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关键词：刑事合规；合规计划；白领犯罪；企业犯罪

引言

我家附近有一位上了年纪的女士，她每天都很认真地遛狗。在我们小区附近的几个街区里，每天都能看到她牵着狗在同一个地方散步三次。虽然我和她没有太多的互动，只是在我们碰巧遇见时偶尔点头打个招呼，但我感觉她是一位非常好的人。那只狗看起来也很不错，是一只标准的混合品种贵宾犬，它总是用一种老练的冷漠态度对待我。

当然，这些都是不值一提的事情，因为养宠物的人在我所住的区域中很常见。除了一件事：这位女士和她的狗惊人的相似。真的，这简直不可思议。他们是人与狗的二重身、双生身、双胞胎；他们有棱角分明的脸部特征，卷曲的黑发，以及圆圆的棕色眼睛。他们走路的速度相同，神情紧张的时间也相同，二者之间似乎已经具有了某种完全的一致性，我的孩子们觉得这种状态既迷人又可笑。我责备他们要讲礼貌，但是我不得不承认，我自己也觉得这很神奇。

事实证明，关于宠物和主人之间具有某种相似性的研究是很多的。可以这么说，人们更喜欢那些与他们长得有点像的宠物，宠物与主人之间通常会有着相同的体型，并且常常还会有着相同的性格。我不知道这究竟是一种选择还是一种转移，但像我邻居这样的宠物主人似乎是有意通过他们的宠物来传递他们自己的形象。他们希望“旺财”的外表和行为与他们自己相似。

类似的事情正在美国的企业界发生，至少是在法律和合规的问题上正在发生。企业合规计划正在——或者在大多数情况下，已经——按照其所有人的形象被重新制定。如果合规计划的所有人是合规机制所属的大型企业，这种情况将是完全合理的。问题在于，大多数合规计划的真正所有人并不是公司本身，而是政府监管机构或者负责监管的检察官办公室。监管者是现代合规的所有人，因为是他们制定了合规的使命，确定合规优先处理的事项，并制定了合规官实际操作的规则和指导性文件。在有些情况下，作为暂缓起诉或者不起诉协议的一部分，监管者在公司内部进行了这些操作。申言之，监管者“已经找到通过合规深入到美国公司之中的方法”,他们正在通过这种方法对这些公司进行重塑。用之前的话来说，监管者才是合规计划的真正控制者。

但就像前面的故事一样，这本身可能并不是什么值得关注的事。一段时间以来，公司法和管理学的学者一直在呼吁人们关注这种监管者和合规的关系。公司当然已经意识到了这一点；在这一问题上，他们的默许很大程度上可能会被当作一种邀请。尽管这种关系的行为效应是非常值得关注的，但实际上却并没有得到足够的关注。在本文中，我想探讨两种相互关联的方式，即政府作为合规计划的真正所有人是如何影响公司以及其内部员工行为的。首先，合规已经被刑事化，这意味着它是通过刑事执法和裁决的方式，来对刑法进行模仿，从而实现对员工行为的治理。其次，刑事化的合规实际上放大了合规的错误，通过允许员工们对他们不道德的行为进行文饰化，以实现预防这些行为的目的。简言之，当企业允许政府按照自己的形象对合规进行重塑时，我们最终都会变成在原地打转。

一、合规的刑事化之路

让我们先来解读一下刑事合规这一概念。大多数企业的合规职能都是按照一个反复发生的循环演变的——企业丑闻爆发，公众随之开始抗议，政府开始调查，然后是全面的刑事立法，最后则是合规的增加。由于对大多数白领犯罪而言，构成犯罪只要求最小的犯罪意图，同时雇主的监管责任却不断扩张，允许将雇员所实施的几乎所有犯罪行为都可以归罪于企业，因而这种循环长期存在。政府的代理人利用白领犯罪和企业刑法的这些特征进入企业；他们的目标——一个值得称赞的目标——是要让企业变得更好。作为回应，公司先发制人地加强了合规功能，表面上是为了让监管者不再出手。但是，公司这样做的方式是，通过采用政府的说辞、工具，甚至政府的前员工，将合规的所有权转移给了政府——这些正是公司表示希望将其排除在外的因素。结果就是，许多组织中的企业合规计划现在看起来就像是从《司法手册》的一页上撕下来的一样——他们确实是“刑事化”了，因为他们模仿的就是刑法，通过刑事执法和司法的规则来管理员工的行为。这就是刑事化的合规。

