，来维持阻却不法故意的结论。但这样的解释路径欠缺了阻却不法故意在规范上的启动条件。

 关于法律规范的本体结构，英国法学家哈特提出的结构类型理论认为法律是法律规则的体系，由两种相关但不同类型的规则组合而成。第一种类型是初级规则，要求人们去做或不做某种行为。第二种类型则是次级规则，人们可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改初级规则，或者以各种方式决定它们的作用范围，或控制它们的运作。假如只有初级规则，每个人将只拥有固定的义务去做或不做某些事，那么从这种固定义务的履行中所获得的好处就无法免除或者转让，不存在任何刻意变更一般规则的方法，而且在特定个案中由规则所产生的义务，亦不能通过任何个人的刻意选择而加以变动或修正。这种静态性特点将导致利益的关系在变动的社会环境中变得紧张，而调和这种利益冲突就是次级规则存在的必要性和意义所在。刑法中关于违法阻却事由的规定就是典型的次级规则。以正当防卫为例，在紧急情况下攻击甚至杀死袭击者的权利，不是简单意味着诫杀的遗漏，而意指相对于袭击者的利益，有价值地优先考虑被袭击者的利益。

 不难发现，初级规则所涉及个人的行为指引，相对的，次级规则只涉及初级规则本身，规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式。以哈特的话来说，次级规则是“寄生在第一种类型的规则之上”。在刑法规范的体系中，禁止、命令规范属于初级规则，容许规范属于次级规则，它们整合成了行为规范，前者被配置在构成要件，后者被配置在违法性。禁止、命令规范已经规定了所有的行为模式，容许规范只是对触犯禁止、命令规范的违法事实的决定性确认。正当防卫正是这样一种容许规范，根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫不负刑事责任，由此赋予了行为人选择是否进行正当防卫的权利。即次级规则的规范效果是：如果选择防卫，行为人不必承担违反初级规则设定的义务之法律后果。这样便能对正当防卫的要件做出规范上的解释：防卫情状的存在是适用次级规则的前提条件，而防卫意图则是赋予行为以“选择”这一规范上的意义。

 假想防卫情况下，由于不存在客观现实的防卫情状，因此适用正当防卫这一次级规则的前提条件缺失，那么也就更不存在所谓的对防卫的“选择”，故不能认为存在防卫意图。此处否认的是指规范意义上的防卫意图，而非心理层面的防卫意图。行为人确实存在防卫的想法，但并不符合容许规范的要求，无法在规范上成立。对此，陈兴良教授精辟地评论道，“假想防卫的防卫意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因此是假的，法律对其作出了否定的评价。” 防卫意图中的正当防卫的认识，必须是对客观存在的不法侵害的实际情况的真实和正确的反映。如果行为人对事实发生了认识错误，正当防卫就失去了其现实基础，不得认为行为人主观上具有防卫意图。既然不能认定为存在违法阻却心理，那么对行为人主观心理的评价应该认定为成立不法的故意。

 至此可以得出结论，假想防卫违反了作为初级规则的禁止规范，同时不满足作为次级规则的容许规范要求，因此违反行为规范，存在故意杀人的行为无价值。在犯罪论体系的判断上，构成要件符合性阶段成立构成要件故意，违法性阶段成立实质的不法故意，易言之，即使是修正的不法故意说，在违法性阶段阻却故意的尝试仍是失败的。

（四）小结：应坚持客观主义方法论

 不法故意说站在采行为无价值论之立场上，认为违法性的本质是人的违法。现代的行为无价值二元论强调犯罪是违反行为规范，进而侵害法益的行为，认为违法的构成要素不仅有结果无价值，而且包括将行为人的主观要素考虑在内的行为无价值。这遭受到了客观主义的质疑，即主观违法性是否会影响违法性的客观性。对此，行为无价值论者对于违法的客观性之理解做出相应调整，认为主观违法要素仍然是一种客观违法论，不过是一种修正的客观违法论（或称主观的客观违法论）。行为规范作为违法性判断基准，是对抽象的、一般人的行为指引和命令。因此违法的客观性不再是指判断对象的客观性，而是指判断标准的客观性。“说违法性是客观的，只是意味着它是一种普遍性的价值判断，但它的对象，即行为，却是客观（外部世界）与主观要素的统一体。”行为无价值的二元论，在判断的标准上坚持客观性，以迎合客观主义的要求。

