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尚权推荐|饶乾建:关于轻罪治理实体应对研究的综述

作者:尚权律所 时间:2024-05-20

21世纪以来,我国的犯罪形势发生了巨大变化,犯罪风险的泛在化、犯罪空间的网络化、犯罪手段的高科技化、犯罪类型的法定犯化,都对刑事法治提出了更高要求。党的二十大报告强调,完善社会治理体系,提升社会治理法治化水平。目前,我国立法机关已经制定了十二部刑法修正案,刑法修正的主流趋势是犯罪化,即增设新罪与扩容旧罪。新时代刑事立法的活跃化使得我国刑事犯罪结构发生了重大变化:判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件持续上升。有学者将此种变化概述为:“治安形势和犯罪结构发生了重大变化,主要体现在‘两降两升’,即重罪率、重刑率明显下降,轻罪率、轻刑率明显上升。” 而在这“两降两升”的背后,实际上意味着更多的降升对比,具体表现为:在犯罪的整体结构上,自然犯、暴力犯数量下降,法定犯、财产犯数量上升;线下犯罪数量下降,线上网络犯罪数量上升;实害犯数量下降,危险犯数量上升;侵犯个人法益犯罪数量下降,侵犯集体法益犯罪数量上升。有学者就认为这种犯罪结构的变化意味着立法有了新的法益保护,“轻罪的持续增加标志着大部分犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性明显降低”,“基于公共安全防卫和社会秩序管理的行政犯增多。破坏交通管理 秩序、危害公共安全的危险驾驶罪成为被起诉人数最多的犯罪,破坏市场经济秩序、网络信息管理秩序的犯罪不断增加”。

 

理论界不少学者认为这些变化代表着轻罪化时代的到来。虽然轻罪案件占比大幅上升是否意味着轻罪时代的到来学界尚且存在争议,但是未来立法还将扩大轻罪立法已是必然趋势,正如有观点认为,“事实上,最近三四十年,各国立法上极力扩大处罚范围的犯罪化趋势都不是一时的心血来潮,在今后一段时期内还会持续下去。”除此现状外,未来我国将迎来刑法再法典化的新局面。2020 年 11 月,在中央全面依法治国工作会议上,习近平总书记明确提出要总结编撰民法典的经验,适时推动条件成熟的立法领域的法典编纂工作,不断丰富立法形式,推动中国特色社会主义法律体系更加科学完备、统一权威。刑法是重要的部门法,在推动法典编纂的大背景下,对刑法立法现状及其发展前景进行审视很有必要。伴随着轻罪案件占比上升,相应的刑事政策、刑事立法、刑事司法都有待调整,亟须实现犯罪治理领域的深化变革,轻罪治理引发社会各界广泛关注,理论界和实务界也展开了大量有关轻罪治理体系的理论研究,以实现我国推进国家治理能力和治理体系现代化的目标。虽然轻罪治理在法治现代化语境下具有重要意义,但是,在既有讨论中轻罪治理面临着轻罪概念界定不清晰、轻罪立法正当性不充分、配套措施不完善等质疑。为了更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用,在刑事法治轨道上推进治理现代化,有必要对轻罪治理的实现困境展开分析。本文以我国刑法的轻罪化现象为研究基础,梳理学理上的各种立场和观点,总结研究的现状,并厘清相关的制度障碍和理论与实践困境,以期能对轻罪化治理有深刻的认识,从而为轻罪的治理模式和路径选择提供一张较为清晰的“关键问题索引”。

 

一、轻罪治理的研究现状概述

 

为了掌握轻罪治理的研究成果,笔者以“轻罪”为主题在中国知网——CNKI中国学术期刊进行检索,并勾选“北大核心”“cssci”以及“刑法”学科作为检索条件,截止2024年1月15日一共显示了206篇期刊文献。之后为了对该问题有清楚的认知,经过快速浏览标题、摘要和影响因子的方式筛选出105篇文章来对轻罪治理问题展开理论探索。除此之外,为了系统全面地了解该问题的全貌,笔者以“轻罪”为检索词在西南政法大学图书馆官网中进行图书检索,通过阅读“前言”,浏览目录的方式选取了高勇博士的著作——《中国轻罪法律制度的建构》、郭丽蓉博士的著作——《轻罪刑事政策研究》进行在线地阅读。

 

从对已掌握文献资料的梳理来看,我国刑法学界对于轻罪问题予以关注和研究开始于20世纪80年代末,当时仅有零星的几篇论文,其内容主要是对国外刑法中轻罪概念的介绍性阐述。这三篇论文写了英美法系(英国、美国)和大陆法系(法国、西德等)关于轻罪重罪的概念、轻罪重罪的划分标准、划分轻罪重罪的意义及原则,并道出在西方国家,无论大陆法系和英美法系轻罪重罪的划分都很普遍,如西德、法国、美国等的刑法典对此都作了规定。在这一点上,各国除大多分为重罪与轻罪外,有的只规定重罪,其他推定为轻罪;有的只规定轻罪,其他推定为重罪;有的把叛逆罪列入重罪内或单独为一类;有的在轻罪中还包括重轻罪和违警罪。20世纪80年代发表的关于“轻罪”的论文数量极少,盖因“轻罪”这个概念既非我国刑事法中的专有术语且当时在我国刑法理论界亦不常见,对此关注者寥寥。

 

20世纪90年代也鲜有这方面的学术论文,有个别论文中提到“轻罪”,亦不是专门探讨轻罪问题。例如有论文是在研究如何划分罪与罪的界限以正确选择和适用法定刑提及了重罪与轻罪的界限。“什么是重罪,什么是轻罪,在我国刑法上没有明文规定,目前也没有司法解释,国外有的国家刑法规定按照刑罚惩罚的轻重程度来划分重罪与轻罪并不适合我国的国情,只能作为研究与解释重罪与轻罪的参考。在我国刑法学界与司法实践中,一般认为重罪是指性质、情节严重的犯罪行为,轻罪是指性质、情节轻微的犯罪行为……在定罪的实践中,严格区分重罪与轻罪的界限,对于正确认定犯罪的性质以及正确地量刑,均有十分重要意义。”还有的论文是在论及罪责刑相适应原则、刑罚裁量等问题时顺带提及这一词语。“重罪与轻罪的界定是与罪刑均衡基本原则休戚相关的一个问题,更是研究法定刑配置合理性问题所无法回避的……有了界定重罪轻罪的一般标准,立法者对个罪的社会危害性就有粗略的印象,就在心中划定了法定刑配置的大致范围。所以重罪轻罪的区分在我看来是构筑法定刑配置合理化的第一道防线,可以在很大程度上减少法定刑配置的偏差和制止刑罚攀比。”可见这一时期学界并没有对轻罪有专门地讨论,主要在罪刑法定原则、缓刑适用、罚金刑适用或者非刑罚处理方法等与轻微犯罪有关的问题进行探讨,但这些对轻罪问题的探讨尚是碎片式的。

 

