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关键词：义务冲突；等价义务；不等价义务；交通肇事

义务冲突是刑法上的正当化事由之一。符合义务冲突的行为，不仅可以否定行为的不法性质，还可以排除行为人的刑事责任。研究义务冲突，对于我们准确认定交通肇事罪也有很大帮助。

 “义务”一词，有生活义务、宗教义务、政治义务、道德义务及法律义务等不同内涵，不是违反任何义务的行为都会承担法律上的责任。通常情况下，只有违反法律上的义务，才会被追究法律责任。一般认为，过失犯是对注意义务的违反，注意义务的内容，只能从刑法上去寻找根据，而绝不能泛化。只有对那些违反了刑法上注意义务的行为，才可能追究行为人的刑事责任。“对于刑事责任的认定来说，首要之点就是确定行为人是否负有不实施或实施某行为以防止损害结果发生的刑事义务。”

 行为表面违反了刑事义务，但如果行为人违反的原因是为了履行另外的刑事义务时，就会产生刑事义务的冲突问题，也会产生行为人的刑事可归责性问题。义务冲突（Pflichtenkollision），又称“义务的抵触”、“义务紧急状态”，是指行为人必须履行两个以上的义务，因无法全部履行而只能履行其中部分义务或一个义务的情形。在德、日刑法学中，义务冲突是一个重要的理论问题。德国学者伊昂森（Jansen）认为，义务冲突是指“存在两个并存的义务，只有其中一个义务有被履行的可能，履行一个义务必然不能履行其他义务的情形”。日本学者森下忠认为，“义务冲突是指为了履行同时不相容的数个义务中的一方，而无法不侵害他方的义务的情形”。我国司法实践中关于义务冲突的判例已有出现，对此的研究近年来逐渐增多。

一、义务冲突的成立条件

 刑法上的义务冲突，有可能否认行为的违法性（阻却违法性说），也有可能排除行为人的责任（阻却责任说），因此需要满足特定的成立条件。并非任何性质的义务冲突都能成立刑法上的义务冲突。

（一）同时存在数个不相容的义务

 首先，有义务的存在，这是成立义务冲突的前提。义务具有不同的属性和内涵，是行为人必须履行的约束其行为的任务。刑法上义务冲突的义务范围，是只限于法律上的义务，还是包括道德义务在内的其他义务，还存在争议。

 其次，存在数个义务。只有存在两个或两个以上义务时才可能引起冲突，故必须有数个义务的存在，虽然通常是两个义务间的冲突。

 再次，数个义务同时存在。成立义务冲突的数个义务间，必须具有履行上的同时性。如果行为人有充足的时间先履行一义务，接下来再履行他义务，就不存在义务冲突。例如，消防车队接到命令，今天必须去失火现场履行灭火的义务，明天需要去地震现场履行救灾的义务，由于两个义务并非同时存在，故不存在义务冲突。

 最后，数个同时存在的义务不相容，即同时存在的数个义务不可能得到履行，一义务的履行必然会妨碍到他义务的履行。同时存在的数个义务，虽然不能被同时履行，但是可以被先后履行的，因此不具有不相容性，也不属于义务冲突。需要注意的是，此时义务履行的顺位应该对应事态的轻重情况。越紧急的义务，越应先得到履行。

 义务冲突一旦成立，即意味着存在已履行义务及未履行义务。刑法上义务冲突中未履行的义务必须是刑事法律规定的义务，如果不履行的是非刑事法律义务，就不存在追究刑事责任的问题。已履行的义务是仅限于法律义务，还是包括道德上的义务，存在不同的见解。

 主张不限于法律义务的学者认为，为了使义务冲突成为刑法上的问题，被侵害的冲突义务必须是刑罚法规上的义务。但是，与刑罚法规上义务相冲突的义务，并不限于法律义务，宗教上的义务、道德上的义务、习惯上的义务也可以。一直以来，在两个义务不相容的场合，人们对放弃以小法益为内容的义务以确保以大法益为内容的义务履行都是持肯定态度。然而两个义务并不必须都是法律上的义务，一方是道义上的义务也是可以的。当道义上的义务与法律上的义务对立时，不能总是认为一定要以法律上的义务优先。某些情形下，道义上的义务要保护的利益可能比法律上的义务要保护的利益更重大。