但是，要更深入地理解刑事合规这个概念，我们还必须考虑合规的过去。政府管理者是如何获得合规的所有权，从而出现目前的刑事化本质的，这是一个历史故事，它在最近的反垄断合规案例中得到了体现。让我先介绍一下历史背景。

从1909年开始的大概50年的时间里，最高法院承认公司可以为其代理人的犯罪行为承担代理责任，1961年的“电力案件”牵涉到数十家美国知名公司的价格操作丑闻，合规主要是企业自我监管的问题。在此期间，公司制定了自己的内部规则，以“通过规范成员行为的方式来维持有序的生活方式”。这在一定程度上是对1929年股市崩盘后社会对公司不信任的反映，这是一项重建当地商人形象的共同努力。但它也起到了预先阻止监管的作用，否则监管可能会更加繁重：对企业来说，自我监管总比让政府监管好得多。行业内部和整个行业的自我监管最终被编入了法典，并渗透到个别公司的正式规则和管理原则之中。

这种自我管理的合规模式，在政府和行业发起的监管之间提供了一种微弱但在很大程度上却稳定的平衡，在“电力案件”发生后的30年里发生了巨大的变化。你知道你最喜欢的公司（像通用电气和艾利斯-查尔莫斯这样的巨头）为了维持它们在制造业的垄断地位而合谋欺骗美国军方吗?这就让公众对自我监管的概念产生了反感。在接下来的20年里，随着一些知名企业卷入海外贿赂和内幕交易丑闻之中，这种情况又发生了两次。此后，在相当短的时间内，大部分的经济领域都受到了公开的企业刑事调查，其中一些企业高管银铛入狱，这在以前是从未见过的。随后，以遏制企业不法行为为目的的广泛立法开始出现，这反过来又导致全国各地的企业在其行为准则和员工培训中增加了针对犯罪的专门规定。这是合规“现代纪元”的开始，一段由典型周期所主导的时期——企业丑闻、公众抗议、全面的立法，以及合规管理规定的增加。

不过，企业合规的真正分水岭是1991年颁布的《组织量刑指南》。《组织量刑指南》的创新之处在于，它将惩罚的重点从犯罪后的附加程序（因为它所针对的是个体违法者，是根据所犯罪行的特点而加重处罚），转移到了犯罪前的减轻处罚。根据《组织量刑指南》，对公司的处罚从刑事罚金开始，但是如果公司在实施违法行为之前就已经有有效的合规计划，罚金的数额可以最多减少95%。在这种“基于责任”的路径中，公司会受到激励，预先对其员工的犯罪行为进行监督，可以说，这使公司从“被动的旁观者……（变得）希望他们的员工在积极倡导职业道德行为情况下表现良好”。

如何使合规计划在预防犯罪行为和推动道德文化方面都发挥作用，从而证明大幅度降低刑事责任是合理的（尤其是考虑到该合规计划至少是在其中某个方面失败了），一直都是核心问题。量刑委员会根据以下标准判断合规计划是否有效：

（1）是否存在可以预防和发现犯罪行为的标准和程序；

（2）合规计划是否为企业的各个层级设置了责任，是否为合规部门配备了足够的资源，为合规管理者配置了足够的权限；

（3）是否尽职尽责地招聘和分配人员到具有实质权限的岗位；

（4）是否有沟通的标准和程序，包括各级培训的具体要求；

（5）是否有监控、审计和非报复性的内部指南/报告系统，包括对合规计划有效性的定期评估；

（6）是否能够促进和执行合规与合乎道德的行为；以及

（7）在发现违规行为后，是否能够采取合理措施作出适当回应，防止出现进一步的不当行为。

事实上，这些条件在实践中究竟是如何操作的仍然相当模糊，但这或许不是重点。这些声明刺激了合规的大量增加，因为企业对于他们可以做些什么来减轻监管责任，现在有了一个清晰的(或者至少是清晰一点的)认识。现在，它不再是专注于某一个特定的行业或者监管的合规，而是一种可以减轻企业潜在不法行为罪责的工具。