2000年以后,随着有关非犯罪化、轻刑化、非监禁化等问题的研究逐渐增多,对于轻罪的探讨开始越来越多。但是在前期对轻罪的讨论依然没有成专门化地讨论。例如,为了完善刑法分则理论体系而轻微涉及的讨论。因为各国刑事立法一般都对犯罪进行分类,以便建立刑法的分则体系。而犯罪分类有两种,一种是根据犯罪的性质,这是刑法分则各章节的建立以及分则体系排列的基础。另一种是根据犯罪的严重程度(罪刑)对犯罪进行分类。“在刑法上根据犯罪的严重程度对犯罪进行分类,对实体法和程序法以及法院管辖权限上都有重要的法律意义。”或是在谈论如何建立我国行政刑法有所涉及,“我国的《违法行为矫治法》可以借鉴日本的《轻犯罪法》和香港的《简易程序治罪条例》的规定引进西方国家的轻罪概念将《违法行为矫治法》需要矫治的违法行为界定为‘轻罪’,而将刑法典、单行刑法中的行政犯罪规范和附属在行政法中的行政犯罪规范规定的行政犯罪界定为‘重罪’均纳入行政刑法的研究范围。”这篇文章论及了轻罪化,认为《违法行为矫治法》是当时计划废除不合时宜的劳动教养制度提出来的,如果将劳动教养制度取消,那么,对其原来适用的违法行为就缺乏相应的制裁措施,会出现立法上的断层。但将其纳入刑罚体系,又有违轻罪化和非刑罚化的思想。所以就应该将该法定性为“轻罪”,即要追究当事人刑事责任,但只是通过非刑法刑事制裁的方式来规制其行为。可见,这一时期理论界与实务界已经认识到劳动教养的弊端,并且为防止废止后不利于规制犯罪行为,提出了相应的法律予以填补,这种主张的性质属于刑事制裁,既要通过司法化,要求人民法院作出裁决。这样避免了劳动教养制度用行政权僭越司法权的缺陷。此后,相关论文开始对轻罪有了专门化研究,涉及法定重罪与轻罪的划分标准、功能和意义,评价犯罪轻重的法定刑基准,以及影响犯罪轻重评价的主客观因素等问题。有的从为落实减少社会对立面的“轻轻刑事政策”的角度,要为轻微犯罪进行界定。还有的学者提出改变轻罪的司法处遇从“监禁化、刑罚化”转变为“非监禁化、非刑罚化”发展。也有学者主张要调整我国刑法结构的路径,确立双轨制的立法模式,将大量的法定犯直接规定在与之形同皮毛关系的行政或经济法律里;重新制定一部包含有重罪、 轻罪、违警罪及保安处分措施的综合刑法典,以此我国刑法典才具有真正意义上的完整刑法典的特性之一。还有的观点已经开始明示我国刑法的立法体系将犯罪门槛设立很高,并配置很重刑罚,让刑法成为一个重刑重罚的“小刑法”,为了改变这样的立法体例带来的刑罚过于严厉、刑法干预严重滞后、行政权膨胀的弊端,有必要进行犯罪分层以完善我国刑事立法、推进法治进步的角度。

 

后期我国轻罪研究开始集中体现在对轻罪概念、轻罪划分标准及其意义的讨论中。在劳动教养制度被废除后,我国传统的刑事制裁体系在制裁范围、制裁方法和制裁程序等方面都受到了影响。我国应适时对刑事制裁体系进行完善。有学者提出的改进方式是:实现从政策调控到法律主导的战略转型,确保多种价值目标的有效和统一实现,坚持系统化的改革思路。最终目标是构建“双轨制”与“层次化”的刑事制裁体系。还有学者提出:有必要从实体和程序两个 方面进行应对,具体措施包括适当降低入罪标准,适用“轻案速裁”程序,提出合理量刑建议,创新前科封存制度。还有学者对我国刑事立法定罪+定量的反思,认为需要对刑法典进行轻罪化改造。具体而言,一方面应对现行刑法典划定的犯罪圈进行轻罪化改造,即适度扩张犯罪圈,将更多的轻罪纳入刑法处罚的范围;另一方面,应摒弃传统的重刑主义观念,对现行刑法典中的法定刑作轻刑化改造,即从总体上对已有的法定刑刑种作轻刑化调整,并为部分犯罪增加轻刑的法定刑档次,从而使轻刑的适用具有法律上的根据,为这些犯罪增加轻罪的情形。在后劳教时代“轻罪化”的概念被广泛使用,都是为了完善我国违法犯罪行为制裁体系。在这一时期尤其强调人权保障、法治原则的观念。近十年来,刑法修正案不断扩大犯罪圈,设立许多3年以下有期徒刑的刑罚。学界对这些轻罪立法的正当性展开论证,积极刑法观和消极刑法观之争一时间成为理论界的主要辩场。为了轻罪制度得以实行,学界认为不仅要注重轻罪立法来实现法网的严密,还开始关注到相关的配套制度,其中最引人注目的是前科制度和附随后果制度。若是这两种制度不能得以规范,将阻碍刑法轻罪化制度的实现。

 

可以说,对于轻罪治理的研究集中在最近十年间。以“轻罪”为题名关键词检索学位论文,对此问题的研究共有16篇,当然,还有一些虽然并未明确以“轻罪”为题,但其中也探讨了轻罪及其立法等相关问题的论文,这些论文的发表时间集中在2022年、2023年间。足见,我国轻罪制度的相关研究正如火如荼地展开。此外许多图书涉及该问题,在此做简要概述。2010年以来,陆续有几部有关轻罪问题研究的专著出版,例如,田兴洪教授所著的《宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究》(法律出版社,2010年),高长见博士所著的《轻罪制度研究》(中国政法大学出版社,2012年),杜雪晶博士所著的《轻罪刑事政策的中国图景》(中国法制出版社,2013年)等。田兴洪教授以宽严相济刑事政策为视角,按照本体论—关系论—实践论的逻辑进路对轻罪刑事政策展开了研究,构建了轻罪刑事政策的理论体系和实践模式。高长见博士侧重于从制度构建的角度,围绕轻罪制度的价值、建立我国轻罪制度的必要性与可行性以及轻罪制度的内容进行了分析。杜雪晶博士从理论基础、实践路径和法律影响三个方面,对我国轻罪刑事政策的有关问题进行了研究。这三部专著分别从不同的角度将轻罪刑事政策与轻罪制度的研究逐渐引向深入。此外,近几年出版的若干学术著作对劳教制度废止后的轻罪问题进行了研究,例如,刘仁文研究员主编的《废止劳教后的刑法结构完善》(社会科学文献出版社,2015年),虽然并未冠以“轻罪”的题名,但其中探讨的内容包括废止劳教制度后我国轻罪制度的建构、轻罪与重罪的划分、我国刑法的轻罪化改造、域外轻罪制度对我国的借鉴意义等轻罪的核心问题;廖斌教授主编的《废除劳教制度后违法行为矫治体系研究》(中国政法大学出版社,2014年)也探讨了劳教制度废止与微罪体系的完善、刑罚改革与刑法修正等问题。

 

简而言之,梳理当前刑法理论界对轻罪问题的研究,大致围绕轻罪问题本体论、轻罪立法体系价值论和轻罪治理方法论展开。在本体论上主要针对何为轻罪以及轻罪界分标准展开讨论。如轻罪概念有形式标准和实质标准,形式标准主要根据刑罚的轻重确定犯罪层次,其中又有宣告刑和法定刑标准,亦有根据不同期限有期徒刑进行区分的讨论。实质标准则主张根据犯罪行为的性质和危害程度进行犯罪分类。在价值论上主要探讨轻罪立法的正当性问题,形成了积极主义刑法观与消极主义刑法观之间的对立。在方法论上的研究则详细讨论轻罪立法的后续治理问题。

