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摘 要

在数字经济领域，犯罪结构发生了显著变化，牟利型犯罪取代了暴力型犯罪。刑法不能用对待传统犯罪的思路治理以牟利为主的网络犯罪，积极主义刑法观与消极主义刑法观都无法有效应对网络犯罪。在数字经济领域，刑法的功能需要转型，应当从惩罚法转向调控法，变成其他法律的指挥官。刑法的主要功能是激活行政法、民法等法律积极应对数字经济领域乱象，在其他法律有效运作时，刑法应当退居二线。在其他法律缺失或无力时，刑法应当担任先锋，先行调整数字经济领域的乱象。减少网络犯罪不应主要靠司法机关的刑事打击，协同治理犯罪是我国刑法特有的制度，司法机关需要调度行政监管机关协同治理网络犯罪。在数字经济领域，刑法不是刚性的，而应根据其他法律的功效不断调整自己的力度。

引  言

数字经济领域的犯罪包括两类：网络犯罪和人工智能犯罪。虽然未来可能出现脱离网络的智能机器人犯罪，但多数人工智能犯罪仍会与网络有关，可以归入到网络犯罪。因此，数字经济领域的犯罪主要是（广义的）网络犯罪。由于“数字犯罪”的概念还没有约定俗成，因此，本文统一使用“网络犯罪”涵括数字领域的犯罪。当前，数字经济领域的犯罪呈现出以下特征：一是犯罪总量持续上升。网络犯罪已经成为我国第一大类犯罪，而且是增长最快的犯罪。根据《2023年最高人民检察院工作报告》，五年间，检察机关起诉利用网络实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪71.9万人，年均上升43.3%。2023年，检察机关起诉利用网络实施的犯罪32.3万人，同比上升36.2%。在其他国家，网络犯罪也是增长率最高的犯罪之一，例如，在英国，2019年前三季度，英国网络诈骗案件数量达到了380万起，约占犯罪总数的三分之一。二是在类型上以牟利型犯罪为主。根据中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》，排名前三位的分别是诈骗罪（36.53%）、帮助信息网络犯罪活动罪（23.76%，以下简称“帮信罪”）和赌博罪（14.81%）。根据《最高人民检察院工作报告》，2023年检察机关起诉电信网络诈骗犯罪5.1万人、帮助信息网络犯罪14.7万人、网络赌博犯罪1.9万人，同比分别上升66.9%、13%和5.3%。数字经济领域的犯罪基本是“谋财不害命”，近年来以电信网络诈骗犯罪为代表的牟利型犯罪急速增加，改变了20世纪以暴力犯罪为主的犯罪结构。三是新型犯罪层出不穷。犯罪与数字经济是孪生关系，数字经济的发展史就是新型犯罪的变迁史。一方面，新业态都会产生新型犯罪，例如，电商领域存在刷单炒信，直播领域存在淫秽信息，快递领域存在“空包网”。另一方面，数字技术也催生了新的犯罪手法，例如，AI技术催生了深度伪造诈骗，移动支付技术催生了跑分平台，区块链技术催生了虚拟币犯罪。无疑，数字经济在改变社会生产模式的同时，也重塑了犯罪的样态。

数字经济领域犯罪激增形成了一个令刑法左右为难的失控悖论：如果刑法奉行消极主义，对网络犯罪打击不力会导致发案量激增，刑法就失去了对犯罪的控制；如果刑法奉行积极主义，则会出现网络犯罪定罪量的激增——司法机关打击的将主要是网络犯罪，监狱里关押的将主要是网络罪犯，《刑法》也会失控而变成《网络犯罪法》。刑法学者需要反思，在数字经济领域，刑法应当以什么角色应对网络犯罪？

一、积极主义刑法观与消极主义刑法观在数字经济领域的缺陷

面对网络犯罪的激增，我国出现了积极主义刑法观与消极主义刑法观两种主张。积极主义刑法观建议积极设置轻罪罪名以有效应对风险社会，实现刑法的预防功能，同样，刑法也应当积极进军数字经济领域，实行“打早打小”的刑事政策。反之，消极主义刑法观认为，积极主义刑法观容易导致刑法滥用从而侵犯公民的基本权利，故强调刑法应当恪守后盾法、最后法、保障法的定位，在民法、行政法尚未完善之前，刑法应当保持克制和谦抑。本文认为，积极主义和消极主义刑法观都是机械、单一和静态的教条理论，都缺乏整体法秩序的视野，将之应用于数字经济领域均存在缺陷。在数字经济领域等新兴领域，刑法应当成为法秩序的调控法，调度其他法律、行政机关治理网络犯罪，并与其他法律保持动态互补。