虽然《组织量刑指南》和他们发起的合规热潮起到了积极的作用，但它的一个副产品却是通过合规大大的增加了监管者在企业中的作用。尽管每年只有大约150家企业被判处刑罚，但这些指南却已经成为了判断企业不法行为的基础。如果某个企业真的被定罪了，这些指南就是衡量该企业是否有罪的正式标准。但即使没有起诉，由于有效的合规计划的要素已经被纳入到了《司法手册》之中，他们也会成为检察官实施暂缓起诉协议或者不起诉协议是否合适的判断标准。

最后，关于对企业进行调查与起诉的所有司法部门的备忘录，所有的证券交易监督委员会(Securities and Exchange Commission)或者其他的关于判断企业欺诈行为机构报告，甚至绝大多数的高级负责人(Senior Responsible Owner)的指南也深受《组织量刑指南》的影响。正如人们所期待的那样，支持合规的人对这些材料进行了深入的研究，从而推断出合规进展的线索，并对他们的合规政策进行修改。

这种做法是从21世纪初开始的，一直持续到了经济危机时期，主要立法有——2002年的《萨班斯—奥克斯利法案》（the Sarbanes-Oxley Act）和2010年的《多德—弗兰克法案》（the Dodd Frank Act）——将缺乏合规计划的公司犯罪化。如今，仅仅因为没有准确的执行合规要求就可能会被认为对合规的实质性违反。这种与合规相关的法律扩张与更普遍的刑法的扩张是相一致的。现在登记在册的联邦刑事法规已经超过5000个。此外，还有将近30万项联邦行政法规可以以刑事手段予以执行，其中许多的规定是以商业相关行为为目标的。因此，在过去的50年里，有将近30年的时间白领犯罪和企业犯罪都在以最大的规模进行扩张，这也就没什么奇怪的了。这在很大程度上是上述周期的产物——每一次出现新的企业丑闻，结果都会有旨在打击它的刑事立法的通过。

合规的结果几乎成指数级增长，企业每年以数百万美元的成本雇佣数千名合规人员就是明证。尽管自金融危机以来情况已经趋于稳定，但合规行业所涉及的资金预计到2025年将达到650亿美元，高于2012年的300亿美元，远低于10年前的水平。

但比原始数据更重要的是，企业如何以及在谁身上花费这些合规资金。虽然合规工作没有正式的专业性教育经历要求，但律师和有监管背景的人往往是热门人选。这是很好理解的，因为合规官必须跟上日益复杂的监管系统，以便培训、监控和执行这些系统。对于高级合规职位而言，聘用的不仅仅是律师，而且常常是高级别的前检察官或者监管人员。

虽然对于合规工作来说，这些都是必要的技能，这是可以理解的，但这也意味着，企业内部的合规团队也将披上这些被雇佣者原来所在机构的光环。如果一家企业面临着为其员工的行为承担广泛责任的现实，但又想要避免由此带来的风险，该企业可能会合理地寻求加强其合规功能。最明显的方法是在企业的合规部门找一群人，让他们了解导致这种风险的刑法和程序。自然地，这些人会制定一种以防止非法行为为重点的合规计划，“主要是通过增加监管和控制，并对违法者施以惩罚”——就像他们在之前的职业角色中所做的那样。

结果往往就是导致“过度合规”,既为监管者所支持，又得到大多数企业领导的支持——它能够给监管者更多的机会来影响企业文化，也能够让公司更好地证明他们的合规计划是有效的。

监管者、公司和合规之间的这种相互影响的状态，可以在当前的反垄断合规领域看到。多年来，美国司法部反垄断部门对刑事案件有一条严格且有效的规定：第一个自我报告违法行为并且主动合作的企业将能够豁免。其他参与串通行为的公司，无论它们的反垄断合规计划如何，都无法得到这种优惠。然而，就在最近，政策发生了改变，所有拥有《组织量刑指南》模式“有效”合规计划的公司都可以获得量刑与起诉方面的宽大处理。虽然我们还不知道这些公司究竟会如何回应，但所有的迹象已经表明，企业的反垄断合规正在逐渐加强。这必将产生更多的合规人员的招聘，毫无疑问，这些人会从反垄断监管人员中挑选，他们将重塑他们所熟知的反垄断合规——因此，这将导致合规的日益刑事化。