 但不法故意说在假想防卫问题上的错误和纠结，恰是因为没有坚持判断标准的客观性，考虑了行为人的自我判断所致。蔡桂生博士认为，行为无价值论的不法故意说的错误在于，从行为人事前的角度来看犯罪如何发生。构成要件符合性中的行为规范旨在实现一般预防，违法性和有责性则主要是评价规范意义上的判断。因此从违法性阶层开始，应由专业的司法者进行事后判断，不能凭借行为人的判断来决定是否有不法。这样才有助于实现构成要件对第三者的“呼吁”功能。这一评论已经很接近问题的关键，但没有切中问题的要害，对第三者的“呼吁”功能只是客观主义的机能，非客观主义方法论本身的宣示。刑法客观主义，就是要对违法确立一个“一般使用的标准”，这一标准是外在的，它们的适用不以行为人对其所作所为的自我判断是否正确为前提。从客观的判断来说，不存在防卫情状之时，自然就不存在违法阻却事由。而既然称之为“假想”，也在一定程度上暗指，从外部的一般人立场来看不会认为是不法侵害。按照先客观后主观的判断顺序，在对客观得出否定的结论后，已经无需再对主观做规范上的评价。正如不存在故意杀人的行为却存在故意杀人的心理时，在否定客观行为之后，必须放弃对主观心理的追评。“刑法客观主义不是不重视主观要素。而是认为其作用是居于客观要件之后的。”站在客观主义的立场，自然也就没有必要认为假想防卫的行为无价值减少了。“行为无价值不是由于行为人主观上相信才被排除，而是因为合法化认识和合法化情形相一致时，行为非价才被排除。”悄然偏离客观主义的方法论，或许正是不法故意说的“盲点”所在，也意味着前置判断的路径并不如表面那样融贯。

四、后置判断路径的立场选择

 既然前置判断的路径存在难以扫清的障碍，那么是时候尝试把视野转回弱势的后置判断的路径。有必要重新审视针对后置判断的诘难，并构建故意后置判断的具体路径及判断标准。

（一）责任要素及责任故意证立

 如上文所提及，故意的前置判断对后置判断进行猛攻，甚至质疑其本身的存在：认为有责性阶层所要判断的“责任”并不是一个实体，只是一种评价，其自身并不包含要素。这实际上是在说，构成要件和违法性是一种实体性概念，责任却不是，而要素是指实体构成的部分，只能依附于实体性概念，所以存在“构成要件要素”、“违法要素”，而不存在“责任要素”，那作为责任要素的责任故意就更不应该存在。

 但这种将故意的判断彻底提前，并抹消后置判断的尝试存在理解上的偏差——将实体理解成仅包含事实性内容。所谓实体，是实在内容和性质的统一，既包括事实性的要素，也就是包括事实评价，同时也包括价值判断，即规范评价。“构成要件”不仅是实体概念，也是规范性概念。“构成要件”来源于德语中的“Tatbestand”一词，在德语的语境中，不仅用来表示法律上的构成要件，也有符合构成要件的事实的意思。前者是观念性、规范性与类型性的概念，后者是事实性的概念，它们类似模具与产品的关系。“在汉语中，构成要件作为一个观念性、规范性与类型性的概念是没有疑问的，它不会与构成事实相混淆。”我们平时在犯罪论体系意义上使用的“构成要件”一词，是指建构犯罪的要件，即“模具”。“构成要件要素”就是指“模具”的组成部分，可见“要素”并非只指向事实性内容，完全可以指向观念性、规范性的内容，其依附于观念性、规范性的概念，也不存在语义的障碍。三阶层的犯罪论作为一种定罪的思维方法和操作规程，可以看作是一种定罪模具，那么“违法性”和“责任”当然也是一种概念性、规范性的存在。在构成要件符合性阶层，我们以构成要件要素为标准，对各个事实部分进行评价。从判断模型的意义上来说，要素是模型的组成部分。从评价过程的意义上来说，对要素的检验是评价的内容或组成部分。在违法性阶层和责任阶层，对“要素”也应做统一、一致的理解。“违法性要素”和“责任要素”意指各自概念的组成部分，也同时指向各自阶段需要考察的对象或内容。反之亦然，相应阶层判断中评价的对象或内容，当然可以被称作“要素”。

