尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：股权转让；土地使用权转让；刑民关系；危害结果

一、问题的提出

　　土地作为稀缺的重要资源，是我国经济发展的重要生产资料。目前，我国土地市场主要分为两个部分，即以政府供应用地为主的一级市场与以市场主体之间转让、出租、抵押土地使用权为主的二级市场。为了维系土地市场的正常交易秩序，《城市房地产管理法》对于土地使用权的转让进行了严格限制，行为人只有在支付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书并完成开发投资总额的25%以上后，才能转让土地使用权。不仅如此，《刑法》还将以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权且情节严重的行为规定为犯罪。这些规定体现出国家对于土地使用权的转让持审慎态度，严厉打击违规转让土地使用权的行为，确保土地市场秩序的稳定。　　

然而，考虑到土地使用权转让的成本较高、难度较大，现实中不少企业以股权转让的方式变相达到土地使用权转让的效果，这是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，存在较大争议。对此，地方法院多将此类行为做有罪处理，但随着以股权转让方式转让土地使用权的日益普遍，学界主张无罪的观点越发有力，在公司享有土地使用权的情况下，股东转让部分或者全部股份的，不能认定构成非法转让、倒卖土地使用权罪。与之相呼应，司法实践中也出现了无罪判决，《刑事审判参考》第1451号指导案例——“青岛瑞驰投资有限公司、栾钢先非法转让土地使用权案”（以下简称“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”）系统阐释了股权转让不构成犯罪的理由，这表明对于此类案件的处理，司法实践的立场开始发生转向，即从有罪论转向无罪论。该案作为典型案例，成为分析股权转让是否构成犯罪的绝佳素材。本案基本内容如下：　　

2009年3月，栾钢先所在的瑞驰投资公司与商务区开发建设公司签订协议书，约定由瑞驰投资公司对青岛中央商务区地块进行开发建设。同年12月，栾钢先以瑞驰建设公司（该公司由瑞驰投资公司出资成立）名义通过招拍挂获得中央商务区地块，出让价款1.2亿元，并与青岛市政府签订国有建设用地使用权出让合同。2010年1月，在未支付全部土地出让金、没有取得土地使用权证书且未进行投资开发的情况下，瑞驰投资公司与华昱诚置业公司签订协议，将瑞驰建设公司100%股份转让给华昱诚置业公司。至2010年6月，华昱诚置业公司共向瑞驰投资公司支付4846万元，后者获利3999万元。　　

二审法院认为，瑞驰投资公司的股权转让行为不成立犯罪，理由主要有四点：一是股权转让与土地使用权转让存在本质区别，不能将公司内部的股权转让当然地等同于土地使用权转让；二是以股权转让方式转让土地使用权的行为符合公司法规定，不宜将未违反民事法律的行为作为犯罪处理；三是瑞驰投资公司虽然从股权转让中获利，但这是为了降低投资风险，并无明显的牟利目的；四是股权转让行为有利于提高土地利用效率、促进土地资源市场化配置，没有侵害土地市场交易秩序。与之相对，一审法院则认为，瑞驰投资公司转让土地使用权违反土地管理法规，在没有满足资金支付、开发进度等条件的情况下，以转让瑞驰建设公司股权的方式将土地使用权转让给华昱诚置业公司，牟取非法利益，构成非法转让土地使用权罪。　　

一审法院与二审法院针对本案得出截然相反的结论，其争议主要有三点：其一，股权转让与土地使用权转让是否具有同质性，民法上的股权转让是否可以被实质性地评价为刑法上的土地使用权转让；其二，以股权转让方式转让土地使用权的行为是（民事）合法行为还是违法行为；其三，能否将通过股权转让获得收益评价为“以牟利为目的”。事实上，理论界主张此类行为不构成犯罪的重要依据正是集中在前两点，即股权转让与土地使用权转让的异质性与股权转让行为本身的民事合法性，其背后的深层逻辑在于民法规范对刑法规范的适用存在制约——刑法不可以将民事合法行为作为犯罪处理。　　

若想对此类行为予以妥善规制，需要在厘清刑民关系的背景下展开三点讨论：一是刑法能否“刺破”股权转让这一民事外观，将股权转让实质解释为土地使用权转让；二是以股权转让方式转让土地使用权的行为是否属于民事合法行为，“民事合法则刑事不成立犯罪”能否成为案件处理的一般原则；三是除了上述两点，是否存在其他途径（如欠缺牟利目的、没有法益侵害性等）对此类行为的犯罪成立范围予以合理限定。

　　以下将结合“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”，试对上述问题展开论述。

二、民事外观不能阻碍刑法的适用

　　关于以股权转让方式转让土地使用权的行为是否构成犯罪，有罪论与无罪论之争的逻辑起点为，股权转让是否可以被解释为土地使用权转让。有罪论直接将股权转让等同于土地使用权转让，并在后者违反土地管理法规的基础上认定为犯罪；与之相对，无罪论只有否认股权转让与土地使用权转让的同质性，将行为定性停留在股权转让层面，才能回避土地使用权转让本身的行政违法性，进而以股权转让民事合法为由阻却犯罪的成立。　　

