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关键词：非法充值；盗窃罪；盗窃财产性利益；增设债权；转移占有

一、问题的提出

实务中，行为人利用技术手段非法向充值卡充值的案件很多，处理起来非常棘手，例如：

（电影卡充值案）游某是甲电影放映公司技术部门的技术人员。该技术部门负责开发、维护电影充值卡的充值系统及软硬件设备。游某在工作期间掌握了电影卡充值系统的相关技术。游某辞职时，一并带走了相关设备。游某利用掌握的技术，使用这些设备，对过期作废的43张甲公司电影卡非法充值，每张充值2000元，使这些卡能够在甲公司的影院正常使用。该电影卡不记名、不挂失，没有密码。此后，游某对电影卡贩子王某谎称自己是甲公司的工作人员，有许多价格优惠的电影卡，以每张1500元的价格出售给王某。王某不知游某的非法充值行为，误以为游某利用职务便利搞到便宜的电影卡。王某购入再加价出售给观影人员。观影人员不知非法充值行为，误以为王某通过关系搞到较便宜的电影卡。观影人员用该电影卡在取票机上兑换电影票，然后看电影。甲公司电影票房款损失39900元。

对于游某的行为该如何处理? 法院判处游某构成盗窃罪。法院可能的参考依据是2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《关于电信案件的解释》），其中第7条规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。问题是，该盗窃罪的行为对象是什么? 是电信公司的“电信信号”还是“资费”? 行为方式是非法充值行为还是使用行为? 行为方式是否符合盗窃罪所要求的“转移占有”? 所有这些问题均挑战盗窃罪的传统构成要件，对此需要深入研究。

二、传统观点的辨析

由于这类案件被研究地较少，所以只能分析可能的观点，如此才能凸显现有财产犯罪理论体系对这类案件的适用窘境。

（一）诈骗罪的观点论证

该观点认为游某的行为构成诈骗罪。第一项可能的理由是，游某冒充甲公司的工作人员，欺骗了王某。然而，虽然游某欺骗了王某，但是王某并没有基于认识错误而处分财物，王某没有遭受财产损失。因此，游某对王某并不构成诈骗罪。第二项可能的理由是，游某欺骗了甲公司。然而，虽然甲公司遭受了财产损失，但是游某对甲公司没有实施欺骗行为。游某的行为是在甲公司不知情的情况下实施的。

第三项可能的理由是，游某构成新型的三角诈骗，被骗人是王某，被害人是甲公司。新型三角诈骗的观点认为，成立传统的三角诈骗，要求被骗人处分的是被害人的财物，而成立新型的三角诈骗，不要求被骗人处分的是被害人的财物，可以处分自己的财物，只要使被害人遭受财产损失即可。在电影卡充值案中，被骗人王某处分的是自己的财物，而甲公司遭受了财产损失，所以游某构成新型三角诈骗。然而，第一，新型三角诈骗的观点不符合诈骗罪属于自损型犯罪的属性。诈骗罪是典型的自我损害型犯罪。盗窃罪是他人损害型犯罪。诈骗罪的“处分财物”要件，不仅将“认识错误”与“财产损失”连接起来，而且确保诈骗罪的自我损害属性，如此才能区分诈骗罪与盗窃罪。如果被骗人处分的不是被害人的财物，而是自己的财物，那么就不能确保诈骗罪的自损属性。当然，新型三角诈骗的观点可以主张放弃诈骗罪的自损属性。然而若如此，则三角诈骗与盗窃罪的间接正犯便无法得到区分。第二，退一步讲，即使采取新型三角诈骗的观点，游某也不构成新型三角诈骗。这是因为，新型三角诈骗的观点虽然放弃了“被骗人处分被害人财物”的要求，但是没有放弃“被骗人处分财物”与“被害人遭受损失”之间应具有因果关系的要求。然而，被骗人王某处分自己的财物与甲公司遭受损失之间不具有因果关系。新型三角诈骗的观点可能认为，王某若不出售这种非法充值的电影卡，则甲公司不会遭受损失。但是，王某的出售行为已经是后续行为。在判断游某是否构成诈骗罪时，判断的是“王某处分自己的财物给游某”的行为，亦即王某向游某支付货款的行为。该行为与甲公司遭受财产损失之间不具有因果关系。

（二）盗窃罪间接正犯的观点分析

该观点认为，游某构成盗窃罪的间接正犯。其理由是，游某欺骗王某，使王某客观上盗窃了甲公司的电影票。具体而言，不知情的王某出售电影卡给不知情的观影人员，观影人员如同拿着虚假的钥匙打开甲公司存票房间，取走电影票。游某利用欺骗手段，对王某、观影人员实施了支配力，因此构成盗窃罪的间接正犯。然而，该观点值得商榷。

成立盗窃罪的间接正犯，要求被利用人实施客观的盗窃行为，亦即将他人占有的财物通过平和手段转移为自己占有。例如，干洗店老板甲欺骗店员乙：“丙让我们去他家院子取衣服，让我们干洗，你去他家院子取一下。”乙不知情而照办，取走丙的衣服，交给甲。乙客观上将丙占有的财物转移为自己占有。甲构成盗窃罪的间接正犯。由于乙没有处分丙的财物的权利或地位，所以甲不构成三角诈骗。然而，在电影卡充值案中，被利用人观影人员是用电影充值卡在取票机上兑换的电影票。这一环节不属于盗窃电影票。

