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一、引言

受新冠肺炎疫情、经济周期等因素的影响，近年来整体经济形势低迷，因非法集资暴雷、资金链断裂而破产的企业逐渐增多。同时，破产制度也在不断完善，正在寻求制度创新，以更好解决非法集资等“涉众型经济犯罪”企业的群众维稳、生产要素再流通、市场信心恢复等问题。

本文从刑民交叉领域角度，对集资款项的性质讨论展开，进而分析集资款项在破产程序中的处置措施，以供参考。

二、非法集资的定义

根据《防范和处置非法集资条例》，非法集资是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。根据《刑法》第176条、第192条，非法集资涉及的罪名主要是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，前述两个罪名均可成立单位犯罪。

非法集资活动涉及内容广，表现形式多样，主要涉及四大类型：债权、股权、商品营销、生产经营。其中，生产经营类型比较特殊，常常涉及企业的非法集资行为，如房地产企业将非法集资款投入商品房项目。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条“单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪”之规定，如前所述，房地产企业将非法资金款项全部投入商品房项目，则构成单位犯罪。

三、集资款项的性质

在维护社会稳定背景下，房地产企业的非法集资款不能简单通过刑事途径一判了之，还涉及购房人群体权益保障、复工续建保交楼等问题，此类问题在刑事程序中是无法完全解决的，可以寻求破产程序予以解决。因此，破产程序需要解决的关键问题是非法集资款项如何清偿，该问题需要弄清楚非法集资款的性质。

（一）集资款是货币，也是特定物，具有物权属性

首先，根据我国《刑法》第六十四条 “犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月25日）第五条“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”，非法集资款项应当被认定为犯罪分子的违法所得，应当予以追缴或者责令退赔。根据非法吸收公众存款案件判决书，常见表述“追缴本案非法吸收的资金，发还集资参与人，公安机关查封扣押的财产（详见清单）予以追缴，按比例发还集资参与人，不足部分责令被告人继续退赔”，可以看出非法集资款项采取追缴优先，退赔替代。即，非法吸收的资金等违法所得，因客观原因不能追缴到位的，以被告人合法财产作为退赔，笔者认为退赔是追缴的替代和补充措施，是刑法领域下物权变为债权的体现。

其次，货币因其高度流通性和替代性，遵循“占有即所有”规则，即任何占有货币的人都被推定为货币的所有人，强调以货币的现时占有状态判定其所有权归属。该规则的理论来自于德国马克斯•卡塞尔(Max Kaser)1937年发表的《物权法上的货币》一文，但同时卡塞尔认为一旦超出法律行为领域（如盗窃），货币的“占有即所有”规则是不适用的。

第三，司法实践中存在货币“占有即所有”规则的例外情形。例如，在青岛金赛实业有限公司（以下简称金赛公司）与河北银行股份有限公司维明街支行（以下简称河北银行）执行异议之诉案中，河北银行申请法院冻结了双驼公司的某账户，账户余额为0，后金赛公司向前述账户误汇948000元，河北银行申请执行前述账户中存款。最高人民法院认为，金赛公司向双驼公司误汇款项为事实行为，双方无移转该笔款项之合意，双驼公司并非该款的实际权利人，河北银行不得强制执行该款项。即，货币作为特定物，在可以被区分和没有交付的意思表示情形下，货币的所有权未发生转移。

综上所述，从法学领域和刑民法律规定来看，非法集资款项只有在被区分出来作为特定物时，才具有物权属性。如此，方符合法秩序统一原则。

（二）集资款项的物权属性因善意取得等客观原因“灭失”

如前所述，非法集资款从追缴变为退赔，意味着物权变为债权。在司法实践中，款项性质变化的常见原因有第三人善意取得或物的灭失导致客观上不能追缴。后者无需讨论已是公理，前者尚有争议。

第一，在刑法领域中，善意取得有明确规定，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第十条第二款规定“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）十一条第二款规定 “第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”。因此，在追缴不能时，只能采用追缴替代方式，“责令退赔”。

第二，根据《民法典》第三百一十一条“受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”，第三人因善意取得、所有权发生转移，则原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿，也就是集资参与人的物权请求权（返还原物）变为了债权请求权（赔偿损失）。

因此，在刑民领域，非法集资款项因善意取得，不予追缴，从追缴转变为责令退赔；在民法领域因善意取得，原所有权人享有相应债权请求权。非法集资款项的物权属性因善意取得而“灭失”，如物的灭失一样。