 主张仅限于法律义务的学者认为，“行为人所履行的义务，仅限于法的义务，系在义务冲突的情况中的有力见解，判例亦是以此种见解为依据”。“义务冲突之二个或二个以上之义务，均须为法之义务。其所违反之义务，固须为刑罚法规上之义务，惟其所履行之义务，则不限于刑罚法规上之义务，仅须为法之义务为已足，其有否处罚之规定，并非所问。”持这种主张的人还引用了日本一个著名的判例，在地方裁判所命令新闻记者就关于其所取材的新闻为证言，被新闻记者以保持新闻取材来源的秘密为理由，拒绝宣誓和作证的“拒绝证言事件”里，日本最高裁判所在昭和二十七年（1952）八月六日的判决中，以刑事诉讼法就新闻记者的取材来源并未给予拒绝作证权为理由，支持了原审的有罪判决。该判决就认为，未被法律明文规定的新闻取材来源保密义务，并非义务冲突中的义务。实际上对新闻记者而言，保守新闻取材来源是一般性的行业从业伦理上的义务，但被法院认为是不能成为法的判断对象的义务，所以并不能成立刑法上的义务冲突。

 实际上，主张仅限于法律义务的学者也承认这里的义务不一定必须是制定法上的义务，也可以是从整个法律秩序的精神引申出来的义务。这样一来，法律义务的范围有被广泛承认的倾向。无须由法律直接规定，只要在习惯上或者条理上承认就够了。在法律没有明文规定的时候，能够从法规范中推导出的义务也应被包括在法律义务之中。有学者进一步论述到，被侵害的法益虽然非有罚则不可，但是被履行的义务并不一定要有罚则；在法律义务被明文规定的情形中，该义务的存在并不限于被以直接的命令规范（如“必须”）或禁止（如“不得”）的形式所规定，以间接的形式表示的命令规范和禁止规范也应包括在内。由于从法秩序的全体所导出的义务也包括在法律义务之内，所以法律义务的发生根据，应包括法令、契约或其他法律行为（如受雇看护病人的看护妇，因为对于病人的看护义务，在病人陷于危急情况时，负有采取适当的措施使病人脱离危急情形的契约上的义务）、习惯（如雇主在同居的受雇人生病时，应有加以适当保护的习惯上义务）等。

 笔者同意成立刑法义务冲突的义务应当是法律上义务的见解，但是，对于什么才是法律上的义务问题，应该谨慎考虑。职业上的伦理义务，一般来说，应当可以成为刑法上的义务冲突，可以阻却行为的违法性。我国律师法第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”，赋予律师保守当事人秘密的义务。新闻行业中，保守新闻取材来源秘密是职业伦理义务，也可以成立刑法义务冲突。历史上美国的“深喉”案就属于这样的情况。它也是宪法上言论自由原则的保障。当然，如果特定的职业伦理义务与更高的法律价值相冲突，如与社会安全、国家安全相联系时，则应该否认它成立义务冲突。我国律师法第38条同时也规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

（二）义务冲突状况非由行为人引起

 造成数个义务不能同时履行而冲突的原因，不能由行为人的故意或过失引起。按照自招危险的情况，因故意或过失而引起义务冲突者的行为，应当解释为违法。一个公正的法律不会将故意或过失的义务不履行行为规定为合法的行为，只有在冲突状况的发生不能归责于行为人时，才会产生运用义务冲突理论解决其行为是否违法的问题。不然会使人逃避履行法律义务、逃避承担由此引起的刑事责任。例如，一个司机因超速行驶而不能紧急刹车，为了使失控的汽车停下来，他要么左转弯向路边正在营业的商店开去从而可能伤及顾客和店员，要么右转弯向路边停靠的无人汽车驶去从而可能伤及自身及车上乘客。这种情况下，司机虽然只能选择一个义务履行：或是让自己或所驾车上的乘客受伤，或是让商店里的顾客受伤，但由于造成不能同时履行义务的原因是由于超速行驶引起，故不成立刑法义务冲突。

（三）履行全部义务不能的不可避免性

 成立义务冲突，还必须是行为人不能同时履行数个义务的情况。行为人如果能够全部履行，或是委托他人代为履行，就不成立义务冲突。例如，两个孩子同时溺水，负有救助义务的父亲只能救出其中之一，此时还有经请求就可以帮助从而救出另一孩子的旁人，这种情况就不成立义务冲突。行为人自己不能够全部履行，但当可以采取代替措施履行的，也不成立义务冲突。