以几年前的英特尔案件为例。21世纪初，该公司首创了所谓的反垄断合规“积极路径”。英特尔的律师们设计了一个程序，他们会定期“突袭”并搜索高管的文件、硬盘和邮件，寻找所有美国司法部在实际的反垄断调查中可能需要的东西。如果发现有任何违规行为，找到的材料将被用于长达一小时的模拟采证，从而确定他们违反刑事法规。英特尔的总法律顾问解释说，这些角色扮演的练习可以起到戏剧性的唤醒作用，让松懈的高管们提前体验被政府交叉质证的感觉。他吹嘘说，英特尔的合规方法是当时“世界上最好的”,但这种合规计划本质上是对高管进行长期的“刑事调查”。

并不是只有英特尔这么做。事实上，今天许多的合规计划采用的仍然是类似的方法。当公司被要求遵循以《组织量刑指南》为基础的政府新制定的一系列法规时，他们很可能就会采用他们所熟知的——受刑法所驱动的合规计划，由此将合规计划的所有权移交给了监管者。

二、刑事合规对行为的影响

当公司采取刑事化的合规实践时，还会产生额外的影响。随着合规计划变得越来越刑事化，它们会对企业员工的行为产生一些消极影响。无论是监管者，还是深受影响的公司，都在其内部创造出了一种实际上会助长不法行为的环境。这是因为犯罪化的合规制度为员工提供了将其不合道德的行为与不法行为文饰化的机会。文饰化(Rationalizations)是白领犯罪与企业违法的核心，但很少有企业了解它们产生的过程，监管机构则更加不了解了。通过采用对刑法进行模仿的合规措施，刑事化的合规计划有助于创造一些重要条件，从而确保普通企业合规难以实现的有效目标。换言之，通过让合规变得与监管规范更相似，公司不仅忽视了对员工不道德行为基于行为科学的解释，实际上他们还在阻碍合规目标的实现——减少公司内部的违法行为。

为什么会出现这种结果，以及这种结果是如何出现的，原因就在于企业员工的行为机制受到了刑事化合规计划的影响。其一，这是一个文饰化的过程。自20世纪50年代犯罪学家唐纳德·克雷西发表其著作以来，我们已经了解到，在组织内部进行白领犯罪和不道德行为存在一个三步走的过程。对于一个实施违法行为的个人而言，他们必须存在一种“压力”,也就是克雷西所说的“无法分享的经济危机”；还必须存在“机会”,或者说是通过违反组织赋予他们的信任来解决无法分享问题的能力；以及“文饰化”,一种可以让违反信任的行为在自己脑海中获得接受的表达方式。因为前两步通常是公司等级制度下违法者的必由之路——毕竟大多数员工都会面临着周期性的个人或者职业性的财务压力，并且所有员工都在某种程度上拥有可信的职位，可以作为公司的代理——白领犯罪和商业中的不道德行为，问题的关键在于文饰化。

文饰化会产生一些惊人的结果。他们允许一个违法者在思想中同时从本质上坚持两件事———方面他们是值得社会尊重的好人，另一方面他们又故意实施违反社会法律或者规则的行为。正是通过这种方式，“他们平息了自己道德上的愧疚，并阻止了可能发生的罪恶感”。文饰化让行为得以继续往前发展，要不然违法者在心理上可能是难以接受这些行为的。克雷西认为，这些违法者与自己展开的“对话”,“实际上是让行为人陷入麻烦或者解决麻烦这一整个过程中的最重要的因素”。文饰化是连接不道德思想与不道德行为之间的桥梁。这一见解暗示了文饰化的一个关键特征：它们不仅是犯罪人事后所编造的，企图免除自己罪责的借口；它们还是一种“动机性词汇”,是某个群体用于定义并将其越轨行为贴上文饰化标签的词语或者短语。换句话说，文饰化不是在“一时冲动”下产生的，而是在采取不道德行为之前已经产生的。因此，将文饰化理解成一种动机是恰当的——它仅仅为违法者对自己的行为提供辩解，而且还使其行为对自己来说是可以理解的，是可以实施的。