四、非法集资款项在破产程序中的取回和清偿问题

在破产程序中，非法集资款项的清偿应优先适用《企业破产法》及相关司法解释，破产法作为特别法优于一般法。具体如下：

（一）破产程序中集资参与人取回权行使的限制

取回权是指财产权利人向管理人主张返还或者交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。根据《企业破产法》第二十五条之规定，管理人的职责包括接管债务人的财产，这些财产可能包括破产企业基于非法集资行为所占有的款项。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条规定“下列财产不应认定为债务人财产……（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，结合前文关于非法集资款项特定物所述内容，可以推论非法集资款项因系特定物，所形成资金财产并非破产企业（债务人）合法占有的财产，不属于破产企业（债务人）财产。在破产程序中，财产权利人可以向管理人主张返还非法集资款项，但又因为司法实践存在诸多障碍，如非法集资的资金与破产企业的财产存在高度混同，又或者非法集资的资金被第三人善意取得、被消耗殆尽等情形，导致集资参与人在破产程序中的取回权不能有效行使，并且现有法律或司法解释未对非法集资款项的取回作出明文规定。

为解决非法集资犯罪企业涉案财产在破产程序中的退还或清偿问题，部分地方法院出台了相应指导性司法文件。例如，《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》（川高法〔2019〕90号）第四条第13问关于“在破产案件中，债务人或相关人员因涉嫌非法集资类刑事犯罪，相关刑事案件的被害人能否在破产程序中主张权利？”答复认为：“破产程序中涉及非法集资类犯罪问题时，首先应把刑事案件的涉案财产与破产财产进行区分。对于应返还给刑事案件被害人的特定财产，不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人；对于已无法区分或者无区分必要的财产，则应当纳入破产财产在破产程序中一并处理”。因此，笔者认为集资参与人在破产程序中行使取回权，需要具备以下条件：

首先，涉案财产与破产财产可以区分。结合前述最高人民法院审判案例和司法实践，区分标准应当以非法集资款项是否具有特定物性质。如前所述，非法集资款项被第三人善意取得，已不具有物的性质，则不能区分。如非法集资款项被消耗殆尽，则没有必要区分。具体而言，非法集资款项是否保存在特定账户且尚未使用，如：张三、李四分别给破产企业交付非法集资款100万元、200万元，公司以特定账户收取且仅有其二人款项，在案发时账户中尚有余额300万元，被公安机关查封。则该余额300万元可以作为特定物被取回。

其次，通过刑事程序退赔等方式返还。返还的财产或取回的财产，因刑事程序和刑事法律而被赋予了“特定物”的性质，非经刑事程序，不能返还。在刑事执行程序中，负责案件财产执行的主体是人民法院，案件被害人、集资参与人通过人民法院的执行程序获得案件分配款项。也就是说，非法集资案件的被害人、集资参与人不能直接向破产企业管理人主张取回权，而应由具体负责刑事案件执行事务的人民法院向破产企业管理人主张取回权。

第三，在破产程序中，取回权应当在破产企业财产分配之前主张，管理人认可后应当经破产受理法院许可或债权人会议同意后方可返还。

因此，在破产程序中，主张取回权只能由执行法院行使。执行法院应当以刑事裁判书为法律依据，向破产企业管理人出具刑事裁判文书、执行裁定书、协助执行通知书等法律文书。破产企业管理人收到后，及时对破产企业财产进行审查区分，如有第三人善意取得或消耗殆尽等不能区分的情形，据实函告执行法院，由执行法院依法终结执行程序；如能区分，则由管理人报告破产法院或债权人会议同意后将款项支付至执行法院，由执行法院按照刑事程序向集资参与人、被害人进行分配。

（二）非法集资款在破产程序中作为普通债权清偿

在企业破产受理后，非法集资案件的执行法院应当及时向管理人行使取回权，如无法取回或取回不足时，执行法院也应及时终结对破产企业的执行程序，告知非法集资案件的集资参与人、被害人可以向管理人申报债权。

首先，在破产程序中，权利人向管理人申报债权时，管理人应当按照《企业破产法》《民法典》及相关司法解释作为债权审核原则，不能将《刑法》及其相关司法解释纳入审查依据。因为《刑法》是规定犯罪和刑罚的法律，调整国家与公民之间的法律关系，不是用于处理公民与企业之间债权债务的法律，而且《刑法》的行使严格依照《刑事诉讼法》。因此，权利人向管理人申报的债权，不具有刑法意义上的“赃款赃物”或追缴“违法所得”的优先性或物权属性。

其次，企业如以借贷名义向社会非法集资所签订的借款合同，可参照《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》关于“鉴于非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系，只是前者因人数、情节、影响达到了需要刑事法律调整的范围而受到刑法的否定性评价…刑事案件被害人作为非法金融活动的参与者，其往往本身也具有一定的过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人，对其债权通常按民间借贷规则进行调整”之规定,则集资参与人的债权应当属于普通债权，不具有优先权。

因此，集资参与人的债权在破产程序中不属于优先债权。

来源：大成辩护人

作者：梁小龙，大成成都办公室合伙人

           李向兰，大成成都办公室专职律师