二、义务冲突的法律性质

 关于义务冲突在刑法理论上的地位，存在阻却构成要件该当性说、阻却违法性说和阻却责任说三种不同的见解。

（一）阻却构成要件该当性说

 持这一观点的学者认为，行为人具有的保证人地位是不作为犯的构成要素。保证人地位，是指在法律上对于某一法益侵害结果的发生具有防止义务的人所具有的情状。作为义务的有无因而成为判断不作为犯构成要件该当性的要素之一。要判定行为人对某法益侵害结果的发生具有防止的作为义务，应该以行为人对该义务的履行具有“作为可能性”为前提。法不能强人所难，不会对不可能履行的事项规定义务。

 义务冲突时，行为人处于两个或两个以上不相容的义务无法同时履行的境地，他只能选择其中一个义务来履行。如果行为人对未履行的一方义务不具有“作为可能性”，就不会负有履行该义务的作为义务，从而不具备保证人地位，行为人未履行他义务的行为也就不具有构成要件的该当性。

 也有学者认为，保证人地位与行为人事实上是否具备“作为可能性”分属各自不同的客观构成要件要素，二者间相互并无影响，前述主张以对于义务履行不具备作为可能性来否认保证人地位的形成，似有混淆两个各自独立的客观构成要件要素之嫌。

（二）阻却违法性说

 该说认为，发生义务冲突时，如果数个相互冲突的义务彼此间有明显优劣关系，一方义务的履行所要保护的利益，明显优于借由其他义务的履行所要保护的利益时，为了履行较优越的义务而放弃履行其他相冲突的义务，其行为是符合法秩序的正当行为，无违法性可言。

 如果相冲突的数个义务之间彼此相等，即通过义务的履行所要保护的利益相等时，依照“不可能之事非义务”原则，行为人只履行一种义务，而放弃其他相冲突义务的履行，也是符合法秩序的正当行为，因为此时冲突的其他义务由于无履行可能性，失去了义务的拘束性，当然不能对行为人的不履行行为加以非议。只要行为人履行了所选择的义务，该行为就是合法的。

 在阻却违法性说中，义务冲突是独立的正当化事由，还是紧急避险的一种情形，存在不同的见解。

 德国学者宾丁，日本学者木村龟二、阿部纯二等认为义务冲突是紧急避难的下位规则。宾丁认为，紧急避难就是“只有通过某个被禁止的行为才能救护遭受危难的法益或者才可能维持某法律义务的人的状态”。他将法律义务的维持也解释为紧急避难之“难”，使义务冲突成为紧急避难的一个特殊情形。中国也有人赞同这种观点，认为义务冲突是紧急避险的情形之一，是紧急避险的下位规则。

 这种观点受到了不少学者的反对。现在通说认为，义务冲突在刑法中属于超法规的独立正当化事由，阻却行为的违法性。它与同作为阻却违法性的、作为正当化事由的紧急避险并不相同。有人指出，义务冲突以对两个事项均负有义务为前提，而紧急避险则不存在这种义务。大谷实也赞同义务冲突作为区别于紧急避险的独立的正当化事由。大塚仁认为，紧急避险的避险行为由作为实施，而在义务的冲突之中，被放置的义务是由不作为所懈怠的；此外，紧急避险的场合下，即使避险者忍受危险，也不允许不进行避险行为。我国有学者指出，义务冲突与紧急避险的性质是不同的。在义务冲突中，行为人处于进退两难的状态，无论行为人如何选择，结果都会发生违反一方义务的情形。而在紧急避险中，如果是关于本人的危难，行为人不实行避险而选择忍受危险的话，不仅不违反法律，而且会在社会道德上受到称赞；如果是关于他人的危难，行为人没有义务必须为他人避险，行为人选择不去实施避险，也不发生违反法律的问题。

 有人指出，二者除上述区别外，紧急避险的最大特点在于“危险的转移性”，即行为人为了避免自己或他人所面临的紧急危险，采取了一个积极侵入的行为，将自己或者他人法益所遭遇的紧急危险，转嫁到无关系的第三人身上，破坏了第三人法益原本的平稳状态。但是在义务冲突中，通过法律上义务履行所要保护的各个利益，本来就面临着危难的紧急状态，只不过在行为人力有未逮的窘境中，放任了其原本就存在的危险发生。

 笔者认为，应当承认义务冲突独立于紧急避险的存在价值，但是危难的转移性，并不总是能够将紧急避险与义务冲突区别开来。紧急避险的成立要件，必须是避险所要保护的价值一定要大于而不能小于或等于不避险会损失的价值。一旦被比较的价值无法衡量时，如生命与生命之间，即便发生了危难的转移，也不能适用紧急避险的原则，但可以用义务冲突来解释。