 必须指出，要素依附于观念性的概念时，总是指向相应的事实。所以当我们说评价的对象是要素的时候，就是在说评价的对象是要素所指向的事实。要素和评价的对象，在事实的指向性层面达成统一。在构成要件符合性阶层，构成要件要素指向如行为、结果等具体事实，也指向因果关系等抽象事实。类似的，在有责性阶层，责任要素指向如责任年龄具体事实，也指向期待可能性等抽象事实。可见，要素所指向的事实可以是具体的，也可以是抽象的，不影响所依附概念的观念性。由此看来，“违法性要素”和“责任要素”皆不存在用语错误。在有责性阶层，既然承认故意是责任评价的对象，故意毫无疑问就是责任要素。

 接着需要说明的是，责任故意指向的、需要检验的事实是什么。指向的事实不明确，对责任故意的判断就模糊不清，招致对责任故意内容空虚的批评，也间接导致了上述对责任故意概念本身的错误解读。

 首先应明确要素指向的、需要检验的事实的属性，这与对三阶层犯罪论评价过程的理解有关。三阶层犯罪论体系的检验，每一后序阶层的检验都以前序阶层检验完成为前提。但对于检验的对象，存在两种不同的理解（如图1、图2所示）。一种理解认为，三阶层的检验是先对基础事实进行构成要件符合性检验，再对构成事实进行违法评价，塑成违法事实，最后就违法事实进行评责任价，看能否谴责行为人（见图1）。另一种理解认为，三阶层的检验是对基础事实按顺序进行构成要件符合性、违法性、有责性的评价（见图2）。

 二者的细微区别在于：前者认为基础事实经过构成要件符合性阶层的评价后，转化成符合构成要件的规范事实（即构成事实），从违法性开始就是对规范事实的检验，而后者认为三个阶层都是对基础事实的检验，是属于不同层次的检验。笔者认为，后者的理解才是正确的。以违法性阶层为例，在违法性阶层我们需要确认构成事实的属性，这一评价过程是通过考察违法阻却事由是否存在完成的。构成要件符合性与违法性的判断具有共通性，在肯定存在构成要件符合性时，原则上也能肯定、其实是推定违法性的存在，在违法性论中，只研究是否存在违法性阻却事由就已足够。也就是说，违法性实际上是要评价构成要件要素和违法阻却事由是否存在。如前文所述，“要素”或“评价的对象”都是指向同一客观事实的概念，所以更准确的表达应该是，要评价“构成要件要素”和“违法阻却事由”所指向的事实是否存在。这些事实被提前赋予了积极和消极的违法属性，确认它们是否存在，便能得出违法性的最终结论。违法性的积极评价部分，已由构成要件符合性的判断代劳，所以违法性阶层只需完成剩下的消极评价部分即可。但构成事实不包含防卫情状等违法阻却要素，根本无法成为违法性判断的质料。因此，“违法性阻却事由”所指向的事实，只能是原始事实，而非构成事实。同理，在有责性阶层检验责任故意、责任年龄、违法性认识可能性等要素时，评价的质料也绝非违法事实所能提供。显然，责任故意指向的事实也是原始事实。