正常的电影充值卡相当于一个债权凭证。卡主在甲公司柜台充值，将一笔资金譬如一千元支付给甲公司，甲公司为卡主充值，电影卡中显示有一千元。生活中称这一千元为“余额”或“资金”，实际上这一千元是卡主享有的针对甲公司的债权，类似于银行卡里的存款债权。这种债权的特点是卡主可以自由地即时实现债权。因此，这笔债权类似于一笔资金储存在卡里。用“卡里储存一笔资金”来表达这种债权，意味着这种债权被实体化。卡主用电影充值卡兑换电影票，在民事法律关系上属于买卖关系，卡主用电影充值卡里的“资金”购买电影票。该交易之所以被称为“兑换”电影票，是因为卡主是通过实现债权而购买的电影票，亦即卡主通过减少一笔债权换取一张电影票，甲公司通过支付一张电影票减少一笔债务。

不难发现，在电影卡充值案中，观影人员用电影充值卡兑换电影票，属于等价交换。这一环节中，甲公司并未遭受财产损失。甲公司虽然损失了一张电影票，但是同时减少了一笔债务。可能有观点认为，观影人员的电影卡里的“资金或债权”是非法获取的，以此换取电影票，那么甲公司损失的就是电影票。然而，观影人员持该电影卡兑换电影票时，甲公司无权拒绝兑换。这是因为，一方面，观影人员不知道非法充值的行为，属于善意第三人。另一方面，这种电影卡不记名、不挂失、没有密码，没有身份属性。这意味着，甲公司不审核电影卡的持卡人身份。换言之，观影人员的电影卡里的债权在观影人员与甲公司之间是有效的。基于此，观影人员用该债权换取甲公司的电影票属于等价交换，观影人员并没有凭空得利，甲公司在这个环节没有实际损失。因此，该环节不能评价为观影人员客观上盗窃到电影票。所以，游某不构成盗窃罪的间接正犯。

追根溯源，造成甲公司实际损失的原因在于，观影人员的电影卡里多了一笔针对甲公司的债权，甲公司多了一笔必须偿还的债务。而造成这种权利义务状态的始作俑者是游某。游某的非法充值行为为自己或后续持卡人增设了一笔针对甲公司的债权，为甲公司增设了一笔债务。所以，真正要评价和处罚的是游某的非法充值行为，而非后续让第三人兑现电影票的行为。

（三）司法解释的观点剖析

对游某以盗窃罪论处的另一理由是《关于电信案件的解释》的第7条规定，亦即“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。例如，（电信卡非法充值案）甲有一张电信卡，甲采取技术手段予以非法充值，譬如充值2千元，亦即不需向电信公司支付钱款，使卡中增加了“余额2千元”，然后使用该电信卡打电话，打完电话，电信公司会从甲的电信卡的余额中扣掉资费，譬如扣掉资费2千元。该司法解释认为甲构成盗窃罪，可能的依据是，由于行为人使用电信卡造成电信资费损失，所以构成盗窃罪；如果行为人没有使用电信卡，没有造成电信资费损失，则不构成盗窃罪（简称为使用行为说）。然而，这种看法值得推敲。

第一，使用行为说认为，甲构成盗窃罪的依据是使用行为，而不是非法充值行为。然而，如前文所述，甲的使用行为是个等价交换的过程。甲享用了通话服务，向电信公司支付了通话费，亦即通过减少“余额”支付通话费。电信卡中的“余额”是持卡人针对电信公司的债权。该债权的实现不需要密码，可以自由实现。亦即，任何人捡到这张电信卡，都可以用来打电话，电信公司在此不设置障碍。这表明，只要电信卡中有“余额”这种债权，电信公司就背负必须偿还的债务，偿还的方式是提供通话服务。持卡人使用“余额”打电话，电信公司虽然提供了通话服务，但是同时减少了针对卡主的债务。在这个环节，电信公司没有财产损失。

第二，使用行为说可能认为，在使用环节，电信公司遭受了资费损失，所以行为人构成盗窃罪，参考依据是《关于电信案件的解释》第8条规定，亦即“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。然而，该规定与第7条规定的情形完全不同。该规定描述的情形是，（盗用网络案）甲先盗取邻居上网账号、密码，然后使用该账号、密码上网，使用了网络信号流量，由此邻居需要向电信公司多支付资费。第一，甲盗窃的对象不是资费本身，因为甲并没有盗窃邻居的资金，邻居的资金支付给了电信公司。第二，甲盗窃了上网账号、密码，但该盗窃行为本身不构成盗窃罪。这是因为，虚拟字符要成为值得刑法保护的财产，需要具有可管理性和经济价值。例如，普通的QQ号码、电子邮箱账号、微博账号等，虽然具有可管理性，但不具有经济价值，因此不能成为刑法保护的财产。又如，Q币、数字货币等具有经济价值，因此可以成为刑法保护的财产。家庭上网账号、密码本身不具有经济价值，因此不能成为刑法保护的财产。如果电信公司内部的宽带账号具有经济价值，则可以成为值得刑法保护的财产。