 例如，著名的“扳道工案”。一扳道工发现在同一轨道上对向驶来两辆载有乘客的列车，为了避免两车相撞导致大量人员死亡，他扳了轨道，使其中的一辆列车撞死了正在轨道上卸货的三名装卸工，而扳道时，扳道工明知会撞死这三名装卸工。

 该案中，很难认定在另一轨道上正常作业的装卸工与两车相撞的危险有关系。实际上，当作为义务与其他相等价值的不作为义务（包括因为无法比较而被拟定为相等的价值义务）之间冲突时，不作为义务也有可能涉及不相关的第三人。因为社会成员都负有不主动损害他人的不作为义务。在这个意义上，不作为义务始终是存在的。一旦作为义务的履行需要通过不作为义务的违反来实现时，即发生作为义务与不作为义务间的冲突。因此，危难向无关系的第三人转移，是否是紧急避险区别于义务冲突的“最大特点”，很值得怀疑。该案中，不能认为三名装卸工的生命比两辆火车上的人的生命价值小。学者通行的认识是，“人的生命是同等价值的，哪怕是一个人的生命，其分量也比整个地球还重”。故虽然危险转移到了无关系的装卸工身上，在价值上也无法权衡，不成立紧急避险，只能构成义务上的冲突。

（三）阻却违法性与责任二分说

 该说认为，当相冲突的数个义务所要保护的利益彼此相等时，也有可能构成阻却责任的事由，而并非一律阻却行为人的违法性。如果相互冲突的义务所要保护的利益是生命与生命或是身体与身体彼此对立的状况时，行为人为保护一方的生命或身体利益，而放弃对另一方生命或身体的保护，应该被评价为违法，只是在有责性判断中，可以用无期待可能性来阻却责任。如果是除生命或身体之外的具有相同价值的义务冲突，无论行为人决定履行哪一个义务，都应该阻却行为的违法性。这种区别的根据就在于生命与生命或身体与身体具有不可衡量的特性。当涉及生命或身体间的义务冲突时，行为人只要是基于自己的良心进行了选择，则行为尽管违法，也阻却责任。“法律如果是人类的法律，就不得不尊重行为人的自由的、良心的决定。”

（四）本文的见解

 笔者赞同二分说的观点。基于生命的不可替代性及唯一性，任何对他人生命负有义务的人，无论出于何种理由，只要不履行这种义务使得他人的生命处于危险乃至丧失的境地，都是违法的行为，不可能成立刑法上的正当化事由。在义务冲突中，行为人对所有生命都负有义务，但他只能选择履行部分义务。虽然要履行全部义务是行为人不能做到的，但在履行何种义务的选择上是行为人有能力做到的。我们承认行为人可据其“良心”进行选择，但由于其选择，使得未履行义务所要保护的利益丧失。人的生活有富贵贫贱，但人的生命没有价值高低，对行为人在生命之间的选择，必须认定为是违法的。至于是否可以归责，则可以从期待可能性的角度来考虑。例如，一个外科医生收到了救护车送来两名车祸重伤病人，一个是自己的儿子，伤势稍轻，但如果延迟救治也会有性命之忧；一个是邻居的儿子，已危在旦夕，该医生因恐失爱子，就先为其子施救，致使邻居的儿子因延迟救治而丧命，该医师履行较低义务而牺牲较高义务之行为（儿子的生命和邻居儿子的生命虽然没有轻重之分，但是因为伤情的危急程度，医生在选择救助病人的义务上却有高低之别），虽不能阻却违法性，但因欠缺期待可能性，可以认为阻却责任。

三、义务冲突的解决规则

 根据义务间的价值衡量，冲突发生时，不同的选择会产生不同的法律后果。

 相互冲突的义务能够进行价值衡量，有高低之分时，如生命权之于财产权，不履行价值高的义务而履行价值低的义务是违法的，履行价值高的行为不履行价值低的行为是合法的；冲突义务的价值等同时，如财产权之于财产权，一般认为，只要行为人正确履行了其选择的一方的义务，即为合法。“评价义务冲突的时候，应当从冲突义务中的一方根据超法规的紧急避险原则能否被确定具有更高的价值这一问题出发。能够确定的场合，冲突的案件根据具体状况，依照只有更高的义务才具有约束力的原则解决。比较轻的义务退让，该义务的违反能够通过合法化的义务冲突得到弥补。”

 必须根据现实情况，履行价值高的义务或价值相同一方的义务，这是宾丁创立的义务衡量原则。木村龟二认为，牺牲价值低的义务以履行价值高的义务与法律的目的是相一致的，之所以允许忽视价值低的义务的行为，从法律秩序的角度来看是理所当然的。