文饰化作为一种行为概念，对于合规而言是非常重要的，因为它们能够解释为什么一个曾经遵纪守法的员工会成为一个不道德行为或者非法行为的实施者。其中，一个方面是理论性的。文饰化理论尤其适合公司犯罪，因为“根据大部分的定义，白领犯罪比其他犯罪对规范结构更为关注”,因此他们必须对“他们实施犯罪行为之前的过程进行……精心设计”因为他们能够在一个规范性的等级社会中找到出路，能够从中受益，并且维护等级社会中的地位对他们而言是有利害关系的，所以他们必须使用一种文饰化机制从心理上说服自己去实施这些行为。

另一个方面是关系。关于文饰化的一个关键问题是它们是如何发展的。克雷西认为，文饰化起源于“我们文化中处罚(不当行为)的流行意识”——本质上，这种意识盘旋在我们的社会中，等待着被那些违反信任的人被同化或者内化。最近的研究证实了这一点，并且还有一种更为具体的传递机制：文饰化主要通过家人、朋友或同时传递。保罗·克伦沃斯基(Paul Klenwoski)在克雷西具有里程碑意义研究的后续研究中发现，对于白领犯罪而言，最常见的辩解理由是，他们是跟随“同领域的同事或者同行”。在克伦沃斯基关于白领犯罪的研究中，他发现了一些常见的心态和言语，“在他们的职业生涯早期，他们被教导应当不择手段”来实现商业上的成果，包括使用欺骗手段。就像克雷西发现的一些普遍性说法一样，他们会暗示在某些情况下做坏事是可以接受的(例如，所有人在困境中都会偷东西，以及诚实是最好的政策，但是生意就是生意),克伦沃斯基也发现了类似的文饰化说法(例如，“为了提升参与者的水准，有些规则无需遵守”)是组织学习过程中的一部分。

表1列出了最常见的白领文饰化，对他们的工作，以及他们可能采用的口头表达方式例子进行了描述。

理解文饰化以及他们是如何允许不道德和非法行为向前发展的，对于理解有效的企业合规至关重要，但我们还没有将其与刑事合规联系起来。如果你考虑到文饰化产生的环境，这就很容易了：如果文饰化来自于违法者的工作环境，这将包括个人运作的合规制度。这反过来意味着在特定的条件下，合规计划本身可能成为犯罪文饰化的来源。不幸的是，刑事化的合规管理体系恰好可以创造这些条件。

法学学者威廉·斯图茨(William Stuntz)早在20年前就已经认识到，不断扩张导致刑法变得越来越不协调和不合逻辑。斯图茨描述了刑法的“深度和广度”巩固检察官和政府代理人权力的过程，将立法从立法机构转移到了那些不可避免地以矛盾或专断方式执法的人。这并不是说“执法者”故意追求专断，专断其实是系统的一个特征。不过结果却是一样的。如果一个社会的刑事司法执行被认为是专断的或者不公正的，那么就会导致对刑法整体的合法性产生怀疑。这种对合法性的侵蚀促进了文饰化的产生，因为它为言语的发展提供了空间。本质上，潜在的犯罪人能够创造更多的法律“防御”,允许他们看到自己的不道德和违法行为，而不是某些其他的非法行为。

同样的事情也会发生在那些有刑事合规计划的公司中。因为合规就是对刑法中许多规则的模仿，所以，合规在企业员工的眼中，就像白领和企业刑法在公众的眼中一样缺乏合法性。对于那些几乎是由监管人员设计的(许多是由前监管人员),旨在发现企业犯罪的合规计划而言，情况尤其如此。“以‘命令和控制’为导向的合规计划……提供了与执法部门信息相同的明确信息：要么遵守规则，要么支付罚款。”这导致员工的反应从怨恨的范围，变成了针对管理者的针锋相对的对立态度，导致“合规计划的合法性被慢慢地削弱”。这种对具有刑法特征的合规计划的合法性的侵蚀，已经得到了充分的证明。为了提供一些背景信息，让我们再回到英特尔的案例。大家都说，该公司在合规方面的积极做法可能是世界上最好的。英特尔的合规计划在当时是非常严格并且非常先进的，根据《组织量刑指南》和行业的要求，该计划也是有效的。尽管如此，该计划还是未能阻止它本应阻止的反垄断的不法行为。更为重要的是，它对于英特尔员工的不法行为可能还有助长作用。