在上述盗用网络案中，甲构成盗窃罪，盗窃对象是网络信号及流量本身。网络信号属于无体物，但具有可管理性和经济价值，是值得刑法保护的财产。这如同电信信号、电一样，是无体物，但属于刑法上的财产。有观点认为，一个物品要成为刑法上的财产，需要具有转移可能性。要求转移可能性，是因为取得型财产犯罪均要求“转移占有”的要件。然而，对于网络信号、电等无体物，无法要求其具有转移可能性。盗窃这些无体物，不存在“将他人占有的网络信号转移为自己占有”，不存在有体物那种“一方失去占有”“一方建立占有”的现象。严格来讲，针对这些无体物，无法“盗窃”，只能“盗用”。盗用有体物，亦即没有非法占有目的中的排除意思，但具有返还意思，不构成盗窃罪。但是，盗用这类无体物应构成盗窃罪。对其中的“非法占有目的”要件需要重新解释，亦即不能要求具有排除意思，只要求利用意思。由此可见，盗用这类无体物，实际上不符合盗窃罪的传统构成要件行为“转移占有”，只能视为一种新型的盗窃罪的构成要件行为类型。

第三，使用行为说可能认为，上述电信卡非法充值案中，行为人构成盗窃罪的参考依据是《刑法》第265条规定，亦即“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”。实际上该条规定与《关于电信案件的解释》第8条规定性质相同，行为人都是盗用他人的电信信号、网络信号，构成盗窃罪。类似的案件还有，乙的手机可以先打电话，月底来付费；甲趁乙不注意，盗打乙的手机，使乙多支付话费。这类盗窃罪不存在“转移占有”的问题。有观点将《刑法》第265条规定视为法律拟制性质的特殊规定。不过，也可以认为该条规定创设了一种新型的盗窃罪的构成要件行为类型。

第四，使用行为说可能认为，《刑法》第265条中，行为人的使用行为造成电信公司资费损失，所以盗窃的对象是电信公司的“资费”。然而，资费是针对行为人所使用的电话信号流量的收费，这是电信公司提供通话服务后享有的债权。一方面，根据行为与行为对象同时存在原理，如果认为盗窃的对象是“资费（债权）”，那么，在实施盗窃行为时，便应存在行为对象“资费（债权）”。然而，“资费（债权）”是在行为人打完电话后才产生的。另一方面，即使在行为时存在“资费（债权）”，行为人的打电话行为也没有将电信公司的“资费（债权）”转移为自己占有。概言之，《刑法》第265条中，盗窃罪的对象不是电信公司的“资费”。

不过，实务中有种情形是盗窃“话费”。例如，（盗打电话案）甲给自己的手机充值2千元，乙盗窃了甲的手机，并且使用手机打电话，花掉了2千元的话费。乙盗窃手机构成盗窃罪。乙打电话，花掉2千元话费，也构成盗窃罪。这里的“话费”实际上是甲针对电信公司的债权，可称为“余额”。乙打电话，花掉甲手机卡中的余额，实际上是盗窃了甲的债权。其特点是，在甲不知情的情况下，直接实现或兑现了债权。与此类似的是，（盗划存折资金案）王某通过技术手段，将李某存折账户资金盗划到自己账户。李某账户“资金”实际是针对银行的存款债权。王某的行为属于将李某享有的债权转移为自己享有，构成盗窃罪。该案与上述盗打电话案貌似有重大区别，亦即前者中，存在对债权的转移占有，而后者中，不存在对债权的转移占有。实际上，二者不存在本质区别。后者实际上是将“两步”并作“一步”。具体而言，第一步是，乙先将甲针对电信公司的债权转移为自己占有，第二步是乙使用该债权、实现该债权。在盗打电话案中，乙盗打电话，花掉甲手机卡的余额（债权），实际上是将上述“两步”并作“一步”，所以与上述盗划存折资金案没有本质区别。所以，在盗打电话案中，乙的行为貌似不符合盗窃罪要求的“转移占有”要件，但仍构成盗窃罪。

实际上，《刑法》第265条中的“盗接他人通信线路而使用”类似于盗接邻居家的电线而使用。例如，甲从邻居乙家院内的电线上，偷偷接一根电线，拉到自己家，然后使用电器，导致乙家多交电费，产生电费损失。甲构成盗窃罪，盗窃对象是乙家的电，而不是乙家的电费。换言之，乙家有电费损失，但不意味着甲盗窃的是乙家的电费。如果甲从街道上的电线接线盗用，该街道电线属于电力公司的，那么盗窃对象便是盗窃电力公司的电。甲给电力公司造成的电费损失，只是衡量“盗用电”的一种损失计算方法。