（一）积极主义刑法观将暴力犯罪与网络犯罪简单等同

很多学者对积极主义刑法观提出了批评意见，对此不再赘述。本文认为，学界还忽视了积极主义刑法观的缺陷：打击数字经济领域的不法，不是刑法的核心任务。

第一，网络降低了犯罪的危害性，不需要刑法过度干预。网络犯罪增长是传统犯罪转型换代的过程，其占比提高的结果是犯罪烈度不断降低、社会安全度不断提高。在数字时代，大量犯罪开始网络化，尤其财产犯罪不断借助网络手段完成，这是文明的进步而非秩序的溃败。新生产模式在引发新型犯罪的同时，总体上也提高了社会安全性。在工业革命早期，人们也担心城市化导致的陌生社会将会滋生犯罪，“欧洲凶杀率连续几个世纪下降，到底意味着什么？城市生活中来自五湖四海的移民，素不相识，却要拥挤地生活在一起，文化背景和阶级背景各不相同，这难道不是暴力的温床吗？”然而事实是，“随着欧洲进入城市化、商业化、工业化和世俗化，它日趋一日越来越安全了。”同样，虽然网络犯罪困扰着当代人类，但毫无疑问，互联网带给了我们一个更安全的社会。

社会安全的首要指标是人身安全，而网络犯罪是低危险性犯罪。网络犯罪由于其非接触性，对人身安全的威胁接近于零；相反，同样的犯罪在线下实施，对人身安全的威胁更大。一方面，传统犯罪网络化减少了附随性的人身伤害。在传统社会中，入户盗窃、扒窃对被害人的人身威胁很大，即便诈骗罪也容易引发暴力冲突。正因财产犯罪经常会转化为暴力犯罪，我国《刑法》才规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”就要转化为抢劫罪。相反，虽然电信网络诈骗侵犯了公众的财产利益，但网络犯罪都是非接触性犯罪，基本消除了财产犯罪对人身安全的威胁。同样，犯罪学者多认为网络加剧了黄赌毒的危害性，但是，线上黄赌毒很少引发暴力事件，而线下黄赌毒经常伴随着暴力（如绑架、殴打和拘禁）。另一方面，数字经济领域侵犯人身权利犯罪的危害性也大幅度降低。例如，我国多地发生了隔空猥亵未成年人案件，法院认定其构成猥亵儿童罪。在线下空间，猥亵儿童经常造成儿童性器官损害并有转化为强奸的风险，而隔空猥亵对儿童身体的伤害大大降低且很难转化为强奸罪。总之，如果刑法的核心使命是打击暴力犯罪，则可以断定，数字经济领域对刑法的需要大大降低了，刑法不需要像打击暴力犯罪一样积极应对网络犯罪。

第二，“网络犯罪危害性更大而需要刑法积极打击”是经济学思维，违反罪责主义。人们习惯性地认为，网络犯罪的危害性更重。例如，以色列最高法院认为，各种网络技术手段的使用，不仅大大降低了违法者的犯罪成本和风险，而且大大增加了执法者监管的难度和追诉成本，有必要通过严惩罪犯之手段以达到威慑之目的。这也是积极主义刑法观对网络犯罪的基本态度。但是，影响罪责的主要因素是客观危害和主观恶性，而犯罪成本、追诉难度等因素都与被告人的罪责无关，不应影响刑罚的轻重。显然，不能对仅采用话术的低成本诈骗从重处罚，也不能对采用伪造身份、租赁豪车等高成本诈骗从轻处罚。同理，不能因为罪犯蒙面盗窃而增加了追诉难度就对其从重处罚，更不能因公然盗窃降低了追诉难度就对罪犯从轻处罚。

总之，积极主义刑法观把“治理网络犯罪”简单等同于“打击暴力犯罪”，没有从犯罪危害、刑罚本质等角度思考数字时代的刑法功能，把原本用来对付暴力犯罪的手段简单地应用于网络犯罪，治理手段与对象存在明显错位。

（二）消极主义刑法观把刑法降格为民法和行政法的附属法

消极主义刑法观认为，“在整体法秩序的设定中，民法等非刑法规范是保护法益的首要手段，而刑法是保护法益的次位补充手段。作为保护法益的次位补充手段，只有在民法等前置法不能有效保护相应法益之时，刑法才能介入对相应权益的保护。”消极主义刑法观的主要问题在于：无视问题，既无法解释刑法的独立任务，也与客观现实不符。

第一，消极主义刑法观无视刑法有法益保护之外的独立任务。消极主义刑法观把刑法的任务理解为保护法益，尤其是保护个人权利性法益，如有学者认为：“如果集体法益不能还原为个人利益，那么就不具备适用刑法干预前置化的基本前提。……与个人法益关联过远的集体法益不能成为刑法上的保护对象。”按照“刑法任务是保护（个人）法益”的理念，把民法、行政法理解为刑法的前置法，那么，只有民法确认的权利，才能进入刑法保护范畴。但是，在数字经济领域，这一理念与事实不符。在新兴领域，由民法确认权利属性需要一个过程，而由刑法保护秩序的要求更为紧迫。例如，在我国行政法、民法中，比特币尚不存在值得保护的法益，数据是何种权利也存在争议，数字藏品有无权利属性还需要研究。但是，比特币、数据、数字藏品早已经事实形成了交易市场，民法不保护其权利、行政法否认其交易合法性，但刑法需要维护交易秩序。

