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谢留卿等人诈骗案二审判决宣判，引发社会各界热议。对于本案的实体问题，因本人既未阅卷也未会见，不便对实体问题作出评判。但是，据说本案在二审阶段，公安机关在芜湖市检察院指导下补充了66本卷证材料。我料想，本案有多达34人从一审的无罪改判为二审的有罪，大概与此有关。于是，忍不住想从程序法理方面对此问题谈些看法。主要涉及以下三个方面的问题：一是二审审什么？二是二审阶段可否大规模补充证据材料？三是是否侵犯各被告人的上诉权和辩护权？

一、二审审什么？

二审程序并非一审的“续审”，而是对一审裁判进行监督或者为被告人提供救济，二审审理的对象应当是“原判决”和上诉、抗诉理由，而“原判决”具有时间截至日和程序终结性。刑诉法第236条已经明确二审审理应当针对“原判决”进行。虽然我国刑事诉讼二审奉行“全面审查”原则，不受上诉、抗诉范围的限制。但是，二审并非一审程序，仍有审理重点，即“原判决”。“原判决”意味着一审判决宣告前的诉讼行为和判决事实及其上诉、抗诉理由，构成二审法院的审理对象。例如，假设被告人以原判决证据不足、事实不清为由提起上诉，那么二审法院仅能对一审判决认定的证据是否确实充分进行审查，而非增加补充证据对一审证据进行“补强”。否则，将抹杀一二审程序的区别，导致二审程序成了一审的延续。二审绝非抛开一审判决和上诉理由继续进行追诉。即便本案中芜湖市繁昌区检察院提起抗诉，也不意味着其上一级领导机关——芜湖市检察院可以继续进行追诉，完成一审检察院尚未完成的工作。很显然，从二审出庭的检察官身份上可见一斑。二审出庭的检察官被称作“检察员”而非“公诉人”。二审法院对抗诉进行审查，也只能局限于一审判决的范围内。因此，一审判决具有“关门”的功能，通过“关门”对一审判决依据的证据和事实进行“冻结”，二审法院仅应当对“冻结”的证据进行审查，而非代替一审公诉机关继续“查明事实”。

二、二审阶段公诉机关可否大规模补充证据？

虽然根据我国刑诉法第242条之规定，二审审理参照一审程序的规定进行。一审程序中有退回补充侦查的程序设置。然而，这种程序设置有违“以审判为中心的刑事诉讼制度”改革。审判中心理论要求案件以审判为标准，发挥审判对侦查、起诉的规制作用。人民法院应不偏不倚、独立且中立地对控辩双方争议的事项进行裁判，而非配合公安机关完成治罪的任务。审判既不是对侦查结论的确认，也不是在指控犯罪证据不足时“配合”公安机关追诉。经过公安机关的侦查和检察机关的审查起诉活动，可以认为起诉本身意味着侦查已经终结、证据已经收集、固定完毕，剩下的工作就是接受作为第三方的审判机关的检验。案件一旦起诉到人民法院，人民法院对该案即享有以审判权为核心的控制权，检察机关不能动辄以补充侦查为由申请延期审理。就审判阶段补充侦查而言，则是指检察院和法院谁对案件具有控制权的问题，如果检察院对审判阶段补充侦查的案件享有控制权，那么就发生了审判阶段的案件之控制权由法院转移到检察院手中的情况。事实上，无论是补充侦查程序的启动还是实施抑或补充侦查完毕申请恢复法庭审理与否，均由检察机关决定，可以说，追诉程序的启动与否是由检察机关控制和主导的。这意味着人民法院在审判阶段对案件的程序控制权被检察机关所拥有。但是，“以审判为中心的刑事诉讼制度”改革不能任由侦控机关在审判阶段单方面处置案件；否则，人民法院在刑事诉讼中的中心地位难以维系，审判权有被侵蚀的风险。此外，审判阶段的补充侦查制度还与国际通行的迅速审判、集中审判原则背道而驰。

一审是事实审的重心。二审期间，检察机关补充侦查如此众多的证据并作为认定案件事实的根据，这本身冲击了一审法院事实审的功能。不仅如此，还导致了严重的“程序倒流”，使二审审判程序回归到侦查阶段，也有违不同阶段的程序设置。

三、是否侵犯被告人的上诉权和辩护权？

被告人的上诉只能是针对原判决存在的问题——证据不足、指控的犯罪事实不能成立。但是，二审期间检察机关通过“补充证据”就可能使一审认定的事实发生“证据充足”的改变。这无疑是对被告人上诉权的剥夺。因为，本是对一审判决进行审查和监督的程序异化为二审法院帮助一审法院甚至检察机关追诉犯罪的程序，“帮助”的方式就是继续“取证”。如此一来，被告人上诉权受到损害，二审终审制名存实亡。

就被告人质证权和辩护权而言，如果一审中存在这样的证据，被告人不仅可以在一审、二审程序中有两次质证和辩护机会。如今这些证据出现在二审法庭，被告人仅有一次质证和辩护机会，这无疑对被告人是不公平的。根据最高人民法院《刑事审判参考》2013年第1集第833号案例“邱垂江强奸案”裁判要旨，检察机关在二审期间提供新证据，涉及无罪改有罪、轻罪改重罪，应当发回重审，以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益。本案是典型的无罪改判有罪案例，理应遵循上述裁判规则，二审法院将该案发回一审法院重审，而不应由二审法院直接改判。上述案例的裁判要旨特别强调：“一审作出无罪判决，检察机关提出抗诉并在二审期间收集到证明被告人犯罪的新证据，如果二审法院可以直接采纳检察机关提交的上述新证据，并据此认定被告人有罪，作出有罪判决，则实际意味着被告人丧失了就新证据所作出的有罪判决进行上诉救济的机会，也变相剥夺了被告人的辩护权和上诉权，不利于保护被告人的合法权益。”最高法院正在加强“案例库”建设，以统一裁判规则。然而，此案的判决让我们感到统一裁判规则何其难！任重而道远！

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心

译者：韩旭，四川大学法学院教授、博士生导师、法学博士、博士后