不过有种情形中，行为对象不是电，而是电费。例如，甲家的用电方式是，先用电，月底根据电表计量缴纳电费。甲在使用过程中，在电表上安装某种非法设备，导致电表运转很慢，实际使用了5000度电，只显示1000度电。电力公司收取电费时，甲向收费员展示电表计数，收费员以为甲只使用了1000度电，收取了1000度电费。生活中人们称甲的行为属于“盗电”行为。实际上，甲并没有盗“电”，亦即甲并没有从他人的电线上偷接一根电线而盗用。甲在电表上安装非法设备，让电表运转很慢，并非减少用电，效果仅仅是使计算用电量的数值变小，目的在于欺骗收费员，使其产生认识错误，进而少收取电费。这是一种诈骗行为，骗免电费。电费属于电力公司针对用户的债权，所以甲的行为属于骗免债权，诈骗财产性利益，构成诈骗罪。

第五，使用行为说可能认为，《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”，其中以盗窃罪论处的依据不是盗窃行为，而是使用行为，基于相同考虑，《关于电信案件的解释》第7条规定的“对电信卡非法充值后使用，以盗窃罪论处”，该结论的依据也应是使用行为。然而，银行卡、信用卡的使用规则是记名、挂失、有密码。盗窃一张存有3千元的银行卡，无法对卡里的资金自由、排他地支配，所以盗窃到这张银行卡不等于盗窃到价值3千元的财物。而普通型盗窃罪要求行为对象是价值数额较大的财物。所以，盗窃一张存有3千元的银行卡不构成盗窃罪。如果进而使用，实际支配、处分了卡里的资金，例如在ATM机上取款，则构成盗窃罪。所以，“盗窃信用卡并使用”，以盗窃罪论处的依据不是盗窃行为，而是使用行为。不难看出，该款规定的原理与“对电信卡非法充值并使用”完全不同。

归纳言之，《关于电信案件的解释》第7条规定的“对电信卡非法充值后使用，以盗窃罪论处”，该结论的依据不是使用行为，因为该行为属于等价交换，电信公司在这一环节没有财产损失。因此，行为人构成盗窃罪，依据的只能是非法充值行为，亦即为自己增设针对电信公司的债权，使电信公司背负债务。然而，非法充值行为不存在“转移占有”的问题，而且在盗窃时尚不存在债权。该行为类型与传统的盗窃罪构成要件严重不符。有观点认为，应当维护盗窃罪“转移占有”的要求，即使由此导致处罚漏洞，也是能接受的，因为刑法保护财产法益本来就具有片段性，没必要一网打尽。然而，《关于电信案件的解释》第7条规定认为这种非法充值行为构成盗窃罪。这表明该行为具有刑事可罚性。解释学的任务是为该结论提供合理依据。

要得出这类非法充值行为构成盗窃罪的结论，需要论证四个问题。（1）基于债权的经济利益可以成为盗窃罪的保护法益。（2）盗窃罪的构成要件行为不要求“转移占有”。（3）凭空为自己增设债权，为他人增设债务，属于通过盗窃行为侵害了他人的经济利益。（4）实施这种盗窃行为时，不需要行为对象的存在。下文第三部分论证前两个问题，第四部分论证后两个问题。

三、债权与法益的关系

债权是一种财产性利益。财产性利益成为财产犯罪的行为对象，应受刑法保护，已经基本达成共识。不过，在具体各罪中，债权是否值得保护，需要具体分析。

（一）处分行为必要说的辨析

该说认为，在债权人具有处分行为的罪名中，债权能够成为该罪的行为对象，债务人有可能构成相应犯罪，否则债务人不构成财产犯罪（简称处分行为必要说）。第一，债权人具有处分行为的罪名主要有诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等。例1，（骗免过路费案）甲将汽车伪装成军车，骗免高速公路过路费。例2，（强免车费案）甲乘坐出租车，到达目的地，司机要求甲支付乘车费。甲拿出刀威胁司机。司机被迫放弃主张债权，让甲离开。处分行为必要说认为，在这两个案件中，债权人有处分行为，亦即收费员基于认识错误处分了债权，司机被迫放弃了债权，所以行为人构成诈骗罪、抢劫罪，属于诈骗债权、抢劫债权，也可称为诈骗财产性利益、抢劫财产性利益。第二，债权人没有处分行为的罪名主要有盗窃罪、抢夺罪。例3，（逃掉餐费案）甲带着支付餐费的意思，在某餐厅吃完饭，在买单时，发现餐费有2千元，此时产生逃单意图，悄悄溜掉。例4，（逃掉过路费案）司机甲驾车行驶到收费站，产生逃费意图，驾车撞掉横杆，逃离现场。撞掉横杆的行为对他人人身制造了危险。处分行为必要说认为，这两类案件中，债权人没有处分债权的行为，所以行为人不构成盗窃罪和抢夺罪。