第二，消极主义刑法观与“刑法先于其他法律而产生”的历史规律不符。在历史上，刑法从来都不是保障法。刑法有保障民法和行政法效力的功能、可以成为其他法律的后盾法，不等于刑法仅是民法和行政法的保障法、后盾法。在多数社会共同体中，刑法先于其他法律而产生，“历史研究告诉我们，刑罚史的起始点与人类社会共同生活的起始点是一致的。……我们将刑法视为法律发展的最初和最原始的层次，将不法视为法及风俗的杠杆，无疑是正确的。”任何社会的发展，首先要由刑法确立社会秩序，才能谈及交易、物权、合同等私法问题以及行政管理的有效性。显然，只有刑法先禁止了杀人行为，确立了社会秩序，才能逐渐产生生命权的法益观念。如学者所言，“不论是以宗教的形式，还是以纯粹世俗的形式，刑法在各民族的立法历程中都是首先出现的。它们在完善国民生活方面的作用在于防止，首先是在于宣布要对个人自由的过度行为进行惩罚。”刘邦入关时约法三章而定天下，其约法的内容（杀人者死，伤人及盗抵罪）主要是刑法规范。至少可以肯定，在社会变革期或新兴领域，刑法先行经常有现实需要。

总之，消极主义刑法观实质是把刑法作为民法、行政法的附属法，没有看到刑法的独立价值与秩序使命，矮化了刑法的功能。

（三）数字经济领域的刑法任务：法秩序的调控法、其他法律的调度者

积极主义刑法观希望刑法是前锋，而消极主义刑法观要求刑法是后卫。但是，刑法既不是前锋，也不是后卫，而是维护整体法秩序的中场调控者。传统刑法学认为，刑法的机能包括规制机能（行为规范与裁判规范）、法益保护机能、人权保障机能。但刑法的机能远非如此，至少在数字经济领域，刑法还有调控机能——调度民法和行政法积极立法、调度行政机关参与数字经济领域治理。调控主义刑法观认为，刑法不只是裁判规范，还是调度指令。刑法应当实现积极与消极主义的辩证统一，具体而言：一是刑法应当奉行积极主义，积极调度民法、行政法参与数字经济领域治理，与此相应，司法机关应该积极调动行政机关参与数字经济领域治理。但是，刑法是指挥棒而非答题板，积极主义刑法观将刑法当做药方，而调控主义刑法观视刑法为药引。二是刑法也应当坚持消极主义，不能总是自己积极上场、带球射门，冲在一线治理数字经济领域乱象，其主要任务是调度其他法律治理数字经济领域。与此相应，司法机关也应将治理网络犯罪的主要任务转给行政机关。三是刑法与其他法律应当形成互补关系，作为调控法，刑法不能消极等待其他前置法律完善，在其他法律阙如时，刑法要先行，推动其他法律积极跟进；在其他法律完善、有效发挥作用后，刑法则应退居二线，进而形成“其他法律弱则刑法强，其他法律强则刑法弱”的动态互补。

调控主义刑法观是积极主义、消极主义刑法观之外的第三条道路，它既能克服积极主义刑法观导致刑法滥用、刑罚权过度扩张的缺陷，又能解决消极主义刑法观无视新兴领域乱象频发、秩序维护需求强烈的缺憾。调控主义刑法观把刑法与民法、行政法等法律进行一体化考虑，强调法秩序的统一运作，刑法不再孤军奋战；它强调司法机关与行政机关的协同治理，司法机关无需单打独斗，这有助于提升国家治理能力。

二、立法调控：刑法先行以引领其他法律跟进保护数字经济

（一）数字经济需要刑法先维护秩序而非民法确权或行政管理

第一，在数字经济等新领域，维护基础秩序的需要优先于确认权利和行政管理，刑法是其他法律的奠基者。没有基础秩序，谈何权利和管理？消极主义刑法观没有看到刑法先行的合理性，如有学者认为：“在私法尚未规定个人信息概念之前，刑法率先增设个人信息犯罪存在逻辑问题，换言之，个人信息保护立法从刑法到民法再到专门立法，违背了立法的一般逻辑。”但是，刑法保护个人信息的立场与民法有本质区别，新领域首先需要刑法维护基础秩序（如打击黑客窃取个人信息并在暗网贩卖等行为），而非民法确权和行政管理。我们首先要解决的不是个人信息在民法上的权利属性，而行政法如何系统管理个人信息也需要时间研究，且对暗网我国也无法建立行政管理，但是，打击买卖个人信息的灰黑产是现实急迫需要。例如，在2016年的徐玉玉被诈骗致死案中，罪犯窃取了64万条山东考生信息，进而对徐玉玉实施了精准诈骗，而在2016年，《民法典》尚无个人信息条文，《个人信息保护法》也在探索中，显然，维护基础秩序的需要早于权利保护和行政管理的需要。人类历史经常出现“秩序禁令早于权利规范”的现象，有学者研究发现，12世纪西欧地中海沿岸兴起的商法，最初是商人的杰作，而非是由国家或政府制定的，但我们不能说它是在没有秩序的社会中产生的。社会首先要有一定的秩序，然后才谈得上正常的私权之间的契约关系。只有刑法维护基础秩序（打击诈骗、造假等）之后，商业社会的私法规范和行政管理才能逐渐形成。