（一）根本分歧：刑法能否穿透民事外观　　

关于股权转让与土地使用权转让之间的关系，无罪论与有罪论的分歧存在两个方面：其表面分歧在于，无罪论关注两种转让的差异性，有罪论强调两种转让的关联性；表面分歧背后的根本分歧在于，无罪论主张民事外观影响犯罪的认定，有罪论没有将民事外观作为犯罪认定的考量要素。　　

1.股权转让与土地使用权转让的差异与关联

无罪论主张，股权转让与土地使用权转让不能混为一谈。“公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系”，二者在构成要件、转让条件、登记部门、发生税费以及适用法律等方面存在不同。其中，最为重要的差异是转让主体不同，股权转让只会导致股权主体（即公司股东）发生变化，而不会使土地使用权主体发生改变，后者一直归属于公司。除此之外，在“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”中，二审判决还从转让标的与转让效果两个方面阐释股权转让与土地使用权转让的差异性。在转让标的方面，股权转让仅涉及股东对公司财产支配参与权与收益分配权的转让，并不涉及公司特定实体资产（即土地使用权）的转让；在转让效果方面，股权转让要求工商登记部门变更股东登记事项，而土地使用权转让则要求土地使用权证记载的使用主体易名，并重新核发产权证。基于上述差异，不能将股权转让解释为土地使用权转让。　　

与之相对，有罪说主张，股权转让与土地使用权转让本身属于“表里关系”。虽然形式上股权转让看似没有导致土地使用权发生变化，但实质上转让股权的股东获得了与直接转让土地使用权相似的收益。在整个过程中，“以股权转让为形式，但其根基仍然在于土地使用权本身特有的资源属性和财产权属性，股权转让事实上可以达到土地使用权转让的效果。”尤其是当公司所有资产集中在一块“裸地”时，股权转让可以完全等同于资产转让（“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”即为典型代表）。因此，以股权转让方式转让土地使用权是通过股权这一“表象权利”的转让，达到土地使用权这一“实质权利”转让之目的。司法实践中，有罪判决多以“进行公司股权转让等合法形式为名，行非法倒卖土地使用权之实”、“形式上符合法律规定，但实质上通过合法手段掩盖其非法倒卖土地使用权的目的”、“以转让公司股份名义转让涉案土地使用权，属于以股份转让形式掩盖非法倒卖土地使用权目的的行为”等为由，认定成立非法转让、倒卖土地使用权罪。　　

2.民事外观是否与犯罪认定相关联　　

虽然无罪论侧重两种转让的差异性，有罪论侧重两种转让的关联性，但即便是有罪论，也承认股权转让与土地使用权转让并非同一内容。两种转让属于“表里关系”本身就说明不能将二者完全等同，土地使用权转让虽然在实质层面与股权转让互通，但在形式层面，两种转让存在明显差异，而后者正是无罪论所阐释的内容。换言之，无罪论与有罪论都承认股权转让与土地使用权转让在形式上的差异，但无罪论对于二者关系的分析停滞于此，而有罪论则在认可形式差异的基础上，进一步探究股权转让与土地使用权转让的内在一致性。因此，无罪论与有罪论的根本分歧在于，是仅形式地把握股权转让与土地使用权转让的不同，还是要透过形式对二者的内在关联进行实质分析。学者将此分歧背后涉及的刑民关系问题，聚焦于刑法能否刺破民商事外观或民事法律关系的面纱。　　

例如陈兴良教授认为，如果一个案件形式上看似构成刑事犯罪，但实质上是民事法律行为，则不能刺破民事法律关系的面纱进而认定为犯罪。在以股权转让方式转让土地使用权的案件中，不能刺破股权转让的面纱认定成立非法转让土地使用权罪。又如简爱博士指出，当民商事权利的外观和内容具有合法性或合理性时，刑法不应认定股权转让行为构成犯罪。再如吴加明博士主张，刑事实质能否刺破民商事外观需要将民事外观与商事外观做区别处理，由于在外观主义问题上，商法较之民法贯彻地更为彻底，在多数情况下商事案件仅做程序审查，不做实质判断，所以刑事刺破民事外观要大胆，而刑事刺破商事外观要谨慎。在以股权转让方式转让土地使用权的案件中，由于在公司法上形成了合法的商事外观，故刑法不能轻言刺破，此类行为不宜认定为犯罪。　　

因此，无罪论强调刑法不能刺破股权转让这一民事权利外观，该外观阻断了刑法的具体适用，民事外观主义被纳入刑民关系的处理之中；反之，有罪论未曾考虑民事外观的相关理论，民事外观主义对于刑法的适用没有任何影响，从而直接将股权转让实质评价为土地使用权转让。问题是，何谓民事外观主义，刑法能否完全突破民事外观进行实质判断?　　