 责任故意指向的原始事实之具体内容，则需借助责任故意的内涵来说明。责任是指就符合构成要件的违法行为，对行为人加以非难的可能性。关于责任非难的实体，存在从心理责任论到规范责任论的变迁。心理责任论认为责任就是与行为人表现在外的违法行为相对应的内在心理态度，在具有责任能力的情况下，责任的判断就是故意与过失心理的认定。但这种完全在心理关系层面上把握责任的观点，无法说明为何具备故意或过失等心理事实，就能够对行为人施以责任非难。对此，规范责任论（也即当前通说）给出了合理解释：责任是对心理状态的规范性评价，规范期待行为人依照理性能够意识到自己的行为为法所不许，并依此意识形成反抗动机，以遵守规范、实施合法行为，但行为人基于自由意志仍然做出了实施违法行为的意思决定时，就违反了规范的期待，故要施加责任非难。但若认为责任的内涵仅存在于规范层面，则属于对规范责任论的误读。“虽说是规范的责任论，也并非否定心理的要素的存在”。其责任非难的核心——反抗法规范的意思决定，作为一种规范性心理，正是建立在对违法性的认识这种事实性心理的基础之上。因此故意就在认识和意思决定两个层面上，为归责提供心理事实，成为责任判断的对象而成为责任要素。质言之，责任故意就是行为违反法规范的认识和意思决定，即违反法规范的知和欲。

 如上所述，故意的内涵存在于事实与规范两个层面，前者是对行为的支配，后者是对法规范的违反，也正是这样的双重意义，使得故意同时属于构成要件和责任阶层。“故意是能够提诉违法性的意识的认识，在此意义上，故意是一个整体性的东西。”对于故意的非难，行为人直面规范的前提是能够意识到行为的违法性。违法性作为客观事实的属性，借由对客观事实的认识而被意识到。因此，责任故意指向的事实应当是为违法性提供基础的事实，包括客观构成要件和客观违法阻却事由的事实，也即不法的事实。在此重申，此处“不法的事实”是指相对应的原始事实，而非经过不法阶层评价后的规范事实。

 对此，有批评认为，这样的双重判断会导致对故意进行重复评价。因为不法事实包括客观构成要件和违法阻却事由，是构成要件符合性和违法性两阶层所有的客观性内容。而构成要件故意是对客观构成要件的认识和意欲，若不存在违法阻却的心理，就能进一步认定为不法故意。也就是说，在对构成要件故意或不法故意的判断中，以上心理事实已经经过一次评价了。若责任故意指向的事实也是不法事实，则有重复评价之嫌。应当说，这种批评没有意识到责任故意是对行为人主观心理在不同层面、不同方向的判断。构成要件故意或不法故意，是在不法层面，对心理作为行为之属性进行的否定评价，是事实性的。责任故意是对反规范的态度所做的否定评价，是规范性的。二者是故意的一体两面，都来自于对同样的原始心理事实的评价，可以认为是对故意进行了两次不同意义上的评价，但绝对称不上是“重复”。

（二）后置判断的本土路径

 在德日学界，作为后置判断路径的构建方案的相关代表学说主要有三种：严格责任说、限制责任说、法律后果援用之责任说。

 严格责任说认为，有关构成要件错误之外的错误，全都属于禁止错误，故违法阻却事由的认识错误应交由违法性认识（可能性）来处理。在假想防卫情况下，行为人不存在违法性认识可能性，因而阻却责任。但这样的处理，会导致在理论设计上只有成立故意犯罪或无罪两种结局，无法成立过失。另外，想证明“完全不存在违法性认识可能”极其困难，更何况行为人并没有对法律规范产生错误认知，而是误认了事实状况。因此严格责任说难言正确。

 限制责任说则是将违法阻却事由的认识错误类推适用构成要件错误来阻却故意。但该说存在这样一个分歧点：排除的究竟是构成要件故意还是责任故意？将假想防卫作为构成要件错误来对待，阻却的似乎应是构成要件故意，但这回到了不法故意说的原点，将再度面临“回旋飞镖”的指摘，可若想阻却责任故意，又与类推适用构成要件错误的表述相悖，因此限制责任说存在逻辑说理上的困难。为了解决分歧，法律后果援用之责任说应运而生，该说采取了一种颇为聪明的表述：援用构成要件错误的法律后果，在责任阶层阻却责任故意。