 

二、轻罪的概念及其界分标准

 

何为轻罪?我国刑法对轻罪和重罪并无明文规定,如前文所述学界最初对轻罪、重罪的讨论并非专门化,只是谈论了罪行法定原则或者量刑才有所涉及。最初对轻罪的界定是:“可能被判处轻刑的案件可以视为轻罪。”而我国关于轻罪的法律形象完全来自于大陆法系的《法国刑法典》《德国刑法典》以及英美法系的普通法。具体而言,在大陆法系刑法中,1810年《法国刑法典》最早采用罪分三类的立法模式,将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。同样,1871年《德国刑法典》也将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。虽然以上两个国家的刑法典中都有重罪和轻罪的划分,但是它们关于轻罪的含义大相径庭。根据1994年《法国刑法典》第131-3条的规定,轻罪是指科处最高刑为 10 年监禁或者罚金至少为 25000 法郎的矫正刑的犯罪。重罪是指应当判处终身监禁或者 30 年、20 年、15 年监禁的犯罪。根据 1998 年《德国刑法典》第 12 条的规定,重罪是最低刑为1年或者1年以上自由刑的犯罪。轻罪是最高刑为 1 年以下自由刑或者科处罚金刑的犯罪。从以上《法国刑法典》《德国刑法典》关于两国轻罪和重罪的区分标准来看, 两国关于轻罪重罪的概念相差甚大。英国的普通法传统更为重视从程序法角度对犯罪进行分类。例如, 英国法将犯罪分为可起诉犯罪和即决犯罪,即以审判程序为标准对犯罪所作的分类。除了根据审判程序对犯罪进行的分类,在英国普通法中还存在实体法上的犯罪分类,这就是叛国罪、重罪和轻罪。区分重罪和轻罪的主要目的在于确定是否行使逮捕这一程序性权力。可见, 英国普通法中的轻罪和重罪的分类具有浓重的程序法意味。这是由各国的历史传统和现实状况所决定的, 反映了不同国家对轻罪和重罪的不同法律评价。

 

综上所谓轻罪,是相对于重罪而言,轻罪与重罪的提法是以犯罪分层为前提。虽然我国行刑法中也并不存在轻罪和重罪的区分。但有学者认为我国具有轻罪、重罪的隐藏性要点。“刑法第67条、第272条、第390条有‘犯罪较轻’的表述;此外,刑法中还有‘严重危及人身安全的暴力犯罪’(第20条)、‘罪行极其严重’(第48条)、‘严重破坏社会秩序的犯罪分子’(第56条)的表述。这些表述意味着我国刑法实际上区分了重罪与轻罪,只不过还需要进一步明确其界限。”但是这依然不足以否定我国刑法中轻罪和重罪概念目前还只是学界的界定,并不存在法定标准。这也成为构建轻罪制裁制度的掣肘之一。轻罪的范围如何划定?理论界和实务界的意见不一雷同。在轻罪与重罪划分标准上,有的持“实质标准说”,有的持“形式标准说”,有的持“实质与形式标准综合说”。在“形式标准说”内部,又有“法定刑标准说”和“宣告刑标准说”的不同见解。而在划定轻罪范围的刑期限度上,则“1 年说”“3 年说”“5 年说”等观点不一而足。具体而言:

 

第一,所谓实质标准说是指根据犯罪的性质、犯罪的危害程度等犯罪内在的特质确定犯罪的轻重等级。例如,有论者认为,所谓“轻罪”,是相对于社会危害性大、后果严重、刑罚处罚较重的“重罪”而言的概念,是指行为的社会危害性轻微或者所造成的危害后果轻微,依照刑法应当予以较轻的刑罚处罚、免予刑罚处罚或者给予非刑罚制裁,并同时采取教育惩戒措施的轻微犯罪。实际上就是主张以犯罪本身(主客观方面) 的严重程度为标准来划分轻罪与重罪。

 

第二,所谓形式标准是指以犯罪所使用刑罚之轻重为标准来划分犯罪的轻重等级。在通常情况下,罪之轻重取决于刑之轻重,因而根据某种犯罪的法定刑确定轻罪和重罪的区分标准获得广泛认同。毫无疑问,刑罚是犯罪轻重的度量衡,因而以刑法对某种犯罪规定的法定刑之轻重作为犯罪轻重的标准是没有疑问的。在此基础上,不少论者认为应当以3年以下有期徒刑作为轻罪的划分标准。也有不少论者认为应当以5年为标准。笔者认为应当以3年有期徒刑以下界定为轻罪适宜。主要理由如下:

 

一是从现行刑法上看,(1)刑法第7条第1款规定:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。(2)刑法第72条规定:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑。(3)刑法分则对许多犯罪规定的法定刑都是三年以下有期徒刑,或者第一档法定刑为三年以下有期徒刑。可见,在我国3年有期徒刑具有特殊的界分意义。二是从现行刑事诉讼法上看,我国刑事诉讼法第216条规定:适用简易程序审理案件,对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以组成合议庭进行审判,也可以由审判员一人独任审判;对可能判处的有期徒刑超过三年的,应当组成合议庭进行审判。从上述规定表明了最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪属于轻罪的立法意蕴。三是2020年10月15日,最高人民检察院检察长张军在向全国人大常委会报告人民检察院适用认罪认罚从宽制度的情况时,使用了3年以下有期徒刑作为确定轻罪案件的标准,这无疑形成了实务界对轻罪划分标准的共识。而不适用5年标准的原因在于5年标准的信号效用降低,灵敏度不高,所以必须换成更低的3年。因此,结合我国立法规定的缓刑适用条件和轻微刑事案件速裁程序、认罪认罚从宽制 度改革的实践,我国轻罪重罪的划分标准以3年为界应该更为合理。目前把轻罪界定为3年以下有期徒刑的犯罪的做法得到越来越多的认可。

 

主张以5年有期徒刑为界分点其基本理由是“我国整体刑罚设置偏高偏重,在该整体现状中,将5年有期徒刑作为区分标准是合适的。”这一观点在若干年前或许是可以被接受的,但由于自《中华人民共和国刑法修正案(八)》以来立法增设了大量法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪,刑罚设置偏高偏重的局面正在改变;而且随着我国全面进入小康社会,将来的刑罚设置总体上会偏低偏轻。所以,上述观点与理由可能有些不合时宜。还有学者提出以5年有期徒刑作为区分标准的理由是,在我国刑法分则中,最高刑为5年以下有期徒刑的犯罪占所有罪名的76.7%,这一比例与德国刑法中轻罪所占的比例(77%)大致相当;5年的分界线符合轻罪应占绝大多数这一应然性和世界性的规律。 这一理由尝试以通例增加说服力,一般而言是具有证成效用的。但我国刑法与德国刑法之间具有相当大的差异。具体而言德国的犯罪圈大于我国的犯罪圈,而且德国刑法分则的法定刑整体上明显轻于我国刑法分则规定的法定刑。既然如此,就难以根据德国的轻罪比例确定我国的轻罪范围。

 