第二，民法空白不影响纠纷解决，行政法迟到不影响行政管理，而刑法缺席则会导致数字经济秩序崩塌。基于罪刑法定原则，打击犯罪需要刑法明文规定，而解决民事纠纷不一定需要民法明文规定，行政管理也不一定要有行政法明文依据。即便没有民法规定，法官也可以本着公平原则进行裁定或调解私法纠纷。而且，大多数民事纠纷都可以通过私下协商而解决，即便结果偶有不公平，也不会摧毁社会基础秩序。同样，我国行政机关对数字经济领域的管理，经常不是依据行政法的刚性规定而是依据原则性规定、通过约谈等柔性方式完成。例如，对“深度伪造”这一新技术的隐患，我国行政机关通过约谈小米等11家互联网公司实现了行政管理。相反，打击犯罪需要刑法明文规定，刑法必须及时给出答案，否则犯罪行为会破坏数字经济领域的基础秩序。正因如此，在数据、个人信息等问题上，我国采用了刑法先行的立法模式。

（二）数字经济领域可以实行“刑法先、民行跟、刑法退”的动态互补模式

第一，在数字经济领域，刑法可以先行评价而不依赖民法确权或行政法定性。近年来，互联网、大数据、人工智能、区块链、数字货币、元宇宙等领域，已经或即将产生大量新型权利，这些新型权利的属性很难用工业时代的法律加以界定，学界存在大量争议，短期内任何法律都很难认定其权利属性。按照消极主义刑法观的法益保护理论，“对于法益的保护，第一位的并不是刑法，而应当是行政法、民法等非刑法规范。只有当非刑法规范对侵害法益的行为不能实现有效的规制和惩罚时，才允许刑法介入干预。”这是一种理想主义法律观，即民法先完成对权利属性的判断，界定出数据、虚拟财产属于何种权利并进行立法规定，然后刑法再跟进保护民法确定的法益。但是，在权属不清时，民法、行政法与刑法的反应完全不同。对新型事物，民法、行政法都是慢热型法律，而刑法可以搁置权属争议而直接禁止破坏性行为。以数字藏品为例。在“周杰伦数字藏品（NFT）被盗案”案中，2022年4月，周杰伦的无聊猿等数字藏品因遭受黑客设计的钓鱼网站攻击而失窃，损失估值约人民币320万元。在此案中，其他用户被盗的数字藏品价值约416万美元。数字藏品是近年来随着区块链技术发展而发展起来的一种数字资产，其是否属于财产以及价值如何计算，在民法、行政法上既无理论定论也无立法规定。刑法基于维护数字经济领域秩序的任务，需要在民法、行政法定性之前打击类似黑客行为，即便无法按照财产犯罪处理，也可以按照计算机犯罪，如将开发钓鱼软件的黑客认定为“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”等罪名。

第二，在数字经济领域，民法、行政法等经常放弃职守，需要刑法先行补位。民法解决的是民事纠纷，行政法解决的是轻微危害问题，而数字经济领域一般不涉及人身安全问题，因此民法和行政法立法紧迫性不高。民法对新兴权利或法益的立法回应向来迟钝，如基于物债两分体系民法很难界定数据和个人信息的性质。因此，对于数据和个人信息保护，我国刑法都先于其他部门法作出立法回应。2009年《刑法修正案（七）》就已经增设了“非法获取计算机信息系统数据罪”，而2021年施行的《民法典》仍然没有对数据的权属性质作出界定，《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”对于数据监管行政法也长期缺位，《网络安全法》于2017年施行，《数据安全法》于2021年施行，均晚于刑法介入数据领域的时间。此外，基于“包容审慎监管”的要求，立法机关很少第一时间出台行政监管法律。而且，行政法很难及时监管一些新兴事物，如元宇宙、暗网等的服务器可能在国外，我国缺乏行政监管权。但是，罪犯不会因为民法权利属性不明、行政管理缺失而停止作恶，犯罪的严重危害性需要刑法快速反应，如果刑法坐等民法、行政法立法完善，相关领域早已混乱不堪。需要指出，“刑法可以先行”不等于“刑法一定要先行”。

（三）刑法先行的目的不是全面接管，而是调度其他法律参与

刑法是其他法律的闹铃，其他法律无力，则刑法应当活跃，其他法律有力，则刑法应当安静。

第一，在立法顺序上，刑法先行的目的是推动其他法律出台。《刑法》先行进而推动配套法出台，是我国常用的立法模式。例如，2015年开始施行的《刑法修正案（九）》增设了“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等，就是通过《刑法》推动《反恐怖主义法》的出台，2016年1月施行的《反恐怖主义法》第80条才明确规定上述两种行为“情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款”，在反恐领域，行政处罚的规定晚于刑法规定。同样，2011年《刑法修正案（八）》系统修正了黑社会组织犯罪，而2022年系统规定黑社会组织的行政防治手段的《反有组织犯罪法》才开始实施。