（二）民事外观主义之厘清　　

民事外观主义是指，权利所形成的外部表象与权利的真实内容发生龃龉，当事人之间的意思、权利等因素表里不一，此时应对有理由信赖特定外观的当事人一方提供保护，转由真实权利人承担民事责任。该理论主要适用于表见代理（《民法典》第172条）、善意取得（《民法典》第311条）、越权代表（《民法典》第504条）以及保理合同虚构应收账款（《民法典》第763条）等规定。例如在表见代理中，立法者之所以将欠缺被代理人真实意思表示的合同认定为有效，是因为相对人针对行为人具有代理权这一外观形成了合理信赖，为了保护信赖利益，维护交易安全，只能在一定程度上牺牲被代理人的利益。　　

在司法实践中，民事外观主义的适用必须受到严格限制，因为民事权利义务的形成应当以当事人真实的意思表示为基础，但在民事外观主义中，当权利外观与权利的真实内容不一致时，前者成为法律适用的依据，这在以真实权利义务为轴心的私法体系中极具特殊性。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）明确指出：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。”外观主义只存在于对信赖利益予以侧重保护的部分例外场合，无论是民事审判还是商事审判，原则上都应采取穿透式审判思维（尤其是在处理民商事审判与行政监管等之间的关系时），透过外观探求真实的法律关系，明确当事人真实的意思表示。　　

因此，民事外观主义适用于权利外观与权利内容相冲突的场合，当第三人基于对权利外观的信赖而对权利的真实内容产生了错误认识时，通过牺牲真实权利人的利益来保护善意第三人的信赖利益的做法，本身属于突破民事主体真实意思表示所形成的权利义务关系的一种例外性规定。在以股权方式转让土地使用权的场合，无罪论主张“不得突破民商事外观”的观点与外观主义之内涵存在明显错位。其一，所谓的股权转让之“外观”不涉及第三人信赖利益的保护，转让股权方与取得股权方对于股权转让本身以及股权转让能达到土地使用权转让之效果等方面均存在真实的意思表示，此时的权利外观与权利内容具有一致性，取得股权方不存在对权利真实内容的误认，不属于外观主义的适用范围。其二，外观主义作为一种例外性规定，“重外观、轻实在”的做法必须予以严格限制，而“穿破外观、探究实在”才是民商法规范适用的一般原理。即便商法较民法更加注重外观主义，也不能动摇其只能作为例外性规定的基本立场。既然外观主义不能成为民商事规范的一般原则，也就不可能成为处理刑民关系的一般原理，以股权转让方式转让土地使用权的刑法认定与民事外观主义之间不存在必然关联。　　

（三）刑法对民事外观主义的彻底否定　　

退一步讲，即便将外观主义更为抽象或笼统地理解为外观优于实在，尽可能地将无罪论（股权转让之外观优越于土地使用权之实在）与外观主义涉及的典型事例（善意取得、表见代理）相统合，刑法也应当彻底摆脱外观主义的“束缚”，对犯罪的成立进行实质判断。　　

在民商事领域，对于权利义务的认定之所以（有限度地）重外观之表象、轻内在之实质，源于对财产动态安全的保护。现实生活中，财产安全分为两个侧面，一是“所有的安全”，即拥有财物之人在社会生活中的安全，二是“交易的安全”，即交易财物之人在社会生活中的安全；前者指向“所有之持续”这一静止状态的安全，后者指向“所有之获得”这一运动状态的安全。静态安全维系着财产真实的权利义务关系，确保财产所有者享有的财产权受到法律保护；动态安全维系着财产交易秩序的稳定，确保财产在市场的流通过程中顺畅高效。　　

民事外观主义对信赖利益的保护正是建立在财产动态安全的基础上，但这一做法的隐忧在于，财产的动态安全优位于静态安全无疑带有为了社会利益（资本流通的整体安全）牺牲个人利益（真实权利人的财产权）之嫌，当真实财产权被弱化为维持社会经济秩序的一种手段时，个人的公平正义被迫让步于社会的安全效率，后者成为民法所欲实现的首要目的。与之相对，刑法的适用是以绝对的正义观念为基础，“人是目的，而非手段”，个人权利不能成为某种政策实现的工具。为了确保刑事处罚的精确性，刑法特别强调真实权利的回归，任何权利的变动都必须建立在权利真实和意思真实的基础之上。刑法必须杜绝为了交易安全而牺牲真实权利人的合法权益，财产的真实权利义务关系（静态安全）才是刑法的保护对象。因此，即便民法能够在有限的范围内认可外观主义，将财产的动态安全作为首要目的，刑法也要坚守保护个人公平正义的底线，权利外观永远不可能优越于权利实在。　　

基于刑民不同的价值理念，外观主义在刑法领域没有适用的空间。事实上，《刑事审判参考》指导案例已经明确将民法上贯彻外观主义的相关制度隔离在刑法适用之外。在“杨涛诈骗案”中，法院认为，行为人构成表见代理导致其所在单位承担相应的民事责任，并不影响刑法中的犯罪认定。购房者基于对杨涛编造的权利外观之信赖而交付购房款，本质上是对“公司售楼业务”这一虚假事实的误认，导致购房者遭受财产损失，构成诈骗罪。至于基于外观主义对购房者的信赖利益予以保护并将损失转嫁给杨涛所在单位，乃是民法规范的适用后果，这不能作为刑事犯罪的认定前提或依据。

　　因此，民事外观主义与刑法规范之间不存在兼容的可能，二者的适用相互独立，刑事犯罪不受外观主义的影响。无罪论主张“不能刺破民事法律关系的面纱”或“不能刺破民商事外观”的观点是对外观主义的一种误读。股权转让与土地使用权转让不能截然二分，而是需要透过股权转让之形式，实质性地解释为土地使用权转让。