自2001年公司的CEO和法律总顾问大肆宣扬该刑事合规项目以来，英特尔在接下来的十年里一直处于反垄断诉讼之中。AMD起诉英特尔在微处理器销售中涉及广泛的反竞争行为，这成为了历史上最大的反垄断传奇之一。2009年，英特尔同意向AMD支付10多亿美元，终于结束了诉讼。一年后，英特尔和美国联邦贸易委员会签署了一项同意令，就该公司“发起了一场‘系统性的运动’”切断竞争对手进入市场的指控达成和解。四年后，英特尔失去了对欧盟委员会(European Commission)作出的14.4亿美元罚款的上诉机会，这是针对单个公司开出的最大的反垄断罚单。由此看来，英特尔在刑事合规方面的投入回报并不高。

然而，更能说明问题的是，2009年纽约总检察长提起的诉讼中明确指出，英特尔的反垄断合规计划实际上还助长了该公司的非法行为。正如起诉书中所详细描述的那样，英特尔的员工对将竞争对手提出其他公司和市场的问题进行反复讨论，同时还警告不要使用可能会受到“反垄断审查”的语言。换句话说，员工们相互学习要如何才能继续实施违法却不会被合规计划所发现的技巧。“无论意图如何”,诉状称，“该计划的实际效果都是在教育英特尔的高管如何掩盖违法事实，而不是合规”。

之所以会出现这样的结果，是因为处于公司合规工作核心的模拟“突袭”向员工们传递了这样一种信息：反垄断合规的目标是限制对垄断行为的提及，而不是消除这种行为本身。当合规仅仅被视为一种法律要求，并且可以通过精明的沟通策略来规避时，员工们就会认为这些行为是无害的。这就促成了一系列的文饰化，包括否认所造成的伤害或否认潜在的受害者。此外，如果反竞争行为被视为商业活动的一部分，员工在使用这种策略时可能容易否认自己的责任，这又是另一种形式的文饰化。此外，在员工们的眼中，英特尔的做法总体上让企业合规失去了合法性，这为所有的文饰化做法创造了空间。这种情况一旦发生，几乎没有什么能够阻止白领犯罪成为事实，公司将不得不面对现实。

三、结论

企业合规非常具有吸引力。最初的自我监管已经演变成监管机构主导的过程，并且在很大程度上按照监管机构的形象进行了重塑，所有这些都发生在公司内部，并且通常还得到了公司的热情帮助。问题是，如果我们的目的是真正地减少企业的不当行为的话，这对于合规、公司、员工乃至最终的社会而言都是不利的。当企业采用模仿刑法的合规计划时，它同时也就引入了刑法的许多缺陷。这包括能够促进文饰化的对合法性的担忧，允许不法行为向前发展，这是白领犯罪和不道德行为的重要组成部分。与盲目跟从建立在监管机构法令基础之上的《组织量刑指南》不同的是，公司需要重新获得对合规的控制权——他们需要抓住这根链子——并对其进行重塑，这一次要将焦点放在最重要的事情上：关注能够产生符合道德行为的员工决策。这一路径与刑法的关系不大，更多的是与公司希望在内部培养的行为有关。虽然这是对目前运行的合规的一个重要的重新概念化，但这是企业合规计划事实上能够实现我们预期目标的唯一方法。否则，我们将会继续徘徊，相互点头致意，直到坏事发生。

来源： 中外刑事法学研究

作者：托德·哈夫(Todd Haugh)，美国印第安纳大学凯利商学院商业法与伦理学副教授

译者：黄云波，常州大学史良法学院合规研究中心研究员、法学博士