然而，将处分行为作为区分标准，难以一以贯之。例如，将上文“强免车费案”改造一下：（强免车费案2）甲乘坐出租车，到达目的地，司机要求甲支付乘车费。甲直接将司机砸晕，然后离开。在此，司机被直接砸晕，没有做出处分行为。按照处分行为必要说，甲不构成抢劫罪，不属于抢劫财产性利益。然而，该案与强免车费案没有本质区别，在结论上不应有所区别，否则意味着告诉犯罪分子，以后要想免除车费，不要以暴力相威胁，而是直接使用暴力，将债权人打晕，由此可以逃避抢劫罪。在日本，抢劫罪不要求被害人有处分行为，属于有力观点。又如，（欺骗明日付费案）甲在餐厅用餐后，才产生不想支付餐费的意图，不是偷偷溜掉，而是欺骗餐厅老板：“这次你让我回家，明天我来付餐费。”老板相信，便让甲离开回家。此后甲没有支付餐费。该案与上文骗免过路费案不同，后者中，收费员有处分行为，亦即免掉过路费。而该案中，老板没有处分行为，没有免掉餐费，只是答应可以延迟支付餐费。按照处分行为必要说的区分标准，该案中甲不构成诈骗罪。然而，处分行为必要说又认为甲构成诈骗罪。可见，处分行为说无法做到逻辑自洽。

处分行为说的基本理念是，侵犯债权的行为要构成抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪等，就必须遵守其构成要件行为的要求，亦即转移占有，要么行为人实施转移占有，要么被害人处分占有；例如，在上文盗划存折资金案中，王某通过技术手段，将李某存折账户资金盗划到自己账户。王某之所以构成盗窃罪，属于盗窃债权，是因为王某将李某针对银行的债权转移为自己占有或享有。而上文逃掉餐费案、逃掉过路费案中，行为人没有将债权转移为自己占有，所以不能构成盗窃罪、抢夺罪。

然而，这些取得型财产犯罪的构成要件行为要求转移占有，是针对所有权、有体物建构起来的要求。第一，针对无体物，如电、电信信号、网络信号，如上文所分析，要构成盗窃罪，已经无法要求转移占有。第二，所有权属于支配权。针对支配权，可以要求对所支配的财物实施转移占有。但是，债权是请求权。请求权只是一种利益，不存在所支配的财物。针对请求权，无法要求实施转移占有，除非该债权已经被实体化了，例如上文盗划存折资金案中的“存款”。所以，针对债权，需要重新认识财产犯罪的构成要件行为。其中，首要问题是财产犯罪保护法益的内涵界定问题。

（二）权利说与占有说的反思

关于财产犯罪的保护法益，历来有权利说与占有说两种观点。这两种观点均值得反思。本文认为，财产犯罪的保护法益是经济利益（简称经济利益说）。

1. 权利说的问题

例如，甲带着非法占有目的，从乙家院子盗窃到乙的摩托车。权利说认为，甲侵犯的法益是乙对摩托车的所有权。但是，虽然乙失去了摩托车，但是在民法上，乙并没有丧失所有权。又如，在上文骗免过路费案中，权利说认为，司机侵犯的法益是收费站的债权。然而在民法上，收费站并没有丧失针对司机的债权。权利侵害说的缺点在于，“侵害”是指某个东西被损害或被夺走，承载“权利”的对象物可以被侵害，但“权利”本身不能被侵害，因为在法律上被害人的“权利”并没有丧失。

所以，财产犯罪的保护法益不是权利，而是一种经济利益，这种经济利益就是“权利的正常行使”。所有权、债权的正常行使对于所有权人、债权人而言就是一种经济利益。例如，甲盗窃乙的摩托车，甲侵犯了乙“对所有权正常行使”这种经济利益。又如，上文骗免过路费案中，司机侵犯了收费站“对债权的正常行使”这种经济利益。简言之，权利不能被侵害，能被侵害的是经济利益。

2. 占有说的问题

例如（盗窃赃车案），乙盗窃到丙的摩托车，甲从乙处盗窃到这辆摩托车。占有说认为，甲构成盗窃罪，因为甲侵犯了乙对摩托车的平稳占有。问题是，乙对摩托车的非法占有为何受刑法保护? 占有说的回答是，为了维护稳定的财产秩序，不允许“黑吃黑”。然而，当论及保护“财产秩序”时，已经将保护客体上升为秩序法益、社会法益。而社会法益属于超个人法益，应以个人法益为基础。质言之，占有说还是没有回答，就个人法益而言，刑法为何要保护乙的非法占有。对此，用经济利益说可以很好解释这个问题。具体而言，针对车主，小偷乙负有归还车辆的义务。针对第三人，小偷享有向车主归还车辆的权利。该权利的行使蕴含一种经济利益，亦即若不归还，则必须向车主予以经济赔偿。这种经济利益值得刑法保护。这种经济利益要得到保障的条件是，第三人不能侵犯小偷对车辆的占有。甲盗窃了小偷乙占有的赃车，导致乙必须向车主赔偿，由此侵犯乙的经济利益。表面上看，刑法在保护小偷的非法占有，实际上，刑法保护的是小偷“返还权利的正常行使”这一经济利益，而占有只是小偷行使返还权利的条件而已。

同理，在普通的盗窃案中，例如甲盗窃乙的汽车，甲侵犯乙的法益不是所有权，而是“所有权的正常行使”这一经济利益，而占有只是车主正常行使所有权的条件而已。破坏车主的占有，是侵犯其经济利益的一种手段。正因如此，破坏占有成为盗窃罪的构成要件行为中的一个环节。就此而言，占有只是盗窃罪的构成要件要素。