第三,所谓实质与形式标准综合说,正如我国学者提出的:以法定刑(形式标准) 作为界定立法上轻罪的一般性标准,同时考虑到不同类型犯罪的性质、危害程度是不同的,结合犯罪与法定刑轻重来综合考虑刑罚适用以及是否适用轻罪政策。根据二元标准说,判处 3 年以下有期徒刑的犯罪并不都是轻罪, 还要考察实质根据, 即如果行为的社会危害性较为严重,同样不能归之于轻罪的范畴。这种观点貌似全面,实际上消除了形式标准的可操作性,使得界分不再具有明确性,此外该学说还保留着我国犯罪概念定性+定量的思路,这与提倡再法典化将犯罪概念设立成形式要件的主张不相符。也就是说, 轻罪与重罪的区分只能坚持法定刑标准,法定刑之设立已经考虑了行为的危害性程度,完全没有必要在法定刑以外再去寻找所谓实质标准。

 

在形式标准说中,学界还对是采用法定刑或者宣告刑有争议。笔者认为应当采用法定刑。主张应是宣告刑的观点,例如“从理论上说,轻罪可以划分为‘法定的轻罪’(或‘本来的轻罪’)和‘事实的轻罪’(或‘减轻的轻罪’),即刑法分则规定的最高刑为3年有期徒刑的犯罪属于法定的轻罪,犯罪人所犯之罪的最高刑为3年以上有期徒刑,但因为具有减轻处罚情节使得法院在3年有期徒刑以下判处刑罚的,属于事实的轻罪。事实的轻罪是最后确定的宣告刑,意味着适用性将会更加精确。”又如“宣告刑不仅考虑了具体的犯罪行为和犯罪情节,而且考虑了犯罪人的认罪、悔罪情况及一贯表现,是综合犯罪行为和犯罪人两方面因素作出的科学的量刑结果。”不过,笔者认为刑法明文区分轻罪与重罪,则宜以法定刑为标准,而不应以被告人被实际判处的刑罚为标准,否则就会导致刑法中与轻罪相关的规定不具有明确性与合理性。此外,笔者还认为轻罪的划分标准是立法应当解决的问题,事实的轻罪是解释论,两者不能相通。

 

当然,对我国刑法中轻罪概念的理解, 最大的问题还不在于划分标准,而在于是否应当区分纯正的轻罪和不纯正的轻罪。纯正的轻罪,是指最高法定刑为 3 年有期徒刑以下的犯罪。这个意义上的轻罪是一种独立的犯罪类型,因而也可以称为罪名意义上的轻罪。例如,刑法第133条之一规定的危险驾驶罪的法定刑是:拘役,并处罚金,因此其属于轻罪。不纯正的轻罪是指无论犯罪的最高法定刑是否3年有期徒刑,只要该罪的法定刑中包含 3 年以下有期徒刑的量刑幅度,该部分犯罪就属于轻罪,因而也可以称为罪量意义上的轻罪。例如,我国刑法第 264 条规定的盗窃罪分为三个罪刑单位: 数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、 携带凶器盗窃、扒窃的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。在上述三个罪刑单位中,第一个罪刑单位的盗窃罪是轻罪。就盗窃罪而言,可谓轻罪和重罪并存。在我国刑法理论对轻罪的讨论中,最大的失误是没有严格区分上述纯正的轻罪和不纯正的轻罪这两种性质不 同的轻罪。应该指出, 纯正的轻罪和不纯正的轻罪在性质上存在明显区分,如果将其混为一谈,则所谓轻罪刑事政策就会失去针对性。例如,犯罪化或者非犯罪化的刑事政策主要是针对纯正的轻罪而言的;至于刑罚轻缓化或者非监禁化的刑事政策则主要是针对不纯正的轻罪而言的。因此,虽然上述两种情形都属于轻罪的范畴,但是在具体论述中一定要将两种轻罪严格界分。

 

三、轻罪化立法的正当性

 

近年来,刑事立法呈现活跃化的态势。从刑事参与社会这里的角度上看,刑法的地位从事后法逐步前移至事前法,法益保护的角色也不再着眼于实害,而是避免实害发生的风险预防。在预防型刑法的驱动下,犯罪圈逐渐呈现严密势态,刑法结构开始从“厉而不严”向“严而不厉”转换。在司法实践中,我国犯罪结果呈现“双升双降”,对此有学者总结,我国正式进入轻罪时代。轻罪化时代代表着立法增设轻罪已经成为当下的立法趋势。但是刑事立法将可以由行政法等规范调整的行为纳入刑法范围,其正当性何在?

 

不少学者认为,我国刑法修正案增设轻罪罪名的历史背景是劳动教养制度的废除。 随着劳动教养制度的废除,我国违法犯罪行为制裁体系的“三级制裁体系”被打破。劳动教养制度发挥着衔接刑事处罚与治安处罚,主要处罚轻微犯罪行为和严重的行政违法行为。作为我国特定历史条件下创设的一种法律制度,它对于维护我国社会治安曾经发挥了重要作用。但是,随着刑事法治的发展,劳动教养制度违反比例原则的不合理性日益凸显。具体而言,劳动教养制度名义上是一种强制性教育改造的行政措施,或者说是一种行政处罚措施,针对的主要是轻微违法且不构成犯罪的人,但是,在剥夺人身自由的程度和期限上,劳动教养都比适用于犯罪人的管制和拘役这两种刑罚严厉很多,甚至比短期有期徒刑还要严厉,这就造成了所谓的行政处罚比刑罚还要严厉的荒谬结果。经过长久权衡后, 2013 年12月28日全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》 ,这意味着已实施50多年的劳动教养制度正式退出了历史舞台。在劳动教养制度废除以后,对于一部分作为劳动教养对象的轻微犯罪人如何处理就成为一个亟待解决的问题。 由于对原属于劳教制裁范围的违法行为仅依靠行政制裁并不足以收到相应的惩戒效果,因此劳教制度被废除后,其制度功能在很大程度上就需要由刑事制裁来承担。这必然会对我国传统的刑事制裁体系带来一定的影响,表现之一就是适当扩大刑事制裁的范围,也就是说将原属于劳教制裁范围的违法行为作为轻罪,经过刑事司法程序予以适当的制裁,就成为我国刑事立法的一种理性选择。这正是部分学者主张的劳动教养的废除必然导致轻罪立法,“在我国劳动教养制度废除以后,立法机关在刑法中设立了相关轻罪,以此弥补劳动教养制度废除以后留下的处罚空隙。与此同时,我国最高司法机关通过司法解释的方式,对某些犯罪的数量要素予以降低,以此容纳原来受到劳动教养处罚 的轻微犯罪行为。因此,在后劳动教养时代,我国出现了一个犯罪化的立法过程, 这里的犯罪化主要是指增设轻罪,由此引发轻罪范围的立法扩张。”

 

但是这个观点在理论界存在着争议,因为有反对观点提出,轻罪立法与劳动教养废除之间存在误解,轻罪立法不是出于填补劳动教养制度废除后留下的社会空挡。也就是说,该观点认为,从我国颁布施行的十一部刑法修正案来看,一共新增 28 个轻罪,但这并不是代表着我国是以轻罪立法为主线,反而表现的是“轻重并进,重罪为主”的立法特征。而对于认为轻罪化的立法正当性依据在于消减废除劳动教养制度带来的负面影响的认识,该学者却不以为然。其认为“之所以屡被用于渲染当前的犯罪化立法及其趋势,源于对‘废除劳教制度’法治意义的误解。劳教制度被废的根本原因在于,其从教育帮扶性措施异化为罪刑失衡的监禁处罚,因而轻罪化立法不应是‘劳教功能’的栖身之所。”

