尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：毒品犯罪；毒品滥用；最严重罪行；死刑

一、问题的提出与必要的说明

毒品问题是当今世界各国面临的共同难题，对毒品犯罪严厉惩处是不少国家或地区刑法的共同选择。我国自 1982 年对毒品犯罪引入死刑以来，毒品犯罪便被视为刑法中最严重的罪行之一。至于其为何属于最严重罪行，长期以来，似乎被认为是个不言自明的问题，少有学者给予关注和论证，而缺乏理论上的充分论证无疑使该立论难具说服力。近年，随着我国死刑制度改革的发展，毒品犯罪是否属于刑法中最严重罪行及其死刑存废问题逐步引起了学者们的热议。据报道，《刑法修正案八》研拟过程中，中央政法领导机关和法律院校的一些专家学者提出，毒品犯罪属于非暴力型犯罪，不应属于刑法中最严重的犯罪类型，应当将毒品犯罪特别是运输毒品罪的死刑取消，但遗憾的是该建议最终未能被我国立法机关采纳。从此可以看出，直至今日，毒品犯罪属于最严重罪行的观念在我国仍然居于支配地位。本文并不打算从刑法解释立场探讨毒品犯罪是否属于最严重罪行的问题，而欲从立法论(应然角度)研究我国刑法将毒品犯罪视为最严重罪行，对其规定死刑是否具有正当性。而对该问题的回答，直接关系到我国当前和今后一个时期毒品犯罪死刑的限制和减少，甚至是否应当废除的问题。

行文之前，以下问题有必要先予说明:(1)“最严重罪行”是国际社会及国际人权公约通常采用的术语。其内涵因各国刑罚体系不同而有所差别。在保留死刑国家，“最严重罪行”指的是刑法配置有死刑的犯罪行为;而在废除死刑的国家，则指的是规定有无期徒刑或终身监禁的犯罪类型。在我国，对于最严重罪行，“79刑法”将其称为“罪大恶极”，“97刑法”则表述为“罪行极其严重”。(2)严格意义上讲“，毒品犯罪”指的应当是以毒品为对象的一类犯罪行为，但在本文若无特别说明，仅指刑法第 347 条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

二、国际社会关于毒品犯罪是否属于“最严重罪行”的立场

(一)毒品犯罪死刑规定的国际概况

在世界范围内，特别是在保留死刑的国家，毒品犯罪是否属于最严重罪行，实际上与该国刑法是否对毒品犯罪规定有死刑是个一体两面的问题。联合国经济及社会理事会自 1974 年以来的研究报告表明，世界范围内死刑限制与废除的趋势是非常明显的。但此一时期，世界范围内毒品犯罪死刑却出现了与此相反的趋势。首先，从规定死刑国家的数量看，上个世纪 80 年代至 2000 年的 20 年间，世界上对毒品犯罪规定死刑的国家数量出现了明显增加的趋势。1979 年，世界上对不同类别的毒品犯罪规定死刑的国家只有 10 个，1985 年增至 22 个，十年后的 1995 年则增加至 26 个，而截止到 2000 年，立法上对毒品犯罪规定死刑的国家数量至少有 34 个。其次，在死刑适用方面，近些年不少国家强化对毒品犯罪死刑适用的趋势也很明显。比如，朝鲜 2006 年3月颁布了新的法令，对走私毒品犯罪增加并适用死刑。伊朗近年毒品犯罪死刑适用情况出现明显增长，数据显示，其 2006 年共对 96 名毒品犯罪分子执行了死刑，而2009 年，因毒品犯罪死刑执行的犯罪人数量剧增至 172 人左右。另外，在马来西亚，虽然无法准确判断其判处死刑犯罪分子的具体数字，但根据国际社会的统计，2008 年—2009 年间，死刑数量也极大增加。

国际减害协会对近年世界范围内各国(地区)毒品犯罪死刑适用情况进行了专门统计，数据表明，截至2010年3月，世界上共有 32个国家或地区在法律上对毒品犯罪规定了死刑。而依据各国(地区)毒品犯罪死刑适用的具体情况不同，该协会的研究报告将上述32个国家或地区分为三种类型，即象征性规定死刑的国家(地区)、低适用率的国家(地区)以及高适用率的国家。我国、伊朗、沙特阿拉伯、越南、新加坡、马来西亚六国被认定为属于死刑高适用率国家。

以上可见，在死刑存废问题上，毒品犯罪表现出来了与当前世界死刑整体走向相反的趋势，这从一个侧面反映了毒品犯罪属于最严重罪行的观点和立法在国际范围内仍然具有相当的影响力。