（三）经济利益说的阐释应用

1. 财产损失与行为对象的界分

在相互给付的案件中，“财产损失”与“行为对象”这两个概念容易被混淆。第一，诈骗罪的场合。例如，（用假币买衣服案）甲用假币购买衣服，商家将衣服交给甲，收到假币。传统看法认为，商家的财产损失体现在失去了衣服。实际上，财产损失是指法益侵害，财产损失中的“财产”是指法益，不是指行为对象“财物”。“衣服”只是甲实施诈骗罪的行为对象。甲实施诈骗罪的行为对象包括人（商家）和物（衣服）。商家损失的不是衣服，因为商家的交易目的就是出售衣服，出售掉衣服符合商家的交易目的。商家损失的是商品的对价利益。而对价利益是该起诈骗罪的保护法益。对价利益是指“实现债权”这一经济利益。甲用假币支付货款，侵害了商家“实现债权”这一经济利益。当然，在民法上，商家并未丧失债权。商家的损失体现在，无法当场行使债权或实现债权。而“当场实现债权”就是一种经济利益。在计算这种经济利益的损失时，可以参考商品的价值，因为二者要符合等价交换的规则。

第二，盗窃罪的场合。例如（盗窃奶茶案），甲在街边的奶茶店购买奶茶，站在柜台里的店员将奶茶递给甲，指示甲扫码付款。甲拿着奶茶拔腿就跑。店员摇头叹气，没有追赶。暂不考虑数额大小，甲构成盗窃罪，而非抢夺罪，这是因为，成立抢夺罪，要求行为对物暴力，对财物占有人的人身具有危险。甲的行为是平和手段，属于公开盗窃。传统看法认为，店员的财产损失体现在失去了奶茶。然而，店员的交易目的就是出售奶茶，出售掉奶茶符合店员的交易目的。所以，店员的财产损失不是失去了奶茶，而是未能获得商品的对价利益。甲实施盗窃罪的行为对象是奶茶，制造的法益侵害亦即店员的财产损失是，店员无法当场实现债权。就此而言，侵犯行为对象与侵害法益是有所不同的。

不过，当债权被实体化时，可以成为财产犯罪的行为对象。例如，在上文盗划存折资金案中，王某盗划李某存折账户的“资金”。该“资金”属于针对银行的存款债权。这种债权已经被实体化，亦即具有支配权的特征，所以能够成为财产犯罪的行为对象。但是，即便如此，王某制造的法益侵害及李某遭受的财产损失，不是李某丧失了债权。在民法上，李某不会丧失针对银行的债权。李某的损失体现在无法实现该债权。无法实现债权不等于丧失债权。正常实现债权就是一种经济利益。李某损失的就是这种经济利益。概言之，该案中，王某盗窃的对象是存款债权，侵害的法益是“债权正常实现”这一经济利益。

需要指出的是，“盗窃或诈骗债权或财产性利益”的表述容易引起歧义，需要厘清。第一种表达含义是，行为对象是债权，并被称为财产性利益。第二种表达含义是，行为所侵害的法益是“债权的正常实现”这一经济利益。例如，在上文盗划存折资金案、骗免过路费案中，行为对象是债权，侵害的法益是债权的正常行使。在上文用假币买衣服案、盗窃奶茶案中，行为对象是财物（衣服、奶茶），侵害的法益是债权的正常行使。

2. 经济利益（债权正常行使）的界定

处分行为说认为，在上文逃掉餐费案、逃掉过路费案中，针对行为人的逃避债务，如果给行为人定盗窃罪、抢夺罪，那么一切逃避债务的行为都要定盗窃罪、抢夺罪，例如，贷款者欠银行的债，故意不还，构成盗窃罪；夫妻离异后一方应当支付子女抚养费却逃避支付的，构成盗窃罪；老板拒不支付劳动报酬的，也构成盗窃罪；甲代为保管乙的财物后拒不返还的，也构成盗窃罪。这显然不当地扩大了处罚范围，然而这种质疑值得商榷。

上文已经论证，在相互给付的许多案件中，如骗免过路费案、盗窃奶茶案中，行为人侵害的法益是债权的正常行使。这里的正常行使，是指根据交易规则，债务人必须当场给付，债权人有权当场实现债权。这种“当场实现债权”本身就是一种经济利益。欺骗债权人延缓履行债务，可构成诈骗罪。这是因为，延缓履行债务会导致债权的财产性价值减少。可见，这种“当场实现债权”所蕴含的经济利益值得刑法保护。

同理，在上文逃掉餐费案、逃掉过路费案中，这些相互给付的场合，债务人必须当场给付，债权人（餐厅老板、收费站）有权当场实现债权。行为人看到餐费单后悄悄溜掉、司机撞开横杆逃掉，侵害了债权人“当场实现债权”这一经济利益。既然在骗免过路费案中，这种“当场实现债权”的经济利益值得刑法保护，那么在逃掉过路费案中，这种“当场实现债权”的经济利益也值得刑法平等保护，因此行为人应构成抢夺罪或盗窃罪。至于处分行为说所称的，“在骗免过路费案中，债权人有处分行为，而逃掉过路费案中，债权人没有处分行为”，前文已经分析了这种区别的不重要性。