 

除了劳动教养制度的废除为轻罪设立打开了大门以外, 宽严相济刑事政策的实施也起到了助力作用。我国是一个崇尚以政策治国的国度,在我国社会进入平稳发展阶段以后,我国出台宽严相济刑事政策, 以此取代“严打”的刑事政策。宽严相济就是将严厉和轻缓这两个方面有机地结合起来,由此取得了较好的社会效果和法律效果。在宽严相济刑事政策的指引下,对我国刑罚结构进行调整的必要性提到立法机关面前, 轻罪立法成为一个时期立法工作的重中之重。刑法修正案 (八) 到刑法修正案(十二)在扩张刑事法网、 扩大犯罪圈的维度上进行的刑法修正,不仅展现了刑法干预早期化的趋势, 而且突出了干预能动化的诉求。” 刑法立法以一种前所未有的积极姿态进行轻罪立法,在一定程度上改变了我国刑法中的犯罪结构,轻罪无论是在数量上还是在分布上都引起广泛关注。就刑罚而言, 虽然轻罪的增设并没有从根本上扭转我国刑法的重刑结构, 但是随着轻罪的增加,重刑与轻刑之间的比例发生了一定的变化(双升双降)。所有这些变化,都会对刑法功能产生重要影响。

 

四、轻罪范围扩张方式

 

近年来,我国刑法立法的一个明显变化是轻罪犯罪圈的扩张,很多违法行为被纳入刑法中成为轻罪。经过分析计算,自1997 年现行刑法颁布之后,从 1999 年《刑法修正案》到 2023 年《刑法修正案(十二)》,12 部刑法修正案总共新增了 76 个罪名。可以预见,在今后一段时间内,刑法参与社会治理的范围还将不当扩张。轻罪化立法将原本由民事法、行政法调整的行为犯罪化是目前学界争议热烈焦点。中国刑法学界对于刑法立法的讨论围绕着刑法修正案新增的轻罪是否可能导致刑法象征性、处罚前置化的中心,展开了积极刑法观与消极刑法观之争。

 

(一)积极刑法观提倡说

 

关于积极刑法观的基本观点大致可以简化为:(1)刑事立法增设新罪不会带来刑法过度干预的系统风险,犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾,因为刑法的谦抑性并不反对在现代社会增设必要数量的新罪。(2)犯罪圈扩大的立法趋向,是当代中国社会治理与社会控制的客观需要。目前新技术的发展、运用,出现了新的、需要保护的权利,而传统的监管手段有限无法有效遏制违法犯罪行为。(3)受“严而不厉”立法结构的影响,积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成,前者强调刑事法网规制上从“不严”到“严”,后者主张具体刑罚适用从“厉”到“不厉”。相较于大陆法系国家的刑法,我国刑法犯罪圈小,旨在重点打击严重的犯罪行为,为了改变我国重刑特色的“小刑法”,需要扩大犯罪立法,且是轻罪行为。面对一直扰乱社会的行为,若不增加刑罚手段,容易导致社会失序;而若将这些行为都引入治安处罚措施,不仅会造成行政权的膨胀,还会有违人权保障。因为有的治安处罚措施直接剥夺行政处罚相对人一定期限的人身自由,具有相当程度的严厉性,但其由公安机关一家独立决定并执行,缺乏司法审查和制约机制,被处罚者的辩护权利及其救济措施得不到保障。将轻微危害行为犯罪化在性质上属于行政权的司法化改造,符合法治国家的建设方向。

 

理论界支持积极刑法观的理由林立有余,例如有论者认为,在立法相对消极的时代,由于规范供给的缺乏,司法在特定案件中不得不通过“软性”适用“口袋罪”,实现刑法参与社会治理的“刚性需求”。欲实现妥当的处罚,刑法上必须要有可以“分流”的罪名,否则就不可能制止司法机关利用“口袋罪”进行“软性解释”的冲动。而立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪,是避免司法机关类推适用刑法的最佳路径。增设的轻罪使得原本需要适用“口袋罪”评价的行为,有了相对应的新的罪刑规范。不断推进的轻罪立法可以提供更为充裕的裁判支撑,消除司法适用的困惑,防止“口袋罪”的误用和滥用,最终实现妥当的处罚,因而具有重要的现实意义。又如有观点认为轻罪化现象实则反映对积极刑法观的提倡。积极刑法观基于:(1)保护法益的需要。也就是说,社会的发展客观上导致侵犯法益的方式变得多元,且对新型法益侵害行为不宜都用重罪规制,故轻罪化成为一种应然走向。(2)与刑法谦抑精神的契合。轻罪的设置有利于更加准确地定罪和量刑,与刑法谦抑精神存在本质契合。再如有学者从轻罪立法与法治原则关系的角度,阐述了轻罪立法的必要性:(1)笼统地说刑法工具主义破坏法治,缺乏理论与实证依据。(2)降低犯罪化程度,并不等于符合法治原则。(3)诚然,从一般意义上说,增设轻罪增加了国家刑罚权滥用的机会,但是,将大量犯罪行为作为行政违法行为,由行政机关直接处理,则增加了国家行政处罚权滥用的机会,并不利于保障人权,因而不符合法治原则。第四,轻罪立法并不违反法治国的比例原则。第五,轻罪立法有利于实现法治所要求的公平正义。

 

(二)积极刑法观反对说

 

关于积极刑法观反对说——消极刑法观则认为动辄将违法行为入刑与刑罚的方法本意不符。消极刑法观中具有代表性的观点是以工具主义解构目前的刑事立法。近些年刑事立法呈现过度犯罪化的倾向,而过度犯罪化正是刑法工具主义的体现。过度犯罪化的一个表现是,将治安违法(行政违法)行为升格为犯罪。亦即,将违反治安管理法的行为规定为轻罪,国家刑罚权的恶性膨胀和公民个人权利与自由的严重萎缩。亦或者“新增罪名,它们无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行,国权刑法的观念仍然深深根植在立法者的脑海中,民权刑法的观念离我们仍很遥远。”

 

理论界对积极刑法观的反对之声不绝于耳。例如有学者对于我国目前的轻罪立法提出了三点批判:一是轻罪立法不能改善重刑刑法,轻罪与重罪的二分也备受争议,轻罪理论已无法为刑事立法提供正当性支撑,它也不具备判断将何种不法行为纳入轻罪中从而避免用重罪进行非难的能力。二是轻罪立法难以贯彻“宽严相济”刑事政策。调整罪刑结构的首要任务是去重刑化,再调整罪名体系以填补处罚漏洞,否则便容易将刑法推到“又严又厉”的轨道上。妨害安全驾驶罪、袭警罪和妨害公务罪的例子均表明,我国轻罪立法虽然使法网严密,但却忽视了刑法的谦抑性。三是轻罪立法不符合法治的基本要求。我国轻罪立法的扩张化趋势,反映出积极预防性刑法观指导下的刑法活跃化,然而,刑法是其他法律的制裁力量,积极性预防性刑法不符合法治国刑法的精神实质。刑法不能将国家认为有必要的任何事情都作为犯罪处理。也有论者认为,作为刑法立法的指导思想和一般原则,积极刑法观并不值得提倡。“首先,在任何时代,刑法并非国家的福利机制,以限制和剥夺公民权利的方式保障公民权利,本质上是一种悖论性制度。刑法的性质天然决定了其没有积极的正当性和必要性。其次,刑法面对社会发展中的新型危害行为,增设新罪,及时作出回应,这并非积极刑法观之体现。相反,面对新型严重危害行为,刑法无动于衷,是刑法的渎职。积极刑法观强调的是发挥刑法对“规范社会生活方面的引导和推动作用”,但刑法的性质和悖论性特征决定了其难以担负起对社会的引导和推动作用。刑法在性质上属于保障法和补充法,民法要扩张,刑法要谦抑。再者,现代文明社会应提倡和平,克制惩罚,积极刑法观是一种提倡惩罚的社会治理模式,刑罚的适用虽然有合法的形式,但在性质上仍然是一种惩罚,与文明社会倡导的和谐、宽容、友爱的社会价值不相容。在制度文明的意义上,积极刑法观不值得推崇和提倡。”