 如何确定价值高低，学者们提出的见解有：危及法益的价值，如生命、身体、自由、财产等；受规范约束者对于保护客体之法律地位，如保证人地位或一般人地位；危险的远近；发生损害可能性的高低；法定刑的轻重，以法定刑轻重来决定义务价值的高低；群体利益与个人利益，前者优于后者；造成目的的概率大小，除考虑利益种类功能范围之间的比较外，也应该考虑概率问题，应该优先履行几率大的义务。

 相互冲突的义务在价值上无法衡量时，应当按照同等价值间义务冲突的处理准则来解决。这是因为一方面无法衡量，另一方面必须予以处理，故法律应该把其拟定为同等价值间的义务冲突。例如，对于数个都涉及生命的义务间的冲突，就不能从相互冲突存在的生命价值的数量和质量中，得出何者更为优先、更为重要的结论。也就是说，当一个人只能要么救好人要么救坏人，要么救聪明人要么救笨蛋，要么救年轻人要么救老人时，只要他救出了那个坏人、笨蛋或者老人，他就已经正当化了。这是从自然人生命的不可权衡性中得出的结论。

四、交通肇事中的义务冲突

 交通运输中发生的义务冲突情形并不少见，一些交通事故的发生，也是因义务冲突而起。我国实务中类似的案例已有出现，但是义务冲突在我国刑法上的地位和作用，从实务上的处理结果来看，主要的是影响到行为人的量刑，对定罪尚未见有决定性影响的案例。对此进行详细研讨很有必要。

（一）行为人故意或过失引起的义务冲突

 某些情形下，表面上看存在义务冲突，行为人只能择一履行，但由于造成义务冲突的原因往往是由行为人故意或过失引起的，故不能成立作为刑法上独立的正当化事由，不能成为足以阻却违法性或责任的义务冲突，因而不是刑法上的义务冲突，仍应按照行为人未履行的义务来追究其刑事责任。例如，“A为躲避汽车驶入排水沟致人伤亡案”。

 汽车驾驶员A驾驶载重货车以时速50公里行驶，驶至集市时，与一大型拖挂车相会。为避免两车相碰，A没有减速行驶，而是将方向盘向右边猛打，致使前轮掉入排水沟，并撞击架在排水沟上的石块使汽车起跳倾斜，因车速快、惯性作用大，汽车从公路右侧斜刺冲出向前行驶200米，将公路右侧过路行人撞翻，致1人死，3人重伤，5人轻伤。

 A同时面临着一个作为义务和一个不作为义务：采取安全措施避让对向驶来的拖挂车的作为义务；在采取向右避让措施后，不伤害他人的不作为义务。A虽然同时面临着两个义务，但不适用刑法上解决义务冲突的规则。这是因为，在A决定向右避让后，实际上他面临的情况只可能是要么将向右避让的驾驶行为贯彻到底以致发生后来的伤害事故（该伤害事故虽然不是在其采取向右避让措施后即刻引起，但已脱离A的控制，根据当时的路面情况必然会引起伤害事故），则违反不得伤人的不作为义务；要么在察觉继续向右避让会驶入排水沟可能伤及路旁的行人后，立即向左转，放任与大型拖挂车相撞的可能性发生，则违反安全避让来车的作为义务。表面上看来，A只能履行其一，即在采取向右避让会车的驾驶行为后，就只能选择要么继续向右避让违反不作为义务，要么紧急向左转违反作为义务，不可能同时履行两个义务，这样一来，似乎A只需要选择其中之一正确履行，即可阻却其责任。但是，上述“义务冲突”的发生是在A采取向右避让措施后才出现的。根据交通条例，机动车会车须减速靠右通过，并注意非机动车和行人的安全。在集市中，避免与对向驶来的大型拖挂车相撞，保证安全驾驶的措施，既可以停车让对方先行，也可以减速与对方会车。A既然决定不停车继续前行，就应当减速向右避让行驶。如果减速会车，即使会驶入排水沟，也不会因巨大的惯性而被石块弹起失控向前行进200多米伤害到路人。A虽然面临着作为义务与不作为义务，但由于义务冲突的形成是由于其不当驾驶引起的，故无论其履行何种义务，都会因另一义务的未履行而承担刑事责任。上述事例中，A履行了安全避让来车的作为义务，但没有履行不得伤及路人的不作为义务，应为对后一义务的懈息承担过失的罪责。