 不难发现，限制责任说和法律后果援用之责任说对假想防卫的解释都稍显繁杂，前者类推适用构成要件错误，通过类比适用其“路径”的方式处理，后者则援用构成要件错误的法律效果，通过援用其“结果”的方式处理，似乎更多的是在语言表述上的绕圈。这实际上与学说的发源地——德国的实体法规定有关。关于事实上的认识错误，《德国刑法典》第16条（1）款规定：“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚。”该法条将行为人误认的事实限定在法定构成要件的范围内，可防卫情状确实不属于法定构成要件，对其产生误认无法直接适用该条规定以阻却故意。面对“拦路虎”，限制责任说只能退而求其次，选择类推适用该条规定。法律后果援用之责任说，其名就彰显了思想核心，即仅援用该条规定的后果，而不援用规定本身，在这一点上以求与限制责任说相区分。二说各自采取了十分谨慎的路径与表述以迎合实定法的规定，且在通说地位的争夺战中分庭抗礼。

 切换至本土视角，我国《刑法》没有对事实上的认识错误加以详细规定，仅在第14条规定了故意犯罪相关概念，因此实体法未限制故意的阻却路径，那么对于责任说的选择或修正也不必像德国学者那样谨小慎微。依上文所述之理由，假想防卫情形下，我们应当选择后置判断的路径，即在责任阶层阻却责任故意，就结论而言，法律后果援用之责任说是正确的。但我国既然不存在类似德国刑法第16条（1）款的相关规定，也就谈不上“法律后果的援用”，倚仗本土实定法的便利，在责任阶层一步到位地否定责任故意即可。至于学说的命名，直接称之为“责任说”或“责任故意说”是较为合适的。

 与前置判断面临的“飞镖现象”的质疑类似，后置判断同样需要解释此处从故意不法到过失罪责的最终转向。对此，只需把目光暂时放回故意的单一定位，重新审视故意的分化，或许就不难理解了。在采规范责任论的新古典犯罪论体系中，故意只有单一定位，但对其的判断实际上包含了事实性和规范性两部分。因为责任是在意志自由的基础上选择违反规范之不利后果，所以最终的罪责形式应取决于反抗法规范的意志决定。而反抗法规范的规范性判断，是以认识法规范这一事实性判断为前提的。故意拥有提诉违法性意识的功能，若存在违法阻却事由的认识错误，作为事实认识错误，当然妨碍建构完整的违法性认识的心理基础事实。因此，在故意的单一定位下，我们看似直接对故意做整体判断，但在判断的内部，其实是遵循从事实性到规范性的检验顺序，且结论以后者为准。而后，故意分化成构成要件故意和责任故意，本质是将一部分事实性判断分由构成要件符合性阶层来完成。相较于单一定位的故意来说，双重定位的故意只将一部分的心理事实判断提前处理，仅意味着犯罪论体系上的技术性调整，而没有对判断的整体内容进行增添或减少，也没有对判断的顺序做颠倒。试问，在整体内容没有做增减、判断顺序没有做调整的情况下，故意的判断何以面临掣肘？至于为何唯独违法阻却事由的认识错误成为责任故意判断的例外，是因为分化出构成要件故意的目的在于精确建构不法的类型，但是类型性的特点独属于构成要件，违法阻却事由不具有类型性的特点无助于不法类型的建构，当然留在了原位。