在数字经济领域，刑法对其他法律的推动作用显而易见。例如，2009年《刑法修正案（七）》首次设立了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。刑法先设置了侵犯公民个人信息犯罪，唤起了全社会对个人信息保护的重视，激发其他部门法积极跟进。2021年施行的《民法典》第六章规定了“隐私权和个人信息保护”，2021年《个人信息保护法》通过，初步形成了个人信息保护的配套制度。同样，在数据保护上，我国也是刑法先行，在数据权利属性尚存争论之时，2009年《刑法修正案（七）》就率先规定了“非法获取计算机信息系统数据”。刑法对数据的保护，也推动了其他部门法的积极跟进。2017年的《网络安全法》第2条规定了“维护网络数据的完整性、保密性和可用性”；2021年《民法典》第127条也关注了数据问题；2021年我国又通过了《数据安全法》，初步形成了数据保护的体系化制度。

第二，在立法模式上，我国《刑法》对网络犯罪经常设立“违反国家规定”的前置法规定，直接对其他部门法提出立法要求。我国立法者在刑法先行之时，都通过空白罪状推动其他法律出台。例如，非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪，都把“违反国家规定”作为犯罪成立条件。而“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的条文中虽然没有“违反国家规定”，但也在积极唤醒其他部门法发挥作用——“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”。

需要指出，在刑法规定这些罪名之时，有时并不存在相关的“国家规定”。例如，2009年《刑法修正案（七）》规定“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”的成立前提是“违反国家规定”，但2009年我国并不存在符合《刑法》第96条的个人信息保护“国家规定”。因之，2015年《刑法修正案（九）》的“侵犯公民个人信息罪”规定了较为模糊的“违反国家有关规定”，而2017年两高的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯信息罪解释》）第2条将其解释为“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的”，即把“部门规章”也扩大解释为“国家规定”。虽然很多学者批评《侵犯信息罪解释》违反了罪刑法定原则，但可以肯定的是，正是上述两个《刑法修正案》设立了“国家规定”的前置法要求，倒逼民法与行政法完善了个人信息保护制度——2021年《民法典》第六章“隐私权和个人信息保护”和2021年的《个人信息保护法》。

总之，在数字经济领域，刑法先行的目的不是“以刑治网”，而是维护秩序、确立禁令、推动配套法。一方面，刑法作为裁判规范，惩罚侵入计算机系统、非法获取数据等行为，通过刑罚确立数字经济领域的基本秩序，为民法、行政法等的制度完善打下秩序基础。另一方面，刑法作为调控法，通过增设新罪等方式调度民法、行政法积极跟进，推动出台《个人信息保护法》《数据安全法》等配套制度。

（四）刑法激活其他法律后应当大步后撤

在刑法唤醒其他法律介入数字经济领域之后，伴随民法、行政法的崛起，刑法就应处于消极守夜人地位，无需保持对数字经济领域的积极干预，对之前同样的犯罪行为，刑法应大幅度提高定罪标准。如学者所言，“民事、行政等法治手段以及市场调节、技术控制、行业自律等社会自治手段，都能够发挥防控犯罪风险的作用。数字经济时代社会自治功能的充分发挥，更有利于技术进步和社会活力的培养。”在其他法律欠缺时，我国刑法积极先行具有现实合理性。但是，在其他法律完善之后，我国刑法没有全线撤退，仍然保持了积极主义，这种“刑法只进不退”的恋战心理导致了“以刑治网，越治越多”的刑法依赖症。

稍举几例：

一是对侵犯公民个人信息行为的刑法撤退。在《个人信息保护法》等法律尚未颁布之前，我国实行刑法先行的思路，率先规定了侵犯公民个人信息犯罪，并设定了严厉的惩罚措施。《侵犯信息罪解释》对本罪设置了极低的定罪门槛，如果机械按照“50条或5000条即构罪”的条数标准，很多企业都涉嫌犯罪，如房地产公司经常将业主电话卖给装修公司，很多互联网公司也经常互相分享用户交易信息以便精准营销，类似违法行为常涉及海量数据。50条-5000条的定罪门槛根本无法合理划定犯罪圈，行为人容易构成犯罪。根据《最高人民法院工作报告》，2021年，全国法院共审理侵犯公民个人信息罪案件4098起，同比上升60.2%，大有追赶帮信罪的趋势。