三、股权转让合法/有效不能阻却刑事犯罪

　　对于以股权转让方式转让土地使用权，无罪论的另一核心论点是，不能将民事合法行为作为犯罪处理。具体而言，“以转让股权方式转让土地使用权益，从股权转让的角度完全符合我国公司法、土地管理法等相关法律的规定，因为形式上转让土地使用权的行为，实质上只不过是转让了公司的非货币财产。即使是股权的价值、价格受公司享有的土地使用权的影响，此类股权转让在公司法上也是允许的。”既然股权转让行为在公司法上是合法的，那就不能将这种民事合法行为认定为刑事犯罪，否则将导致部门法之间出现矛盾。在“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”中，二审法院将股权转让符合公司法规定作为阻却犯罪成立的重要事由。由此可见，民事合法/违法与刑事犯罪之间的关系成为判断股权转让是否成立犯罪的重要一环。　　

（一）民事合法/违法与刑事合法/违法之间难以对接　　

关于民事合法/违法与刑事合法/违法之间的关系，理论界存在违法一元论与违法相对论之争，其中前者又分为严格的违法一元论与缓和的违法一元论。严格的违法一元论认为，“刑法上被评价为违法的行为，民法等其他法领域需作统一的违法理解，刑法以外的法领域评价为违法，刑法也当然地做与其他法领域统一的违法理解”，刑民在合法/违法的判断上严格一致。缓和的违法一元论主张，刑事违法性需具备与刑罚处罚的严重程度相适应的质和量，刑民之间的违法性存在轻重和种别之分；民事违法对刑事违法的判断具有一定的制约性，“不得认定不具有民事违法性的行为具有刑事违法性”。早期违法相对论认为，合法与违法在各个具体法领域应做独立判断，民事违法而刑事合法或者刑事违法而民事合法的情况是普遍存在的；不过近期有相对论者主张，刑民在违法性的判断上相互独立，但在合法性的判断上应该具有统一性。三种学说虽然对于刑民违法性的关系有着较大分歧，但在民事合法阻却刑事犯罪这一点上基本可以达成一致。　　

可问题是，何谓“民事合法/违法”？作为在实质上影响刑事违法性判断的重要概念，其内涵到底为何？对此，刑法学者将之作为不证自明的前提概念加以使用。但是，若将合法/违法概念切实地落脚至民事领域，则不难发现民事合法/违法这组概念的地位，远不如刑事合法/违法在刑法领域那般重要，前者对于民法规范的具体适用“无足轻重”，其作用主要体现在对民事法律事实的类型性区分上。具体而言，部分学者以是否违反民法规定为标准，将行为分为合法行为与违法行为；与之相对，也有观点没有将违法性作为区分标准，而是将行为分为民事法律行为与事实行为，或法律行为与非法律行为。对于上述争议，本文无意论断何种观点更具妥当性，但至少可以明确，即便是采取后一种观点，不考虑民事合法/违法，也不会导致具体规范的理解与适用出现障碍。民事合法/违法“不会影响与这些民事法律事实有关的民法规则的设计与适用，仅仅会导致这些民事法律事实在民法学概念体系中所处位置的差异。”换言之，民事合法/违法最多“只影响民法知识的归类整合……其理论价值限于选择何种方式和路径搭建民法学的知识大厦，即是否将各种既定的民法规范分别纳入合法行为和违法行为的范畴。”　　

因此，在民法领域，民事合法/违法即便得到承认，也不过是一组纯粹抽象的理论概念，其仅停留在民法知识体系的顶层设计，既不会触及民法制度的具体构建，也不会对特定规范的解释产生影响。既然如此，民事合法/违法又如何能够成为刑事违法性乃至犯罪成立与否的前提要件，对规范的具体适用产生实质制约呢？鉴于民法之中无法衍生出与刑事合法/违法在刑法之中的定位及重要性基本相当的合法/违法概念，那么违法一元论与违法相对论中的“民事合法/违法”，不过是刑法学者将其对刑事合法/违法的理解臆想式地“嫁接”至民法领域而已。　　

（二）民事效力与刑事犯罪的判断具有相对性　　

无罪论所主张的“公司法上合法的股权转让行为不具有刑事违法性”的观点因存在对民事合法/违法概念的误读，不具有合理性，在民法领域，股权转让不能称之为民事合法，而应称之为民事有效。事实上，无罪论在论证“民事审判通行观点认为以土地使用权为内容的股权转让合法”时，提及相关民事判决，但该判决并不涉及股权转让行为合法/违法，而只涉及行为有效/无效。判决指出，“公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的”，进而认定股权转让行为有效。　　

因此，即便认为刑法的适用以民法规定为前提，也应将股权转让认定为民事有效而非民事合法。民事有效/无效与民事合法/违法存在根本性差异，这一点在理论界日渐达成共识。其中，违法相对论者主张民事违法不影响刑事违法判断的重要依据正是民法对于行为的评价立足于有效/无效，而非合法/违法；违法一元论者同样注意到两组概念的区别，主张民事合法行为与民事有效行为不可混淆。所以，在探讨以股权转让方式转让土地使用权所涉及的刑民关系时，应围绕民事效力与刑事犯罪的关系展开。对此有学者认为，股权转让合同有效便说明双方当事人的法效意思得到了承认，所以刑法不应将其评价为违法。但是，民事效力与刑事犯罪之间具有相互独立性：其一，行为构成犯罪不会影响民事效力；其二，行为在民事上有效并不能阻却犯罪成立。　　