处分行为说担心由此会过分扩大处罚范围。对此，通过比较会发现，贷款者故意不还银行欠款，夫妻离异后一方应当支付子女抚养费却逃避支付，老板拒不支付劳动报酬，甲代为保管乙的财物后拒不返还等，这些负有给付义务的场合，均有一个共同特征，亦即根据交易规则，不存在必须当场给付的给付规则。换言之，债权人在此不享有“当场实现债权”这一经济利益。所以，这些逃避债务的行为不构成盗窃罪。有观点认为，上述情形的共同特征是，行为人侵入了权利人的控制领域或支配空间。不难看出，这种观点是按照支配权的理念建构的。然而，债权本质上是请求权，而非支配权。

归纳言之，通过盗窃行为侵犯“当场实现债权”这一经济利益，要构成盗窃罪，需要具备两项条件。第一，仅限于相互给付的场合。如果是单方给付，则逃避给付义务，不构成盗窃罪。例如，夫妻离异后一方应当支付子女抚养费却逃避支付。这属于单方给付行为，所以不构成盗窃罪。第二，交易规则是，在一方交付了商品或提供了服务后，相对方负有当场给付对价的义务，债权人享有当场实现债权的利益。例如，在上文欺骗明日付费案中，甲用餐后欺骗餐厅老板：“这次你让我回家，明天我来付餐费”。老板相信，让甲离去。甲诈骗的行为对象是老板的债权（餐费），法益侵害不是使老板丧失债权，而是使老板丧失“当场实现债权”这一经济利益。同理，甲若偷偷溜掉，也侵害了老板“当场实现债权”这一经济利益，应构成盗窃罪。

四、非法充值与增设债权

上文论证了逃掉餐费案中，行为人的逃费行为构成盗窃罪。这表明，侵犯基于债权的经济利益，要成立盗窃罪，不要求具备“转移占有”要件；“转移占有”只是盗窃罪的行为类型之一，不是唯一的行为类型。究其原因，是因为债权是一种请求权，与所有权有所不同。所有权是一种绝对权、对世权，体现一种绝对的法律关系，其基础性权能是占有，占有体现对财物的支配性、控制性，如此才能实现其他权能如收益、处分等。而债权作为一种请求权，是要求他人作为或不作为的一项权利，体现一种相对的法律关系，其不需要“占有”这一基础条件。所以，侵害债权的正常行使，并不需要转移占有。

上文也论证了，《关于电信案件的解释》第7条规定的“对电信卡非法充值后使用，以盗窃罪论处”，该结论的依据不是使用行为，而是非法充值行为，亦即为自己增设针对电信公司的债权，使电信公司背负债务。同理，上文也论证了，在上文电影卡充值案中，真正要处罚的是游某的非法充值行为，而非后续让第三人兑现电影票的行为。前文已述，要得出这类非法充值行为构成盗窃罪的结论，需要论证四个问题。（1）基于债权的经济利益可以成为盗窃罪的保护法益。（2）盗窃罪的构成要件行为不要求“转移占有”。（3）凭空为自己增设债权，为他人增设债务，属于通过盗窃行为侵害了他人的经济利益。（4）实施这种盗窃行为时，不需要行为对象的存在。其中，第（1）（2）个问题已经在上文加以论证。接下来需要论证第（3）（4）个问题。

（一）增设债权与增添债务

行为人对电信卡进行非法充值，或游某对电影卡非法充值，例如充值3千元，卡内显示余额有3千元。这意味着，游某为自己增设了3千元的债权，为甲电影放映公司增添了3千元的债务。该结论在民法上是成立的。游某增设债权属于不当得利。根据不当得利的发生原因，不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利。游某增设债权属于非给付型不当得利。非给付型不当得利包括许多类型。其中，最主要的是权益侵害型不当得利。该型不当得利包括无权利人的消费、让与和设定负担。游某增设债权属于权益侵害型不当得利，亦即游某的行为给甲公司增添债务，侵害了甲公司的经济权益。一方面，该行为方式缺乏法律上的原因，具有民法上的违法性。另一方面，该行为效果“取得债权”缺乏正当性。

可能有人认为，游某虽然给甲公司增添了债务，但是，甲公司只要不履行债务，就没有财产损失，所以游某的行为不属于不当得利。然而，游某给甲公司增添的债务，在民法上对甲公司会发生效力，甲公司负有履行义务。具体表现是，游某使用非法充值的电影卡兑换电影票时，甲公司没有拒绝的权利。同理，行为人使用非法充值的电信卡打电话时，电信公司没有拒绝的权利。可能有人认为，游某使用非法充值的电影卡兑换电影票时，若给甲公司工作人员声称“该电影卡是非法充值的”，则工作人员有拒绝的权利。然而，一方面，使用电影卡兑换电影票时，使用规则是不需要验证身份和卡内资金来源的，在此适用无因性规则。甲公司无权查验使用者的身份及卡内资金的来源。另一方面，当游某声称“该电影卡是非法充值的”，甲公司工作人员也知晓该事实，那么对于甲公司而言，游某的行为性质已经发生了变化，亦即游某的行为已经不属于在正常兑换电影票，不是正常的交易行为，而属于违法行为。对于违法行为，任何公民都有拒绝的权利。概言之，使他人无故背负必须履行的债务，侵害了他人的经济利益，给他人制造了财产损失的危险。这种情形值得刑法予以规制。例如，甲欺骗乙，使乙负担了高额的债务。德国刑法认为乙遭受了财产损失，甲构成诈骗罪。又如，德国背信罪的财产损失包括行为人滥用权限，使委托人承担义务。