但是，由刑法承担保护公民个人信息的主要任务，显然与“刑法的核心任务是打击暴力犯罪”的原则相悖。在2017年《侵犯信息罪解释》制定之时，《个人信息保护法》尚未通过，保护公民个人信息的任务主要靠刑法。在公民个人信息泄露现象严重时，刑法先行打击侵犯公民个人信息的行为，有时代必要性。然而，2021年生效的《个人信息保护法》设置了“五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款”、吊销营业执照等严厉的行政处罚，还规定了人民检察院提起公益诉讼等制度。充分运用行政处罚、公益诉讼等措施已经可以有效保护公民个人信息，动用刑法的必要性就大大降低。换言之，在刑法有效调度了《个人信息保护法》之后，我国保护公民个人信息的模式应当由“以刑法为主”转向“以行政法为主”。对于企业侵犯公民个人信息的行为，原则上只进行行政处罚，只有在无法适用行政处罚时，如黑客在暗网倒卖个人信息，才宜按照犯罪处理。因此，《侵犯信息罪解释》应当及时修改，大幅度提高定罪门槛，增加“缴纳罚款并整改可免刑事责任”等出罪条件。

二是对流量劫持、爬取数据等行为的刑法撤退。在1997年《刑法》规定“破坏计算机信息系统罪”、2009年《刑法修正案（七）》设立“非法获取计算机信息系统数据罪”时，行政法等尚未规制流量劫持、爬取数据等行为，因此，将类似行为按照犯罪处理有时代合理性。但是，刑法这几个罪名推动了2017年的《反不正当竞争法》增设了“互联网专条（第十二条）”，即对“插入链接、强制进行目标跳转”等“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”设置了最高300万元的罚款，在刑法调度《反不正当竞争法》介入数字经济领域后，对流量劫持、爬取数据就应当首先考虑行政处罚而非刑事定罪。

遗憾的是，刑法亢奋易而收敛难。虽然《个人信息保护法》《反不正当竞争法》等法律开始全面规制侵犯企业数据、个人信息等行为，但是，我国司法机关基于强大的定罪惯性，在同案同判的要求下，往往只考虑刑法条文和司法解释，仍然大规模地将侵犯企业数据、个人信息行为认定为犯罪，由此导致数字经济领域的滥刑主义。因此，积极主义刑法观应当有两层意义上的“积极”——在其他法律缺失时积极前进，在其他法律健全时积极后退。

三、司法调控：刑法应当调节其他法律缺陷、堵塞法秩序漏洞

一旦成为法秩序的调控法，刑法就有了积极主义和消极主义刑法观无法实现的功能——调节其他法律的缺陷、堵塞法秩序的漏洞。

（一）作为调控法，刑法可以调节民法、行政法的缺陷

对很多新兴事物，我国行政机关为了防范风险常“一禁了之”，民事法官也“拒不受理”。以虚拟币为例，我国民法、行政法不承认比特币的权利属性。2017年9月4日，中国人民银行等机构发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《代币公告》）禁止虚拟货币交易——“‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。……不能也不应作为货币在市场上流通使用。”在行政法否定虚拟货币的合法性之后，民法也逐渐不承认虚拟货币的权利属性。在《代币公告》之后，我国一些法院不再受理比特币的民事纠纷。在“徐捷与林庆星民间借贷纠纷”案中，常州市中级人民法院认为：“相关部门已禁止金融机构、支付机构以及任何代币融资交易平台为比特币提供定价服务，即比特币作为一种虚拟财产缺乏合法经济评价标准。因此，案涉主张返还比特币的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。”但是，比特币在很多国家都有财产乃至货币属性。截止2023年，全球有超过100个国家（如美国、德国、日本、澳大利亚等）承认比特币的财产属性。在数字经济领域，比特币已经形成了稳定的交易制度，用比特币还可以购买特斯拉汽车等商品。显然，即使我国否认比特币的合法性，比特币的交易、纠纷与犯罪仍会大量存在。

刑法应当以调控法的角色、站在法秩序的角度，调节其他法律对虚拟币的定性缺陷，而不能像民法一样回避虚拟货币问题。如果刑法不保护比特币，黑客就可能在中国大肆骗取、盗窃比特币，在虚拟货币领域，我国就会变成类似于金三角一样的犯罪洼地，出现“侵犯比特币中国法律不管”的刺激犯罪导向，这有损我国网络强国的形象。因此，即使民法否认比特币的权利属性、行政法否认比特币的合法地位，刑法也应当基于维护数字经济领域法秩序（而不是“法益保护”）的需要，打击盗窃、勒索、骗取比特币等行为。对于黑客向中国企业发送勒索病毒要求支付比特币、以购物为名骗取中国公民比特币等行为，刑法可以将其评价为敲诈勒索罪、诈骗罪，超越民法与行政法的规定，将比特币视为刑法上的财物或货币，并按照比特币的国际价格计算犯罪数额。换言之，对于民法和行政法不保护的法益，刑法基于维护秩序的需要可以保护。

（二）作为调控法，刑法应弥补法秩序的漏洞

 刑法要弥补法秩序的漏洞，即便没有前置法的权利基础，刑法也可以基于秩序和伦理的需要加以保护。例如，在故意杀人或伤害罪构成要件范围内，民法只保护“人”的利益，而刑法还要保护“胎儿”的利益。在德国，“民法认为自然人只有在‘完成出生时’才存在（《德国民法典》第1条）。刑法却相反，……一个‘自然人’在出生开始时就已经存在了，因为刑法对于在分娩过程中的伤害或者杀害行为也能够评价为伤害或者杀害行为。”我国刑法采用“独立呼吸说”判断故意杀人罪的对象，其实就是机械地把民法作为刑法的前置法，而没有考虑刑法作为调控法具有弥补法秩序漏洞的功能。