1.行为构成犯罪并不会导致民事无效

一直以来，对于民事效力与刑事犯罪的关系，主要围绕行为构成刑事犯罪是否影响合同效力来展开。对此，实务观点逐渐从刑事犯罪导致合同无效，转变为刑事犯罪不影响合同效力，后者应根据民法进行独立判断。2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）确立了刑事犯罪并不导致民事无效的基本立场。根据《民间借贷规定》第13条的规定，借款人或者出借人的借贷行为构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据民法的相关规定认定合同效力。该规定的设立主要是基于刑民评价的法律事实存在差异。刑民法律事实是否相同，是处理刑民交叉案件的重要考量要素。例如，《九民纪要》规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理”。刑民评价不同的法律事实会导致刑民案件的分别审理，这意味着在实体法层面，刑民规范分别在各自的诉讼程序中予以适用，行为是否构成犯罪与行为是否民事有效应分别进行独立判断。在非法集资案件中，“单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个‘向不特定人借款’行为的总和，从而从量变到质变。”刑民评价法律事实的不同导致刑事犯罪与合同效力的判断具有相对性。　　

不过，这是否意味着只有当刑民评价的法律事实不同时，刑民规范才能各自独立适用，若刑民评价的法律事实相同，则刑民规范的适用就会相互影响呢？笔者认为，即便刑民评价的法律事实相同，二者依然可以各自独立适用，法律事实并非判断刑民规范是否相互影响的核心标准。因为民法认定行为效力，是为了确定当事人之间的权利义务关系，明确民事责任的分配，行为有效无效本质上是在民事法律效果层面进行判断。那么民事效力与刑事犯罪的关系只能以法律效果为基点，刑民交叉的本质是作为刑事法律效果的刑罚处罚措施与作为民事法律效果的民事效力之间的交错，若两种法律效果在各自的法领域中得到实现，并且不存在相互冲突，则刑民规范的适用就具有相对性。　　

值得注意的是，以法律效果为基点考虑犯罪成立与合同效力关系的做法，在2023年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同篇解释》）中得到了体现。根据《合同编解释》第16条的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，若由行为人承担行政责任或刑事责任能够实现强制性规定的立法目的，人民法院可以认定该合同不因违反强制性规定无效。具体到刑民关系领域，行为违反刑法构成犯罪，如果刑事责任的承担（即刑事法律效果）实现了刑法的立法目的，则该行为在民法中并不当然无效，而是要根据民法的规定进行独立判断。所以《合同编解释》没有以刑民法律事实是否相同为标准，而是从法律效果的角度，重新阐述了刑事犯罪与合同效力之间的关系，只要刑事法律效果充分实现刑法目的，刑事犯罪就不影响民事行为的效力。　　

2.行为民事有效并不阻却刑事犯罪　　

鉴于刑罚这一法律效果在一般情况下均能充分实现刑法目的，所以原则上刑事犯罪不影响民事效力；与此相对应，民事效力同样不影响刑事犯罪，即便行为民事有效，也不能以此阻却刑事犯罪的成立。在以股权转让方式转让土地使用权的场合，不能以股权转让行为有效为由，否定非法转让土地使用权罪的成立。具体理由如下：　　

首先，刑事犯罪不影响民事效力表明刑民之间的法律效果与规范适用相互独立，由此可以进一步得出，民事效力不影响刑事犯罪。《合同编解释》从法律效果的层面明确刑民规范的适用范围，当刑事法律效果充分实现刑法目的时，刑法规范的适用仅限于刑法领域内部，不及于民法，民法规范的适用具有独立性。因此，若刑民法律效果在各自领域实现各自的规范目的，则法律效果与规范适用均相互独立，刑事犯罪与民事效力互不干涉。　　

具体到以股权转让方式转让土地使用权的场合，此类行为恰恰属于《合同编解释》第16条规定的典型情形，即强制性规定旨在维护公共秩序、土地出让金等国家利益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。对非法转让土地使用权的行为予以刑事处罚，是以维护土地市场秩序为目的，实现的是国家利益；与之相对，民法判断股权转让行为是否有效，仅涉及股权转让双方权利义务关系的确定，其法律效果是维护当事人的利益。认定合同有效进而实现当事人的利益并不会影响国家利益的实现，反之亦然，刑民的法律效果与规范目的互不影响。所以非法转让土地使用权罪的成立不影响股权转让行为的效力，股权转让行为的效力也不影响非法转让土地使用权罪的成立。　　