（二）行为对象的地位

上文电影卡充值案中，游某非法充值行为要构成财产犯罪，遇到的另一个障碍是，没有行为对象譬如财物或债权。这是因为，游某是为自己凭空增设债权。这一点与上文盗划存折资金案有所不同。后者中，行为人将他人存折中的存款债权转移为自己占有。而游某的非法充值行为不仅不存在转移占有，甚至不存在破坏占有，只存在建立自己的债权。有观点认为，财产性利益要被刑法保护，必须具有既存性，亦即在行为时便已经存在。

然而，行为时不存在行为对象，这种现象并不违反犯罪论原理。并非每个犯罪都需要存在行为对象。例如，脱逃罪，偷越国（边）境罪，组织、领导、参加恐怖组织罪等，不存在行为对象。又如，制造毒品罪没有行为对象，所制造的毒品属于行为孳生之物。同理，在电影卡充值案中，虽然不存在行为对象，但存在行为孳生之“物”，这个“物”对游某而言是债权，对甲公司而言是债务。造成这种现象的根本原因在于，债权不是支配权，而是一种请求权。请求权是要求他人给付的权利。由于请求权的作用方式是对特定人行为的请求，而非对特定标的物的直接支配，所以请求权可以从无到有或“凭空产生”。非法充值行为就是从无到有产生一项债权。

通过以上逐一论证，可以认为，非法充值的案件中，行为人通过平和手段，为自己增设债权，侵害他人的经济利益，构成盗窃罪。盗窃罪的构成要件行为类型包括两种。第一种是转移占有型。第二种是非转移占有型。非转移占有型又包括两种情形。第一种是盗用电、电信信号、网络信号等无体物，第二种是非法增设债权。

（三）使用行为是客观处罚条件

一个行为成立犯罪并不意味着必然接受刑罚处罚。行为的可罚性与需罚性存在区别。基于刑事政策的考量，有些行为虽然成立犯罪，但刑法为其设置了客观处罚条件；满足了客观处罚条件，才予以实际处罚。例如，《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”该款规定便是客观处罚条件。又如，《刑法》第196条第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”其中，“并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”属于客观处罚条件。

基于此，可以对《关于电信案件的解释》第7条作新的解释。该条规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。上文已经论证，成立盗窃罪的依据不是使用行为，而是非法充值行为。不过，非法充值行为尚未导致电信公司遭受实际财产损失。该司法解释考虑到宽严相济的刑事政策，在此设置客观处罚条件，亦即“使用行为造成电信资费损失数额较大”。满足该条件，该盗窃行为才需要予以实际处罚，亦即追究刑事责任。同理，在电影卡充值案中，游某的非法充值行为未给甲公司造成实际损失，不需要予以实际处罚；后续使用行为导致甲公司遭受实际损失，此时需要予以实际处罚。

可能有人认为，游某尚未给电信公司造成实际损失，应构成盗窃罪未遂；若造成实际损失，则构成盗窃罪既遂；亦即造成实际损失是既遂条件，而非客观处罚条件。对这种观点需要予以澄清。第一，单就财产损失的形态而言，财产损失包括可能的财产损失（财产损失的危险）和实际的财产损失。“使他人背负债务”这种经济利益的损失，在形态上需要具体评价。如果该经济利益被界定为“无债务的平衡的财产状态”，那么，“使他人背负债务”就是实际的财产损失。如果该经济利益被界定为实际的给付，那么“使他人背负债务”只是可能的财产损失，而他人履行了债务，才算是实际的财产损失。第二，既遂结果与客观处罚条件的区别在于，既遂结果能够直接归属于构成要件行为，而客观处罚条件是构成要件之外的一个条件。在电影卡充值案中，游某的构成要件行为只有非法充值行为。甲公司要遭受财产损失，需要游某或第三人使用该电影卡去兑换电影票，并且甲公司做出给付行为。而该使用行为与给付行为独立于构成要件行为之外，是具有自我管辖特征的行为。不可否认，没有非法充值行为，就不会有甲公司的实际损失，但这只是满足了条件关系。在结果归属的论证上，由于使用行为与给付行为不是构成要件行为，因此甲公司的实际损失不能归属于构成要件行为亦即非法充值行为。该实际损失不能被视为既遂结果，只能被视为客观处罚条件。

来源：《刑事法判解》第24卷

作者：柏浪涛，华东师范大学法学院教授、博士生导师、法学博士