 “阻却故意并不是只阻却故意不法，同时亦阻却故意罪责。”反之亦然，成立故意并不是只成立构成要件故意或不法故意，同时亦成立责任故意。在这个意义上，故意是一个整体性判断。假想防卫情形下，倘若将构成要件故意和责任故意重新归一，在责任阶层对非难的判断做内部划分，依然会呈现“成立构成要件故意+阻却责任故意（成立责任过失）”的样态，所以，从整体的视角来看，故意其实从未成立。正如日本的高桥则夫教授所言，“在该情形中，并不当然地必须回溯性地判断构成要件过失的有无，而是在责任阶段承认从故意向过失的横向滑行。据此，就肯定了具有构成要件故意的过失犯，但是，构成要件故意只不过是在犯罪论体系的入口中的判断而已，最终对于该行为只能作为过失对其进行责任非难，从而在结果上成立过失犯，并未有任何问题。”总之，既然能轻易接受单一定位下对故意或过失的整体判断结果，那将原本处于整体判断内部的判断过程以阶段化明晰，就更没有理由拒绝。由此看来，质疑并不成立。

（三）司法实践中故意的具体判定

 承接上文，故意作为一个整体判断，是事实性判断和规范性判断的统一。遗憾的是，在司法实践中，故意的判断很大程度上止步于事实性判断，没有继续向最终的规范性判断迈进。从裁判文书来看，法官基本认为，行为人只要有杀伤他人的行为意思，就成立故意。对于假想防卫性质的认定，更多是从“非正当防卫”的判断出发，转化为“所以不阻却故意”的结论。这显然只是构成要件故意的认定。应当说，在大多数司法工作人员那里，责任故意与构成要件故意是混同的，既没有规范性判断的意识，也不知该如何判断。

 这在一定程度上与指导案例本身说理不清有关。在指导案例“王长友过失致人死亡案”的裁判理由中，法官认为，根据刑法第十四条的规定，犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生。而假想防卫行为人由于存在认识错误，不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，且认为自己的行为是合法正当的。因此假想防卫的故意只有心理学上的意义，而非刑法上的犯罪故意。在案件发生的当时（1999年），四要件的犯罪构成理论在学界占据主导地位，故此处对故意的说明，存有明显的四要件理论痕迹。但四要件理论缺少具有包容性和解释力的基本概念，“主观方面”作为故意的上位概念，仅仅是对行为人在主观方面因素的概括，意义限于字表，只是一个记叙性的普遍概念，这种抽象和概括处于一种很浅的层次，不具有规范性和价值判断的功能，所以“故意”在主观方面的统摄下，意义也仅限于心理状态本身。这便导致犯罪故意和心理故意同样都是对主观心理的概括，二者难以明确区分。例如，四要件理论认为，犯罪故意的认识内容是犯罪构成要件的客观事实，即对行为、结果的内容和性质的认识，而心理学上的故意也包含对行为、结果的认识，与犯罪故意的内容在很大程度上重合。可见，基于四要件理论的裁判理由中对故意的说明很大程度上仍处于心理层面，在一定程度上与心理故意混同。“认为自己的行为是合法正当”的表述，说明法官已有规范性判断的意识，可惜受限于四要件理论的固有缺陷，难以具体展开。在此，有必要在三阶层的理论框架下，重新说明如何判断责任故意，以期为司法实践提供具有可操作性的指引。

 上文已经论证，责任故意是违反法规范的知和欲，与构成要件故意是一体两面的关系，因此其内容同样也是对为违法性提供基础的事实的认识。但在具体的判断中，只需考察是否存在对正当事由提供基础的事实的误认即为已足。理由如下：

 故意的内容包括知和欲，在心理学的语境中，二者分别对应着行为的意识和动机。在行为水平上，意识是对信息的觉知，意味着受意愿支配的动作或活动，与自动化的动作相反；动机是使行为朝向某一目标行进的内部动力，意味着行为的激活、发动。正是基于这样的理解，客观主义认为，行为是意识的客观化、现实化，内心的意识通过外部的姿态在社会生活中现实化、由意识赋予统一的意义时，就可以作为行为来把握。行为是意识的征表和实现。质言之，行为人实施了故意的行为，就等于存在故意的心理。