其次，根据非法集资案件的处理思路也可以得出，股权转让行为有效不影响犯罪的成立。如前所述，《民间借贷规定》强调犯罪的成立与单个借贷合同的效力属于两个不同的范畴，二者判断相互独立的理论依据在于刑民评价不同的法律事实，该思路对于以股权转让方式转让土地使用权的案件同样适用。在非法集资案件中，民法评价的是单个借贷合同的效力问题，而刑法则跳出具体合同效力之“局限”，从宏观层面整体评价行为人签订多个借款合同是否对金融管理秩序造成破坏；与之相似，在以股权转让方式转让土地使用权的案件中，民法评价的是单个股权转让合同的效力问题，而刑法则跳出具体合同效力之“局限”，从宏观层面整体评价行为人取得并转让土地使用权（此时同样涉及多个合同）是否对土地市场秩序造成破坏。所以即便不考虑刑民法律效果的相对性，仍旧沿袭“因评价对象不同导致刑民规范适用相互独立”之传统思路，也应当基于刑民评价对象的差异性，承认股权转让的行为效力与犯罪的成立相互独立。　　

最后，行为民事有效却构成刑事犯罪，乃是常态现象。民事效力仅关联民事法律效果，用于明确当事人之间的权利义务关系以及民事责任的承担，这并不会赋予行为某种正当性依据进而成为否定犯罪成立的事由。现实生活中，存在大量民事有效却成立犯罪的情形。最典型的例证是，诈骗案件中的行为人以欺诈手段使被害人违背真实的意思表示而实施民事法律行为（向行为人或第三人交付财物），根据《民法典》第148条的规定，被害人有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销，故以欺诈手段实施的民事法律行为可撤销，在未被撤销之前，该行为以及签订的相关合同处于有效状态。在诈骗罪的既遂时点，陷入认识错误的被害人显然不可能行使撤销权，此时欺骗行为虽然民事有效，但不影响诈骗罪的成立。

　　因此，关于股权转让行为的民法评价，应当从民事合法/违法转为民事有效/无效，但即便如此，由于民事效力与刑事犯罪没有必然关联，所以不能以股权转让行为民事有效为由否定非法转让土地使用权罪的成立。

四、非法转让土地使用权罪成立范围的实质限缩

　　通过上述刑民关系的探讨可以看出，无罪论中的两点核心理由（股权转让与土地使用权转让存在本质区别、股权转让行为民事合法）难以成为否定成立犯罪的依据。不过，这只表明基于民法规范否定刑事犯罪的思路缺乏可行性，并不意味着以股权转让方式转让土地使用权都构成非法转让土地使用权罪，犯罪的成立与否最终要回归到构成要件要素的检验上。在“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”中，除了涉及刑民关系的两点裁判理由，还包括另外两点，一是瑞驰投资公司欠缺牟利目的，二是股权转让没有侵害本罪的保护法益。因此，有必要通过对非法转让土地使用权罪的构成要件进行实质解释，进一步判断股权转让行为是否构成刑事犯罪。　　

（一）非法转让土地使用权罪构成要件的实质解释　　

非法转让土地使用权罪是指，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。在以股权转让方式转让土地使用权的案件中，行为人之所以采取股权转让的方式进行“迂回操作”，正是因为其不满足土地使用权的转让条件，在没有完全支付土地出让金或未达到法定的土地开发进度等情况下，实质性地转让了土地使用权，违反《城市房地产管理法》的相关规定，符合“违反土地管理法规”之要件。对于股权转让行为是否构成本罪，除了“违反土地管理法规”，还需对“牟利目的”、“转让行为”以及“犯罪结果”等要件做进一步判断。　　

1.股权转让获利表明行为人具有“牟利目的”　

司法实践中，行为人通过股权转让不仅实现转让土地使用权的效果，而且获得巨额收益，对于该收益能否证明行为人具有牟利目的，存在不同观点。在“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”中，法院认为瑞驰投资公司虽然客观上获得巨额收益，但其目的是为了降低投资风险，而非通过“炒地”进行商业投机；瑞驰投资公司从股权转让中获得的利润源于土地交易市场发展过程中带来的股份溢价，被市场经济所允许，故瑞驰投资公司不具有牟利目的。与之相对，也有判决认为，行为人在转让股权的过程中，牟取土地转让差价本身即可证明行为人具有牟利目的。其中，后一种观点更具合理性。　　

行为人具有牟利目的不等于具有非法获利目的，本罪的构成要件不要求牟利目的具有非法性，只要在交易过程中主动谋取商业利益，即可认定具有牟利目的。在商业活动中，企业自然以追求利益为导向，带有牟利目的的商品交易为市场之常态。另外，企业转让股权的初衷即便是为了降低投资风险，也同样是牟利目的的一种表现，因为牟利不仅包括增加收益，也包括减少损失。在“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”中，瑞驰投资公司向华昱诚置业公司转让股权，所获收益即便源于土地本身的市场增值，也仅表明该牟利具有正当性，并不能以此否定牟利目的本身的存在。　　

2.股权转让应实质解释为“土地使用权转让行为”　　

如前所述，虽然从公司法的角度来看，股权转让行为仅涉及公司股东的变更，土地使用权一直归公司所有，但不能由此直接断定股权转让不符合本罪的行为要件。股权转让能否被评价为土地使用权转让，应“透过现象看本质”，民商事所形成的权利外观不能成为刑法适用的阻碍，后者必须穿过民事法律关系交织成的“迷雾”，直接触及问题的核心。行为人转让股权是为了实现转让土地使用权之目的，形式上的股权转让具有土地使用权转让之实质效果，此时刑法对于犯罪构成要件应采取实质解释，股权转让符合土地使用权转让之行为要件。　　