 

(三)轻罪立法中立说

 

轻罪立法中立说包含着(1)折衷刑法观;(2)摒弃积极、消极刑法观,将刑事立法看作是正常流程。首先关于折衷刑法观。理论界在积极、消极刑法观的场域中争论的过程中,有学者提出了一种稳健型刑法立法观。立法机关工作人员指出, “从构建和谐社会的长远目标出发,要充分发挥刑法的积极作用,必须把刑法在适用中可能产生的负面影响限制在最小的范围内,是提高执政能力必然要求。要做到这一点,最有效的方法之一,是从立法上对刑法的适用加以控制。在刑事立法时,既要充分考虑打击犯罪的需要,又必须采取特别谨慎的态度,始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围,在对罪名和刑罚的设定上,都应当是适度的,防止刑法的扩大适用。”折衷刑法观的学者对积极刑法观与消极刑法观进行了分析,解读出自己的学术观点。例如有学者认为,消极刑法观主张限制国家权力,侧重于刑法的人权保障,是对仅仅将刑法机能局限于单向性“刀把子”功能的一种纠偏,有值得肯定的一面。积极刑法观基于当代社会发展的现实,主张发挥刑法 在社会治理中的积极作用,以解决突出的社会矛盾,也有合理性。但是,消极与积极刑法观也都有偏颇之处,需要兼顾两种刑法观,在刑法迭代变革与发展中,对刑法的过度扩张仍需要保持足够的警惕。其次,在摒弃抽象谈论积极刑法观与消极刑法观的论者认为目前的刑法观是“形而上地、抽象地争论或谈论积极刑法观或消极刑法观,是没有实际意义的……根据惩治犯罪的需要增设新罪,本是正常的刑事立法应有之义,以此应有之义论及新罪增设,谈不上是所谓积极刑法观的立场。至于在某项规范、某个罪名是否需要增设方面存在争论,也是再正常不过的事情,与刑法观积极还是消极并无任何关系,不能因为某些学者反对设立某一项规范或者整体上抽象地论及刑法立法必须谨慎、防止随意增设新罪,就将这种立场以偏概全地贴上“消极刑法观”的标签。”

 

笔者认为晚近刑法立法所呈现出来的拓宽处罚领域、法益观的转变的特点说明,与传统刑法理念不同的刑法立法观在中国已经确立。在刑法立法任务完成之后,那么,学者的使命主要不在于批评,而在于合理地进行解释。目前的轻罪立法具有一定的现实合理性,学界的相关批评在很大程度上仍然受制于传统刑法观,即古典理念型刑法观。但是,这种刑法观念所面对的社会情势、其所针对的行为危害,都与今天有很大不同;其关于刑法谦抑性原则如何约束立法权的假定,未必符合实际。同时,笔者还认为许多学者对晚近刑法立法的活跃性给予了激烈批评的主要因为在于,这些学者的刑法立法观并没有随社会情势的变更而进行适度转变。传统刑法观过于注重客观的、自然科学意义上的结果以及因果关系的传统刑法。在当下高科技犯罪、网络犯罪等众多风险的社会里,再要求刑法的处罚只能限定在不法特征明确的实害犯,对不作为犯、未遂犯、抽象犯尽量不予处罚的立法方案,是不足以适应社会的发展变化的。

 

当然,认同立法要体现一定程度的时移世易,并不是意味着要采用激进的刑法观,刑事立法依然要贯彻法治立场。因此,我们应当坚守立法是对传统刑法观进行适度修正。要做到这一点,从宏观层面来说,积极刑法观下的立法进行的是适当犯罪化。也就是说,立法要反映犯罪形式的变化也要满足科学立法的现实要求。轻罪时代的积极刑法观在立法时要充分体现宽严相济的刑事政策,适时推进非犯罪化的刑事立法。从微观角度,立法、司法阶段应做到结合宽严相济刑事政策,在判断犯罪的社会危险性,犯罪人的人身危害性,若情节轻微,可以大胆使用非刑罚化的处理方法以及大胆适用非监禁刑。

 

值得一提的是,不少不支持轻罪入刑的观点理由并不能因为持相反观点而不具有合理性。例如有学者提出,(立法)预防过度化会动摇刑事法治根基。大量增设轻罪, 将一般违法行为犯罪化, 实质上属于低效、无效的犯罪化,不仅立法无法产生预期效应,还造成立法资源的严重浪费。又如有人认为,基于我国长期以来形成的法律文化,在我国行政机关的行政权极大,在我国,轻罪立法不单涉及犯罪门槛的降低,还涉及行政权与司法权的划分这个重大问题。在我国行政权与司法权的功能、定位、权力范围以及关系没有改变的情况下,通过降低犯罪门槛扩大刑罚权范围,本质上是以刑罚权替代行政处罚权,实际上是强化刑法适用,提升对行为的处罚。这都是在提醒轻罪化立法不能激进,要既能适应社会发展,有能坚守法治原则,不是任意行为都要立法。在积极刑法观,如不少学者寄希望轻罪立法能限制行政权,推进行政权的司法化改造。现实的情况并非如此。近年,行政拘留也一直处于扩张中。比如,行政拘留呈现出由治安性拘留向治安性拘留与非治安性拘留并重的发展趋势。劳动教养制度被废止后,我国的刑罚权和行政拘留都处在扩张中,理论上所期待的轻罪立法对剥夺和限制人身自由行政权的法治化改造,不符合实际情况。因此在立法的过程中,不能入刑就不再顾虑。我国的轻罪化立法还要与其他部门法有效衔接,避免形成“轻罪带来司法成本提升和犯罪人数量攀增,国家与犯罪人两败俱伤,并不意味着治理效能提升。”的局面。

 

五、轻罪立法后续治理问题

 

轻罪入刑, 不能一入了之。党的二十大报告强调,要完善社会治理体系,提升社会治理法治化水平。“面对大量的轻罪案件,如何针对轻罪案件特点,实现轻、重罪区别治理,推动罪刑合理化、均衡化,成为新时代国家犯罪治理的重大命题。”  也就是说, 要实现我国“严而不厉”的罪行结构,除了轻罪法定刑较轻、轻罪的处罚体系、轻罪的诉讼程序以外,还应当完善相关的配套措施。其中前科制度和犯罪附随后果两个配套设施最引人注目。

 

(一)轻罪的前科消灭

 