（二）非行为人故意或过失引起的义务冲突

 行为人陷人义务冲突的境地，非由其自身故意或过失的行为引起时，才是刑法上的义务冲突。只要行为符合义务冲突解决规则，行为人就可以主张阻却违法性或是阻却责任。具体又可分为：

 1.不等价义务间的冲突

 相互冲突的义务价值有高低时，应履行价高的义务，放弃价低的义务，只有这样行为才具有合法性。“阻却违法事由受义务的等级关系影响，履行更高的义务肯定合法。”否则即为违法，至于是否承担责任，还需要考虑期待可能性。

 但是，德国学者科雨普尔（Kuper）认为，如果是不等价的作为义务与不作为义务间的冲突，为了履行作为义务而违反不作为义务时，由于是对无关系的第三者权利的积极侵害行为，这个时候就已经不再是义务冲突，而是刑法上正当化事由中的紧急避难，必须是作为义务保护的利益比不作为义务违反损害的利益更为优越，才能成立。

 对此，日本学者胜亦藤彦认为，不能因为义务冲突中运用了紧急避难原则来解决问题，就将义务冲突等同于紧急避难。在解决义务冲突时运用紧急避难的原则，和把在义务冲突的情况下所为的行为（义务冲突行为）解释为紧急避难行为，两者是截然不同的。在试图运用紧急避难的原则来加以解决的义务冲突中，只有具备危难的转嫁因素的，才能被理解为紧急避难。在作为义务与不作为义务冲突中，当行为人为了履行作为义务而违反不作为义务时，因为行为人实施了积极侵害无关系的第三者利益的行为，可以被认为是危难的转嫁，直接适用紧急避难的原则，否则不能认为构成紧急避难。例如，只要违反本人意愿执行肾脏移植手术就可以救活病人生命，但医生没有执行这样的移植手术。

 一般情况下，根据是否存在危难的转移可以将义务冲突与紧急避险区分开。例如，行为人带着孩子夜间驾驶行经下坡道时，因刹车失灵，要么冲向路边无人的商店让车停住，要么继续下滑，冲向很可能来不及闪躲的路人，并最终会坠人山崖，行为人选择了驶向商店，致商店损毁，孩子受伤。就行为人不得伤害路人及保护孩子生命的义务和不得损毁商店的义务来说，这是紧急避险，因为行为人是采取积极的侵人行为，侵犯了店主的财产权。但在保护孩子生命的义务和保护孩子健康的义务之间，成立义务冲突，因为生命的价值优于健康的价值，故其行为构成刑法上的不等价义务冲突类型。前面提到，如果是在生命这类“无法比较的价值”之间权衡时，即便发生危难转移，也不成立紧急避险，只能考虑义务冲突。

 有学者认为，当作为义务与自身利益冲突时，对于负有作为义务的人，如果履行作为义务必然会危及或牺牲自己的利益，且不履行作为义务所丧失的利益显著小于自己利益时，则不履行作为义务也是合法的。

 2.等价义务间的冲突

 刑法理论上关于等价义务冲突的解决方法上，存在多种见解，有责任阻却说、法律上的自由领域说、正当化事由说、构成要件阻却说。统观上述学说，基本上都是认为，在价值相等的义务或是被拟定为同等价值的价值无法衡量的义务间冲突上，并没有唯一正确的选择，原则上是只要行为人正确履行了一方义务就可以。只是在其行为的性质上，存在阻却该当性、违法性或是责任的不同区别罢了。实际上，根据履行义务的行为方式，理论上还存在若干补充规则。

（1）作为义务与作为义务间的冲突

 科雨普尔认为，在相同价值的作为义务与作为义务间的冲突，允许行为人为履行一方的义务而懈息他方义务的履行，行为人只要选择一方的义务加以履行，其行为就是合法的。

 但是，在负有保证人的义务与一般义务之间冲突时，德国刑法上确认了应当优先履行保证人义务（德国刑法第13条和第323条c的比较），特别的保护或者保障义务（保证人义务）比一般的救助义务更重要。

 例如，“父亲救子案”。父亲驾车带着自己孩子和朋友的孩子郊游，两个小孩一坐后排靠左，一坐后排靠右，因为驾驶过程中后方一大型载重货车刹车失灵，向己车急速撞来。在当时的情况下，父亲要么向左急转弯，将后排左座的自己孩子暴露在大货车下而可能丧命；要么向右急转弯，将朋友的孩子暴露于大货车下而可能丧命；要么不转弯继续前行，致两个孩子暴露在大货车下而都可能丧命。除此之外再没有其他可能性存在，此时父亲选择了向右转弯，在大货车撞来时，朋友的孩子受伤不治，但自己的孩子因此而得救。