此外，在行政法领域，作为企业收购途径的股权转让，已被规定为土地使用权转让的具体方式之一。例如《城市房地产转让管理规定》第3条规定：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为……（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的……”无论是刑法还是行政法，都将维系土地使用权转让的正常秩序作为规范目的，在股权转让行为的性质这一点上，二者具有一致性，股权转让行为应被实质解释为土地使用权转让行为。　　

3.股权转让未必导致“犯罪结果”　　

无论是牟利目的要件还是犯罪行为要件，均难以对股权转让行为的犯罪成立予以有效限定，真正能够承担限缩本罪成立范围之机能的要件为犯罪结果。不过，理论界与实务界较少关注本罪的犯罪结果，而是直接将股权转让没有侵害本罪的保护法益作为否定犯罪成立的理由。由于非法转让土地使用权罪的保护法益为我国的土地市场秩序，若股权转让不会对土地市场秩序造成破坏，没有侵犯本罪的保护法益，则不能以犯罪论处。　　

例如简爱博士认为，股权转让“不会使得该公司的相关资质发生变化，因此也就不存在危及土地资源的保护、开发及合理利用问题。刑法所保护的主要法益本质上并未受到损害”。与之相似，“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”的裁判理由也强调，“以公司股权转让的重组方式实现土地开发利用，对提高土地利用效率、促进土地资源市场化配置改革、进一步激发全社会创造力和市场活力具有重要意义”。故股权转让不仅不会侵害土地市场秩序，反而有利于提高土地利用效率，对市场秩序的维护起到积极促进作用。　　

诚然，股权转让没有侵害本罪的保护法益是否定犯罪成立的根本理由，但若想合理限缩犯罪的成立范围，还需落脚至犯罪构成要件层面，将欠缺法益侵害性这一点贯彻到具体构成要件要素的实质解释之中。由于“结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态”，所以股权转让没有侵害法益会直接影响犯罪结果的实质认定。“在我国，由于犯罪构成要件本身具有浓厚的实质评价色彩，因此‘行为’或者‘结果’就被称为‘危害行为’、‘危害结果’。”我国刑法中的结果是一种“危害结果”，“危害结果”中的“危害”正是指向法益侵害，如果行为导致的结果欠缺危害性，则不属于刑法中的犯罪结果。另外，非法转让土地使用权罪的成立要求“情节严重”，所以该危害还需达到应受刑罚处罚的严重程度。　　

因此，以股权转让方式转让土地使用权之所以不构成非法转让土地使用权罪，是因为该行为不会严重破坏土地市场秩序，欠缺危害结果之“危害性”，即股权转让行为没有导致严重破坏土地市场秩序之危害结果。　　

（二）股权转让是否构成犯罪的具体展开

虽然股权转让可以以“未导致非法转让土地使用权罪的危害结果”为由阻却犯罪的成立，但这并不适用于全部的股权转让案件。在部分场合，行为人即便采取股权转让的方式，也会导致严重破坏土地市场秩序之危害结果，构成非法转让土地使用权罪。这是因为危害结果是否发生并不取决于股权转让的方式本身是否被刑法所容许，而是取决于土地使用权的转让是否受到明确限制，如果行为人将受限的土地使用权擅自转让，无论是采取股权转让还是其他方式，都可能导致土地市场秩序遭到严重破坏。若想确定使用权转让是否受限，则需要结合行为人以何种方式取得土地使用权、政府与其达成何种协议等进行综合判断。　　

1.股权转让不构成犯罪的情形

作为非法转让土地使用权罪的保护法益，土地市场秩序之所以至关重要，是因为其关系到土地这一稀缺资源的保护、开发以及使用。现实中，土地资源得到合理使用主要表现为两点，一是国家获得足额土地出让金，二是特定地块按计划顺利得到开发利用。如果同时符合上述两点，则不构成非法转让土地使用权罪的危害结果。　　

若行为人于土地一级市场以招拍挂的方式取得土地使用权，其在二级市场上的土地使用权转让受到的限制较少，只要满足如下条件，股权转让就不构成非法转让土地使用权罪：其一，取得股权的新股东仍然会继续缴纳出让金，股权转让不会妨碍国家获得足额土地出让金；其二，股权转让后，特定地块依然能够按计划得到开发利用，甚至新股东有着更为雄厚的资金基础，对于转让而来的土地使用权抱有更大热情，地块开发反而比股权转让之前更为高效。　　

司法实践中，满足上述条件的案件较为普遍，行为人之所以转让股权，多是因为自身经济状况、市场行情甚至是政府的土地规划等发生变化，此时将土地使用权转让给更具开发实力的新股东，不会对土地市场秩序造成破坏。在“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”中，瑞驰投资公司因开发成本剧增、预留资金不足以开发该地块，才将土地使用权转让给华昱诚置业公司，后者不仅能够缴纳足额的土地出让金，并且有充足的资金来完成地块的开发使用。该行为不仅没有造成危害结果，反而盘活了存量建设用地，使土地利用更加高效。因此，在二审法院主张无罪的四点理由中，唯有这一点理由（即股权转让欠缺法益侵害性）具有合理性，不过该理由还需要进一步落实至构成要件层面，通过否定危害结果来阻却犯罪的成立。　　