轻罪化的立法虽然有其合理性,但由于我国缺乏前科消灭制度,导致普遍存在“轻罪不轻”的现象,甚至出现了犯罪的直接后果与间接后果轻重“倒挂”的不正常现象。也就是说,绝大多数的轻罪之人,在接受完刑罚改造后,其仍要面临一系列后续前科处罚( 如前科报告义务、从业资格限制、限制积分落户等),这种犯罪行为与处罚后果不成比例的现象,严重背离了民众的正义感,也容易滋生社会不稳定因素。

 

正是因为非刑事领域的附随后果缺乏合理性,至少过于严苛,所以,许多学者主张设立前科消灭制度。关于前科消灭的方式,理论界提出了不同的主张。例如,有的人认为可以通过在刑法典直接规定前科消灭,并对前科消灭的基本条件上有所规定:首先应当将侵害特殊利益的犯罪(危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会犯罪)、高度再犯危险的犯罪(性犯罪、毒品犯罪)和严重背离人民感情的犯罪(贪污腐败犯罪、食品药品犯罪)排除在前科消灭制度之外。在时间条件上,应当设置一定的考验期,可依据宣告刑分段设置。在悔改条件上,一般而言,只要考验期未有新罪,便视为悔改。但是,如果行为人在考验期内另有犯罪的,则前科消灭期间中断,已经过期间归于无效,待后罪刑罚执行完毕后,与后罪前科消灭期间合并计算。程序上可考虑多轨并行的消灭程序。前科消灭的法律效力应当是消灭规范性评价,而对于消灭后的犯罪记录处理应当采取前科封存的方式。为配套该制度的构建,刑法领域应当在前科消灭的前提下免除前科报告制度和累犯制度,非刑法领域应当清理不合理的前科规定。有的学者主张可以仿照追诉时效的规定设置前科消灭的时间条件。亦即,故意犯罪被判处刑罚的,刑罚执行完毕后经过下列期限前科消灭:被判处缓刑的,缓刑考验期满;被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的,经过3年;被判处3年以上5年以下有期徒刑的,经过5年;被判处5年以上10 年以下有期徒刑的,经过10年;被判处10年以上有期徒刑的,经过15年;被判处无期徒刑、死刑缓期执行 减为有期徒刑、无期徒刑的,经过20年。还有的学者认为前科制度带来的附随后果是有一定的积极意义的,可是,倘若不修改现行法律、行政法规中关于犯罪附随后果的规定,罪犯人刑满释放后,仍然在很长时间内不能从事许多职业(等到前科消灭可以就业时,已经丧失了劳动能力),其子女的升学、就业等也依然受负面影响,同样不合适。所以该论者关于建立前科消灭制度的建议,是以认可现行的附随效果为前提的,主张与其建立前科消灭制度,不如删除其他法律、行政法规关于 犯罪的附随后果的规定,与此同时,将现行法律、法规中的附随效果变更为刑法上的资格刑内容。亦即,将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑,且该资格刑的适用以必要性与关联性为前提。

 

(二)轻罪的犯罪附随后果

 

犯罪附随后果是指刑法之外的法律法规、规章等规定的,对有犯罪前科者或其家庭成员、亲属等的特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。在2023 年“全国两会”期间,有政协委员提出取消对罪犯子女考公的限制,引发社会热议。

 

理论界对犯罪附随后果都认为欠缺规范,造成了刑罚体量轻而附随后果苛重的局面,成为轻罪化治理的掣肘之一,阻碍着轻罪治理体系的构建。

 

轻罪时代到来,增设大量的轻罪,结果犯罪人终身承担严厉的附随后果,这违反比例原则。例如,有学者指出:增设大量轻罪后,许多人因此被贴上了犯罪分子的标签,抬高了有前科的人的比例,在犯罪附随后果的作用下,有可能引发新的社会矛盾。“在我国,犯罪处罚的严厉性不但体现在以自由刑为主的刑罚结构,而且在于刑罚的附随后果严重,犯罪分子这一污名可能伴随终生。如危险驾驶罪,科处的刑罚虽然不重,但一旦被科处刑罚,几乎就列入了‘黑名单’,已经参加工作的,可能被开除或辞退,律师和医生被吊销执业资格,今后的就业乃至家庭都受影响,此种处处受限的后续结果严重不利于犯罪人重新融入社会。”犯罪附随后果给公民的直观感受,正如学者所言,“中国社会和国人自古以来对犯罪和罪犯就有根深蒂固的负面评价。虽然行为人因犯轻微罪行受到的刑事处罚并不算重,但其被定罪之后随之而来的‘行政罚’所产生的附随后果,制裁的严厉性在事实上远重于刑罚本身。”

 

有观点认为对犯罪附随后果制度规范化的主要方法有三:一是立法规范,即主张由刑法对犯罪附随后果加以规范;二是司法程序,三是构建配套制度,即通过设置相应制度来限制或者消除犯罪附随后果的不利影响,而不对犯罪附随后果本身加以调整或规制。在规制中要具体结合:(1)要明确犯罪附随后果的具体适用条件。(2)要建立下位规范失效制度。(3)犯罪人权利恢复与保障制度的系统化。(4)确立合理有效的救济机制。(5)相关规定竞合适用时遵循司法优先原则。应当废除刑法第37条之一第3款的规定,在刑法内外的职业禁止规定发生竞合适用时,应遵循司法优先原则。(6)构建犯罪附随后果数据库。立足于我国国情,同时借鉴美国创建犯罪附随后果数据库的有益经验,可以考虑制定《犯罪附随后果规范化条例》《全国犯罪附随后果清单》等。制定前者的目的是规范不同地区、不同层级以及不同领域等的犯罪附随后果,制定后者的目的是摸清我国犯罪附随后果的类型、内容、数量等基本情况并加以汇编、编目。

 

笔者认为轻罪治理不仅要严密犯罪网,还要考虑到犯轻罪者相应轻缓的刑罚处遇。前科消灭制度不仅有助于个人消除或减轻因犯罪记录而遭受的负面影响。这可以帮助他们更容易找到工作、租房、获得信贷和其他社会机会,恢复他们的社会地位和生活;还可以平衡个人权益和社会利益之间的关系。尽管个人有权获得新的开始,但同样需要确保公众的安全和利益得到保护。因此,前科消灭制度通常只适用于特定类型的犯罪和特定条件下的个人。现行有关犯罪附随后果的规定明显突破了自身功能的边界,乃至于与其要实现的功能并不协调甚至存在冲突。为了减少犯罪附随后果,需要加强犯罪预防、法律执法和社会支持体系。

 

 