在数字经济领域，民法、行政法因滞后性经常存在漏洞，刑法需要通过合理的解释以弥补其他法律的漏洞。以“百度员工利用公司算力挖矿案”为例，百度员工安某有操作百度搜索服务器的权限，他把挖矿脚本上传到服务器，利用155台服务器的算力为其挖矿，海淀区人民法院判决安某构成非法控制计算机信息系统罪。同样的“劫持加密货币”案件在日本则被宣告无罪。2017年一名日本网页设计师在自己的网站上安装了矿机，在访客浏览网页、点击链接后，该矿机会利用访客的设备挖掘加密货币。日本法院认为，因起诉之前没有法律警示被告人，故该行为无罪。

上述两个案件的实质都是“盗窃算力”，两被告人分别利用了百度和访客的算力为自己挖矿。民法尚未规定算力的性质，短期内不可能有前置法律规定。刑法当然可以选择视而不见，以刑法系保障法、最后法为由，认为在其他法律尚无规定时，盗窃算力不能作为犯罪处理，这也是日本法院的做法。但是，这种附属主义刑法观不利于新产业发展，如果黑客知道类似行为无罪，就会通过各种方式利用单位、他人的电脑挖矿，进而形成鼓励非法挖矿的价值导向。算力是互联网时代的新能源，与工业时代的电力一样，都是生产要素，刑法可以先行将其评价为无体物。即便目前把算力解释为“财物”尚有困难，还可以选择其他罪名如“非法控制计算机信息系统罪”或者“破坏生产经营罪”打击此类行为。

总之，部门法往往只关心自己领域的事情，这导致法律体系会存在一些冲突、缺陷或漏洞。刑法不能只扫门前雪，而应是最有大局观的法律，尽其所能通过刑事司法弥补其他法律的不足以维护整体法秩序。

四、行政调控：刑法应调度行政机关进行协同治理

司法机关与行政机关协同治理犯罪，本是我国政治体制的优势，但在数字经济领域，行政机关对犯罪治理的参与度很低。例如，近年来，我国治理电信网络诈骗主要是以司法机关打击为主，金融、电信、网信、市场监管等行政部门发力不够，无法实现溯源治理，电诈犯罪层出不穷。刑事判决书是社会治理的发令枪，而不是犯罪治理的终点站。

（一）减少数字经济领域犯罪的核心是强化行政监管

第一，网络犯罪不是暴力犯罪，刑法的任务不是打击、预防网络犯罪，而是调度行政机关参与犯罪治理。在调控主义刑法观看来，网络犯罪高发不是刑法前进的号角，而是呼吁行政力量积极参与数字经济领域治理的讯号。网络犯罪激增意味着刑法失灵、不能继续高歌猛进，而需要全面激活行政监管，调度行政机关参与犯罪治理。而按照积极主义刑法观，网络犯罪激增时刑法应当积极增罪加刑，其结果往往是犯罪越打越多。以帮信罪为例，根据《2023年最高人民检察院工作报告》，检察院起诉非法买卖电话卡和银行卡、提供技术支持、帮助提款转账等犯罪（主要涉嫌的罪名是帮信罪）从2018年137人增至2022年13万人。用刑法积极打击帮信罪，除了把越来越多的年轻人送进监狱或打上罪犯的标签，并未从根本上解决网络犯罪。

实践证明，网络犯罪高发的主要原因是行政监管不力导致犯罪工具失控。例如，在公安部“净网2021”专项行动中，公安机关共侦办“黑卡、黑号、黑线路、黑设备”类案件1.3万余起，抓获犯罪嫌疑人3.1万余名，清理手机黑卡300万余张，关停网络黑号1000万余个，捣毁接码平台63个，缴获“猫池”等黑产设备1万余台。这些“四黑”是网络犯罪的工具，本应由行政机关或通讯公司严格监管，但监管失控后市场上大量流通着黑卡、黑号等，导致电信网络诈骗的犯罪成本极低。大量境外团伙不断利用这些号码和设备从事诈骗，上演了“今天打一波、明天来一波”的猫捉老鼠游戏。

第二，刑法只有激活行政监管才能从根本上减少网络犯罪。与自然犯不同，在数字经济领域，刑事判决书是司法机关向行政机关发出的治理指引。犯罪原因复杂，但行政机关监管不力常是重要原因。例如，在性侵未成年人犯罪中，如果性侵地点发生在宾馆，就说明宾馆的登记管理制度出了问题，如果性侵工具是网上购买的迷药，就说明平台的监管出了问题。如果不强化宾馆登记制度、平台监管责任，类似悲剧就会一再发生。在数字经济领域，司法机关的主要工作不是打击网络犯罪而是“以刑引行”，即引导行政机关参与数字经济领域的溯源治理。