 该案中，虽然父亲负有保证自己孩子和朋友孩子安全的两个作为义务，但是当其只能履行其中之一时，根据德国刑法理论上的见解，他就必须帮助自己的孩子。当然，如果他出于难以保证两个孩子同时获救的原因，放弃或是不愿履行其中之一的义务，而决定继续前行，致两个孩子同时被伤害，在法律上是不允许的。“因为理智地说，在一个事故中，不允许因为不能拯救全部人就应当允许放弃对自然人生命的救护。”

 作为义务与作为义务之间，应根据危险的远近和保护利益可能性的大小来选择，完全等同的情况下，承认根据良心的决定或个人的喜好实施的行为合法，当等价义务涉及生命权时，承认行为人的“良心的决定”无责任。无论这种良心的决定或个人的喜好是否能够承受道德观念上的审视。例如，“父亲救子案”中，如果后排乘坐的分别是自己的妻子和儿子，因为驾驶人有外遇而对妻子生有厌弃之心，从而选择救自己的儿子，则其行为虽可能受到道德的谴责，但在刑法上仍可以阻却其责任。

（2）作为义务与不作为义务间的冲突

 一般认为，当作为义务与不作为义务之间发生冲突时，如果冲突义务价值等同，则应当履行不作为义务。德国刑法上，几乎成为通说的是，等位作为义务与不作为义务中不存在等位义务人问题，因为该问题要求不作为义务处于根本的上位。“如果命令法与禁止法相冲突，那么禁止优于命令。”“命令退到了禁止后面。”我国也有学者认为，“人类社会里，法律不要求人作为一个圣人主动地牺牲自己，也不允许人变成非人主动地侵害他人，倘若有人为了他人主动地牺牲自己，法律无须干涉，但如果有人主动地侵害他人，法律则必须惩处”。

 不作为义务违反涉及对一般人的利益保护，而作为义务的违反涉及相对人的救助利益，一概适用不作为义务优先原则，在下面这些案例中也不是没有问题。笔者的初步看法是，在等价的作为义务与不作为义务冲突时，原则上应当履行不作为义务，但是也要承认存在特定的场合，履行作为义务的行为同样合法。

 雨天中司机甲以指定的合理速度在小街上行车，突然行人乙突然从树后走出来，开始横穿马路。这时只有紧急刹车才能避免乙丧失生命。在这种情况下，尾随于甲车后的摩托车手丙就会撞车，也许会丧失生命。

 该案中，如果承认等价义务冲突中不作为义务优于作为义务，则意味着司机甲法律上有义务不停车，并因此而轧过乙。如果甲选择了刹车，则他可能构成故意杀人，因为丙是慌乱、无准备的情况下受害的。按照通行的观点，甲应履行不作为义务，而放任汽车轧过乙。但是学者认为，这样的法律义务无疑会“令人害怕”，这种情况下，无论甲如何反应，刹车或是继续行驶，都没有违法。类似的案例在我国台湾地区其实已有先例，在台湾“高等法院”台南分院九十年度交上易字第二四三号判决中，即确认了当司机行经交叉路口时，虽依交通法规规定不得临时停车，但行为人为避免对面横向穿越的摩托车，确认其虽然临时停车，致后方驶来的摩托车刹车不及发生碰撞，后车乘客重伤，属于义务冲突。

 超速行车的司机碰上塞车。如果他刹车，就会引起跟随者的撞车；如果继续行驶，则会撞上前面人。

 司机有义务停车，即积极的作为义务，但是由于他的违法超速行车，使得他人因此而受到威胁，已构成对不作为义务的违反。尽管车后人会因为他的违法行为面临着危险，学者们还是认为他有责任不冲撞车前人。表面上，这正好与前一个案例相反。但是在笔者看来，后一个案例并不构成刑法上的义务冲突，行为人虽然面临着非此即彼的境地，但是造成这种状况的原因，是他超速行车的过失。行为人当然可以选择刹车或是继续行驶，但无论是车前人受伤或是车后人被撞，行为人都应当为后果承担刑事责任。只是在行为性质的认定上，笔者的看法是，如果行为人继续行驶轧过车前人，则构成故意杀人罪，如果刹车致使车后人被撞死亡，则可能构成过失致人死亡。被汽车轧过，行人必死无疑，而两车相撞，却并不必然致命。这样推论的结果，实际上表明了行为人应当选择刹车，从而避免更大的必然的危害后果的发生。但即使这样，他的行为也不可能被正当化。