 严格来讲，这一判断过程是一种推定。“人的精神世界是看不见摸不着的，外在的行为永远只能部分地说明人在想什么，对精神世界的判断，用‘推定’一词是比较准确的。”必须承认的是，对于事实和规范的故意之判断，很难泾渭分明地截然划分，因为客观事实总是具有规范之属性。正是在这个意义上，我们接着推定：认识了事实，就等于认识了事实的规范属性，亦即认识了规范；做出行为的意思决定，就等于做出了违反规范的意思决定。也就是说，故意的不法行为表征了故意罪责形态，成立构成要件的故意（或不法的故意），就成立责任的故意。因此，从行为到故意的判断，实际上存在着两个推定：（1）在构成要件符合性阶层，存在构成要件行为，推定存在构成要件故意。（2）构成要件故意经违法性阶层实质判断之后，认为成立不法故意的，推定存在责任的故意。

 推定意味着可以反驳或排除。在具体的司法判断中，必须建立判断主观要素的“客观”标准。行为作为心理的“客观”标准之一，其对心理的推定当然允许基于其他的客观事实予以反证，驳倒原推定的结论。如同违法阻却事由的存在能够排除构成要件的违法性推定，假想防卫正是属于责任推定的例外。质言之，责任故意考察的绝大部分内容，已由不法故意代劳，唯独需要考虑例外的情形，即是否存在对为正当事由提供基础的事实的认识错误。若不存在该认识错误，就成立责任故意，反之则阻却责任故意。

 具体而言，对假想防卫行为人故意的判定过程表现为：（1）构成要件阶段符合性阶段，行为人存在客观的构成要件要素事实与对构成要件要素的认识，符合构成要件，存在构成要件的故意。（2）违法性阶段，行为人基于对防卫情状的误认，为了“保护”法益，实施了自认为“保护”法益的行为，但基于客观主义基本要求，不能认定为防卫行为和防卫意思，并不阻却违法性。（3）有责性阶段，“即使考虑到自己的行为是被许可的，由于存在实现构成要件的认识，因而面对着规范的问题”，行为人对法规范本身没有产生误解，而是基于对客观事实的错误认识，遵照规范的指引，激发了“保护”法益的行为决意，难以被评价为完全违反法规范的期待，因此在行为的意识和意思决定的层面上无法为故意归责提供心理事实，不成立责任故意。如果行为人在对存在防卫情状的错误认识上，违反了注意义务，则成立责任过失。

五、结  语

 刑法教义学的目标在于对建构犯罪的各种要件在体系上予以恰当安置。对假想防卫如何阻却故意这一“烫手山芋”的合理解释，绝非教义学内部的自我纠结，恰是对犯罪论体系和相关理论是否合理、自洽的检验，且能为司法实践提供学理支持。构成要件符合性和违法性的阶层功能在于判定行为人是否实施了刑法所禁止的不法行为，而能否就此对行为人实施非难则是有责性阶层的任务。故意既然作为责任形式，就必定依托责任概念，在有责性阶层占据一席之地。或许是因为责任故意在绝大多数情形下可直接由不法故意推定成立，让人往往忽略了其背后的真义。以假想防卫为主要代表，对正当化事由前提事实的误认能够反驳推定，本身就是责任故意内涵的最好表现。因此对于责任故意，理论上应予以重视并赋予其应有的体系地位，而非仅仅认为是一个多余的概念或例外。故意的前后置判断也应各司其职，避免越俎代庖。

 对故意的理解必须从事实向规范深化，这一点对于司法实践来说尤为重要，倘若仅承认在构成要件符合性阶段的事实性故意，相当于割舍了故意的规范性侧面，放弃了规范责任论为故意带来的功能增量。就结论来说，本文采后置判断路径的立场是对规范责任论的坚守。理论的发展是总是向前进步的，但也切勿走得太快而忽略了沿途的风景，有时候新问题的答案或许就藏在来时的所经之路上。

来源：《刑法论丛》2022年第3卷（总第71卷）

作者：程昇，中国社会科学院大学法学院博士研究生