2.股权转让构成犯罪的情形　　

股权转让作为土地二级市场上常见的转让土地使用权之手段，虽然在大部分场合能够促进土地的合理流转，但在某些特定情形下，由于行为人在土地一级市场上获得土地使用权的具体方式较为特殊，土地使用权的转让受到极大限制，此时股权转让往往会造成严重破坏土地市场秩序之危害结果，构成非法转让土地使用权罪。　　

首先，行为人通过划拨的方式获得土地使用权，之后以股权转让的方式将土地使用权转让。与土地招拍挂不同，土地划拨是为了公共利益需要，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，土地被交付使用者使用，或者土地被无偿交付给使用者使用。政府在土地划拨过程中没有严格按照市场规律进行交易，未获得与市场价值相当的土地出让金，所以此类土地在二级市场的转让受到严格限制。根据《城市房地产管理法》第40条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批；政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。如果行为人私自以股权转让的方式将划拨而来的土地使用权进行转让，无疑逃避了土地出让金的缴纳，造成严重的危害结果。例如在“李宝山非法转让土地使用权案”中，李宝山作为凌海市丰乐公司的实际控制人，在未到土地管理部门办理土地使用权转让土地手续的情况下，以转让丰乐公司股权的方式，将公司名下通过划拨取得的55.47亩土地转让给他人，获利110万元，构成非法转让土地使用权罪。　　

其次，行为人采取非法手段获得土地使用权，之后以股权转让的方式将土地使用权转让。如果行为人在一级市场以非法手段（如与国土资源局相关工作人员合谋、操纵或干扰土地竞拍过程等）取得土地使用权，之后的股权转让本质上是对之前非法取得土地使用权的一种“套现”，对包含一级市场与二级市场在内的整个土地市场秩序造成严重破坏。股权转让不仅将之前非法取得土地使用权行为的危害性进一步放大，而且增加了政府维护、治理土地市场秩序的难度，造成严重的危害结果。例如在“金其非法倒卖土地使用权案”中，金其以牟利为目的，通过成立虚假外资企业，虚构高新、环保鼓励类项目等方式，向袍江管委会申请工业用地的土地使用权，在顺利取得土地后，未按要求进行实际开发经营，而是在该土地上新建厂房后即以股权转让的方式将土地及厂房出售获利，获利1328万元，构成非法倒卖土地使用权罪。　　

最后，行为人之所以能够取得土地使用权，源于政府供地所欲实现的特定目的，之后行为人违反其与政府之间的相关协议，以股权转让的方式将土地使用权转让。为了增加税收、优化产业结构，政府决定对高新技术、环保或文化产业等进行招商引资，向特定公司提供土地使用权，以实现土地在具体产业方向上的开发利用。若行为人擅自进行股权转让，因更换股东而导致政府供地的目的诉求落空，则土地资源无法得到合理使用。例如在“志高集团非法转让土地使用权案”中，泰安志高集团与淮南市政府就合作建设淮南市志高文化科技动漫产业园签订协议，约定政府提供3200亩“零地价”土地用于动漫产业园开发，并先期提供1200亩商住用地；同时约定未经政府同意，志高集团不得转让取得的土地。之后，志高集团通过股权转让的方式将1200亩土地使用权以12亿元的价格，转让给合肥坤发建设公司等三家公司。该股权转让行为不仅没有获得政府同意，违反双方约定，而且导致用于动漫产业园开发的土地未能按规划得到合理使用，理应构成非法转让土地使用权罪。

　　综上所述，对于以股权转让方式转让土地使用权行为的刑法认定，应围绕股权转让是否造成本罪的危害结果来展开。在行为人通过招拍挂方式取得土地使用权的场合，土地使用权的取得与转让基本属于市场行为的范畴，之后通过股权转让方式转让土地使用权一般不会对土地市场秩序造成破坏，故不以犯罪论处；反之，当行为人通过划拨方式或非法手段取得土地使用权，以及政府供地是为了实现特定目的时，行为人擅自实施股权转让造成严重破坏土地市场秩序之危害结果，构成非法转让土地使用权罪。

结 语
 

　　以股权转让方式转让土地使用权是否构成刑事犯罪，应当通过对非法转让土地使用权罪的构成要件进行实质解释予以判断。民法层面关于股权转让的法律评价和法律后果，无法制约刑法规范的适用。是否构成刑事犯罪并不需要预先在民法层面对股权转让行为进行定性，而是应当直接在刑法层面判断行为是否具有法益侵害性、是否造成危害结果。通过形式上区分股权转让与土地使用权转让，以及强调股权转让的合法性等来否定犯罪成立的观点，存在对刑民关系的误读，这说明刑民理论之间的沟通有待进一步加强。只有正确厘清刑民关系，“适度而不盲目”地将民法规范作为犯罪认定的考量要素，才是对法秩序统一原理的妥善践行。

来源：《法学家》2024年第3期“视点”栏目

作者：陈少青，法学博士、对外经济贸易大学法学院副教授