（3）不作为义务与不作为义务间的冲突

 不作为义务与不作为义务的冲突，由于案例较难想象，所以有学者认为，没有承认这一义务冲突形态的必要。但在德国刑法理论上，有人对此进行了专门研究，并举出案例。

 例如，“天才驾驶员案”。有一位小客车驾驶人，在夜间受到不正确路牌的指引（对其来说没有认识可能性），误人高速公路的对向车道，因而与正常的车行方向呈现完全相反的方向。为了闪躲不断朝其驶来的车辆，小客车驾驶人将车子停到中央隔离带的一个小凹洞处，之后，为了避免造成其他驾驶人的危险，小客车驾驶人决定将车子倒转成正常的行进方向，暂时不论此时小客车驾驶人是否可以转换方向。实际上，在小客车驾驶人误入对向车道的时候，就已经陷入如下窘境：首先是不能继续沿着错误的方向向前行驶；其次是不能在高速公路的车道上停下车辆；再次是小客车驾驶人也不能在高速公路上倒车；又次是小客车驾驶人也不能在高速公路上回转车辆；最后是小客车驾驶人当然也不能横越高速公路。因为除此之外别无其他可能性存在，所以此时小客车驾驶人陷于五个不作为义务互相冲突的情况。德国学者赫鲁斯卡（Hruschka）教授认为，驾驶员知道自己处于何种状态，根据违反秩序法的规定，该驾驶员必须选择危险性最低的方式（在高度注意情况下转换方向），对于该行为则应当加以承认。

 又如，“隧道停车案”。在仅允许双方车辆轮流单方向通车的隧道中，通行的车辆原本都应该依照警察所操作的信号灯指示前进。某位汽车驾驶人依照信号灯的指示进入隧道中时，或许因为警察一时的疏失，原本显示已方可通行的绿色信号灯，却突然变成禁止通行的红色信号灯。此时这位倒霉的汽车驾驶人，就陷入以下的冲突状况：首先是不能忽视红色信号灯的指示还继续前进；其次是不能将车子停在隧道中；再次是他不能在隧道中变换汽车行进方向；最后是他不能就这样将汽车倒出隧道外。因为除此之外别无其他的可能性存在，所以该汽车驾驶人就陷入四个不作为义务的冲突状况。

 有人认为，这两个案例并非刑法上的义务冲突。后者的成立，需要在义务冲突中行为人违反未履行的义务一定必须是刑罚法规上的义务，如此才有刑法上的意义，至于另一方义务只需要是法律上的义务就可。“天才驾驶员案”与“隧道停车案”中所涉及的最多的是行政法上的义务，没有刑法上的义务违反，既然不产生刑的法律效果，故不成立刑法上的义务冲突。

 笔者赞同义务冲突中，未为履行的一方义务必须是刑罚法规上义务的见解，但应该准确理解什么才是刑罚法规上的义务。表面上看来，“天才驾驶员案”与“隧道停车案”中所涉及的是行政法上的义务，但是，行政法上的义务，只会在没有发生危害后果的前提下，针对违法的状态才有意义。案例中，驾驶人无论采取何种措施，都会违反行政法上的义务，单就这种状态而言，认为其涉及的只是行政法上的义务，无疑是有道理的。但是，行为人当时并非孤立地存在道路之上，而是处在往来车辆繁忙的高速公路或隧道中，行为人采取的任何一个措施，即便是静止不动，都会有与其他车辆相撞、造成事故的极大可能性。而事故一旦发生，其违反的当然不再是行政法上的义务，而是具有刑罚效果的义务。德国学者诺伊曼（Neumann）已经正确指出，刑法上的不作为义务不是纯粹不行为的义务，而是不实施侵犯他人法益的特定行为的义务。所以，案例中发生冲突的已是刑法上的注意义务，它们当然是不作为义务与不作为义务冲突的适例。虽然现实中发生的该类案例较少，但是社会生活丰富异常，不能排除这种类型的义务冲突会出现，仍然有加以讨论的必要。在不作为义务与不作为义务冲突时，如果数个不作为义务价值相等，行为人选择履行任何不作为的义务，都应当可以阻却责任。

来源：陈泽宪主编《刑事法前沿》第七卷，社会科学文献出版社2013年版，第153页-168页

作者：谭淦，西南政法大学法学院讲师、法学博士、西南政法大学量刑研究中心研究员