我国也正在按照这个思路在行动，在立法层面，我国出台了《反电信网络诈骗法》等行政法，对两卡的管理也正在完善。在执法层面，我国司法机关也在积极推动行政执法力量介入。例如，针对空壳公司为电信网络诈骗提供账号等问题，2022年3月，浙江省司法机关开展“净化空壳公司”专项行动，构建检行共治模式，推动对电信网络诈骗、洗钱等犯罪的溯源治理。因此，刑事判决不是打击犯罪的终点，而是社会治理的起点。如果“一判了事”，就会出现定罪量与犯罪率螺旋上升的死局。

（二）刑法应调度行政机关协同治理网络犯罪

第一，在立法上，刑法调度行政机关积极参与数字经济领域治理于法有据。调度行政机关协同治理犯罪，本就是我国刑法固有的机能。我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”该条肯定了刑法调度行政机关的正当性。

同样，立法者也设立了调度行政机关协同治理网络犯罪的规定。2015年《刑法修正案（九）》设立了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，规定了“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，这不仅是一个裁判规范意义上的定罪条件，更是刑法向行政机关发出的监管命令，要求行政机关积极参与数字经济领域治理。此外，很多网络犯罪的成立条件是“违反国家规定”，其中的“国家规定”包括“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，这也是刑法调度行政机关参与数字经济领域治理的法理依据。

第二，在实践中，司法机关在打击网络犯罪时，应推动行政机关成为数字经济领域治理的中坚力量。面对网络犯罪，司法机关的主要任务不是打击，而是敦促行政机关强化监管，如加强对银行卡、手机卡、改号软件、猫池等的管理，构建一体化的防治系统。如果不强化行政机关的前端治理，打击网络犯罪会形成割韭菜效应，出现“刑法积极而犯罪激增”的怪圈。

在方式上，检察机关可以向行政机关发送检察建议，人民法院可以向行政机关发送司法建议。例如，2021年4月，浙江省人民检察院向中国人民银行杭州中心支行、省教育厅、省市场监督管理局、省通信管理局等制发4份检察建议，敦促银行、运营商做好银行卡、电话卡的实名登记制度，加大对销售变声器、任意显号软件等风险物品的监管力度，要求企业落实违法信息筛查机制。近年来，我国检察机关积极运用检察建议推动行政机关履职，但是，法院推动行政机关监管的动力不足。未来，司法机关应当从源头减少网络犯罪发生的条件，推动行刑联动，促使行政机关从治理网络犯罪的替补变成主力。

结语：刑法作为调控法应奉行弹性主义

每个时代应有自己的刑法理论，只有时代的教义学，没有教义学的时代。刑法教义学是工业社会的产物，三阶层理论本质是流水线作业、标准化生产的折射。数字经济是全新的生产模式，刑法理论也应全面革新。中国是数字经济的引领者之一，也应当用有中国特色的刑事理念治理新型犯罪。非暴力的网络犯罪不值得刑法大规模投入，刑法的任务不是全面打击网络犯罪。面对网络犯罪激增，刑法的应对方式不是增罪加刑，而是以调控法的角色，调度其他法律、行政机关协同治理网络犯罪。一旦其他法律被激活、行政机关被动员，刑法就应该全线撤退。刑法教义学阻碍了学者对刑法的宏大思考，惩罚犯罪只是刑法的众多功能之一。“刑法是裁判法且具有刚性”的刑法教义学观念已经过时，传统刑法学始终在行为规范（对公众）、裁判规范（对法官）的角度来理解刑法功能，始终跳不出“刑法是规定适用刑罚的标准”的思维定势。在这一思路下理解刑法与其他法律的关系，会把民法、行政法理解为刑法的前置法，更会把刑法理解为其他法律的附属法。刑者，国之大事。刑法的重要性不仅体现在作为裁判规范，它可以剥夺个人的生命和自由，更体现为在法秩序体系内，刑法独有的调控法、调度者地位，刑法是法秩序的调控者。宪法是国家的根本大法，而刑法是社会的根本大法。如果说宪法是母法，则刑法就是父法，是掌控整体法秩序的调度规范。刑法是社会秩序的保护神，也是整体法秩序的巡视员，更是其他法律的监督官。刑法通过新设罪名，向立法者发出强烈的配套法立法命令；司法机关通过定罪量刑，向行政机关传递着强力的行政监管要求。调度其他法律是刑法特有的功能，民法、行政法的很多内容，未必影响刑法。但是，刑法的规定应当影响其他法律，更要调度其他法律参与法秩序构建。作为调控法，刑法不必绝对刚性而应充满弹性，它会根据其他法律的力度调整自己的适用范围。在数字经济领域，我们需要用不同于治理自然犯的视角审视刑法任务，唯有此，才能珍惜刑法资源，减少网络犯罪这种非典型犯罪。

来源：《国家检察官学院学报》2024年第3期

作者：高艳东，浙江大学副教授、浙江数字化发展与治理研究中心研究员