参考文献:
[1] 万春:《学习贯彻习近平法治思想 推进中国式犯罪治理现代化》,载《国家检察官学院学报》2023 年第6 期。
[2]靳高风,张雍锭,郭兆轩:《2022—2023 年中国犯罪形势分析与预测》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2023 年第 2 期。
[3]敦宁:《刑法谦抑主义的西方立场与中国定位》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第 52 卷),法律出版社 2018 年版。
[4]张洋:《习近平在中央政法工作会议上强调:全面深入做好新时代政法各项工作促进社会公平正义保障人民安居乐业》,载《人民日报》2019 年 1 月 17 日,第 1 版。
[5]卢建平:《轻罪时代的犯罪治理方略》,载《政治与法律》2022年第1期。
[6] 高勇:《中国轻罪法律制度的建构》,法律出版社2019年版。
[7]童颜:《美国刑法中的重罪与轻罪》,载《现代法学》1984年第1期。
[8]陈朱承:《谈谈美国刑法中的罪和刑》,载《国外法学》1985年第1期。
[9]童颜:《第十四讲 关于四方国家重罪与轻罪的问题》,载《国外法学》1987年第6期。
[10] 高格:《论区分罪与罪的界限》,载《法学家》1996年第6期。
[11]周光权:《法定刑配置的合理性讨论——刑罚攀比及其抗制》,载《法律科学》1998年第4期。
[12]何秉松:《刑法典修行以来若干重要理论问题新探索(上)──<刑法教科书>(2000年版)的新发展》,载《政法论坛》2000年第3期。
[13]陈奇伟:《行政刑法界域探析——兼论<违法行为矫治法>的立法行为》,载《南昌大学学报(人社版)》2004年第6期。
[14]卢建平,叶良芳:《重罪轻罪的划分及其意义》,载《法学杂志》2005年第5期。
[15] 魏旋君,李凯俊:《轻缓刑事政策探索》,载《比较法研究》2007年第4期。
[16]闫俊瑛,刘丽:《论轻罪的刑事司法政策与诉讼机制》,载《法学杂志》2007年第5期。
[17]刘仁文:《关于调整我国刑法结构的思考》,载《法商研究》2007年第5期。
[18]卢建平:《犯罪分层及其意义》,载《法学研究》2008年第3期。
[19]夏黎阳:《论我国刑法犯罪概念的分离化》,载《社会科学研究》2008年第4期。
[20]王文华:《论刑法中重罪与轻罪的划分》,载《法学评论》2010年第2期。
[21]郑丽萍:《轻罪重罪之法定界分》,载《中国法学》2013年第2期。
[22]敦宁:《后劳教时代的刑事制裁体系新探》,载《法商研究》2015年第2期。
[23]王涛:《废止劳教制度对犯罪行为制裁体系的影响及其应对》,载《华东政法大学学报》2015年第4期。
[24]陆岸:《犯罪的边界——我国轻罪制度的立法思考》,载《河北法学》2012年第7期。
[25]王志祥:《我国刑法典的轻罪化改造》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期。
[26]蒋晗华:《法治理念下轻罪制度探析》,载《河北法学》2015年第6期。
[27]高勇,于逸生《论中国轻罪制度建构的必要性》,载《北方法学》2017年第3期。
[28]高勇,胡月《论中国轻罪制度建构的依据与程序构想》,载《法学研究》2017年第10期。
[29]周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,载《法学研究》2016年第4期 。
[30]何荣功:《我国轻罪立法的体系思考》,载《中外法学》2018年第5期。
[31] 梁云宝:《积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对》,载《政治与法律》2021年第7期。
[32]崔志伟:《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》,载《现代法学》2021年第6期。
[33]刘传稿:《轻重犯罪分离治理的体系化建构》,载《中国刑事法杂志》2022年第4期。
[34]徐岱,王沛然:《中国轻罪治理体系规范检视与路径选择》,载《社会科学战线》2022年第10期。
[35]陈兴良:《轻罪治理的理论思考》,载《中国刑事法杂志》2023年第3期.
[36]郭理蓉:《轻罪刑事政策研究》,中国法制出版社有限公司2023年版。
[37] 杜文俊:《论我国轻罪案件出罪机制的逻辑与路径》,载《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2023年第5期。
[38]闫俊瑛、刘丽:《论轻罪的刑事司法政策与诉讼机制》,载《法学杂志》2007年第5期。
[39]张明楷:《轻罪立法的推进与附随后果的变更》,载《比较法研究》2023年第4期。
[40]高勇:《中国轻罪法律制度的建构》,法律出版社2019年版,第13页。
[41]凌萍萍,焦冶:《我国刑事立法中的轻罪标准设置研究》,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2019年第1期
[43]曾军翰:《法治现代化语境下的轻罪治理》,载《人民论坛》2023年第17期
[44]张明楷:《轻刑化是实现严而不厉的关键》,载梁根林主编:《刑事一体化:源流、传承与发展——储槐植先生九秩华诞祝贺文集》,北京大学出版社2022年版。
[45]邹子铭:《轻罪扩张背景下的犯罪附随后果研究》,载《法学杂志》2023年第6期,第153页。
[46]卢建平:《为什么说我国已经进入轻罪时代》,载《中国应用法学》2022 年第 3 期。
[47]高长见: 《轻罪制度研究》,中国政法大学出版社 2012 年版
[48]冀洋: 《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》,载《东方法学》2022年第3期。
[49]梁根林:《刑法修正: 维度、 策略、 评价与反思》,载《法学研究》 2017 年第 1 期。
[50] 张明楷:《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》,载《现代法学》2020年第5期。
[51]马春晓:《行政犯理论的代际更新与本土建构 ——中国经济刑法学四十年的观察主线》,载《政治与法律》2022年第9期。
[52]蔡淮涛:《积极刑法观视域下我国轻罪化的理解解构与规制路径》,载《天津师范大学学报(社会科学版)》2023年第4期。
[53]谢望原:《谨防刑法过分工具主义化》,载《法学家》2019年第1期。
[54]刘艳红:《我国应该停止犯罪化的刑事立法》,载《法学》2011年第11期。
[55]杨楠:《我国轻罪立法的实践与反思 ——以刑法修正案(十一)为视角》,载《东方法学》2022年第6期。
[56]黄云波、黄太云: 《论稳健型刑法立法观》,载《中国刑事法杂志》2019 第 3 期。
[57]郎胜: 《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》,载《法学家》2007 年第 5 期。
[58]孙国祥: 《新时代刑法发展的基本立场》,载《法学家》2019 年第 6 期。
[59]肖中华:《轻罪的范围界定、设置原则与认定规则》,载《贵州大学学报(社会科学版)2022年第1期。
[60]刘艳红:《轻罪时代我国应该进行非犯罪化刑事立法——写在<刑法修正案(十二)>颁布之际》,载《比较法研究》2024年第1期。
[61] 姚贝:《论宽严相济形势政策视野下轻罪的处理》,载《学术交流》2008年第9期。
[62] 钱小平:《积极预防型社会治理模式下危险作业罪的认定与检视》,载《法律科学》2021年第6期、
[63]成功、刘树德:《轻罪时代的犯罪治理及其制度供给》,载《人民法院报》2023 年 8 月 25 日,第 5 版。
[64]郑丽萍:《违法行为犯罪化对刑法体系的建构与影响》,载《人民检察》2018年第7期。
[65]钱叶六:《审时度势,加快构建轻罪记录消除制度》,载《上海法治报》2023年5月26日,第B7版)。
[66]徐立,成功:《轻罪时代前科制度的内在诟病及其应对》,载《河北法学》2023年第5期。
[67]彭文华: 《我国犯罪附随后果制度规范化研究》 ,载 《法学研究》 2022 年第 6 期。
[68]孙天骄: 《罪犯子女考公限制要不要取消?》,载 《法治日报》 2023 年 3 月 9 日,第 4 版。
[69]孙国祥:《新时代刑法发展的基本立场》,载《法学家》2019年第6期。
[70]黄太云:《一般违法行为犯罪化倾向的系统反思》,载《法律科学》2022年第1期。

 


 

来源:中外刑事法学研究

作者:饶乾建,西南政法大学2023级刑法学硕士研究生