(二)国际公约的规定及解释

《公民权利和政治权利国际公约》是当今国际社会最重要的人权方面的公约，其明确表达了对死刑的立场。《公约》第 6条规定:“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。“”在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，......。”至于何谓“最严重的罪行”，《公约》未予明示。1984 年，联合国经济及社会理事会(the Economic and Social Council of the United Nations,简称“ECOSOC”)在决议中指出:“最严重的罪行”是指“不应超出导致死亡或其他特别严重结果之故意犯罪”的界限，该决议意见后被联合国大会采纳。联合国人权委员会也指出，因为本条文强调“最严重的罪行”，因而应当认为死刑是一种特别例外之刑罚，所以，将下列犯罪处以死刑是不符合《公约》规定的，这些犯罪包括政治犯、没有招致死亡的犯罪，一般公务员与军人共同预谋犯罪、贪污罪、经济犯罪、暴力抢夺犯罪、叛乱罪、间谍罪及拒绝公布过去政治活动等行为。对于毒品是否属于最严重罪行的问题，国际社会一直存在不同意见，被公认为属于文明国家的新加坡自从 1975 年引入死刑制度后，始终坚称毒品犯罪属于刑法中最严重罪行，应当适用死刑。对于新加坡的这种做法，国际人权组织批评其为“残酷、不人道的”，对此，新加坡政府公开激烈否认。2009 年 3 月，新加坡政府在联合国人权委员会公开申明:“我们很不赞同对毒品犯罪限制适用死刑。死刑有效阻止了毒品犯罪组织在新加坡的建立和发展，相对于毒品犯罪组织在其他地方日益严峻的有组织犯罪活动，目前没有毒品犯罪组织在新加坡进行有组织犯罪活动。而根据联合国毒品犯罪问题办公室 2008年的报告，新加坡是世界上毒品滥用率最低的国家。”与此不同，联合国人权委员会对毒品犯罪适用死刑的立场是鲜明的，始终认为毒品犯罪不属于最严重罪行范围，将死刑扩张至所有与贩毒有关的行为，包括贩卖与吸食毒品，乃是过度之考量。近些年，面对世界范围内毒品犯罪死刑适用上升的趋势，人权委员会再次重申了该立场。该委员会在 2005 年和 2007 年关于泰国和苏丹针对毒品交易适用死刑的报告中指出，毒品交易犯罪不属于“最严重罪行”，对其适用死刑违背联合国人权法的规定。联合国人权委员会的立场得到了联合国人权监督机构4的支持，在 2006 年度报告该机构明确强调:“毒品犯罪并不符合最严重罪行的门槛，......因而，对毒品犯罪适用死刑等于违反人的生命权。”以上分析可见，虽然国际社会对于毒品犯罪是否应当属于刑法中最严重罪行还有不同意见，但认为毒品犯罪不属于刑法中最严重罪行的观点，毫无疑问地处于支配地位。

三、毒品犯罪不应属于“最严重罪行”的法理根据

在我国，由于历史等方面的原因，毒品的危害是一个被根植于国民心灵深处的问题。“毒品，像强盗，掠夺亿万人的财富;像瘟疫，危害人民的健康，夺取千万人的生命;像恶魔，吞食、毁灭了千万个幸福美满的家庭。”这是国民对毒品危害的朴素认识。在学术研究中，长期以来，该问题也是个一致被肯定的话题，认为毒品摧毁人的意志、人格及良知，严重危害人类健康，威胁社会安定，危害社会经济，诱发其他犯罪危及社会治安稳定。由于长期意识形态的渲染加之此一时期社会面临的毒品犯罪严峻形势，使得人们普遍认为毒品犯罪属于最严重罪行范畴，对其规定并适用死刑是天经地义的事情，少有人怀疑其合理性。近些年，随着人们对毒品危害认识趋向理性，我国学者中出现了对毒品危害的传统观念质疑和反思的声音。比如有学者写道:“当我们检视毒品犯罪时，不能忘记刑法是一门保护法益的科学，并非追究历史责任于现今的行为人。把历史的旧账和仇恨推演到毒品犯罪人的危害绝非理性的刑法观。这样的宏大叙事支配了我国毒品犯罪的立法和司法，值得反思。”

法律是一定时期社会文化的产物，不可能完全脱离于特定时期的社会生活条件，因此，无论是刑事立法抑或司法，完全不考虑该国的文化和国民心理感受是不可能的。一方面，近代鸦片祸国和鸦片战争失败而导致的割地赔款的沉痛代价，希冀毒品危害传统观念在国民中完全消失是不现实的，另一方面，改革开放后我国毒品急剧蔓延，长期以来的“严打”政策也没取得明显效果，毒情的严峻现实也在很大程度上促成了人们对毒品“妖魔化”非理性认识。笔者赞同上述关于毒品危害的基本认识。刑法是一门保护法益的科学，刑法之所以要将走私、贩卖、运输、制造毒品的行为规定为犯罪，根本原因是这些行为严重侵害了人们的生命、身体和健康，危及了国家和社会秩序。但刑法目的的正当性，并不意味着刑罚设置也都是正当的。对于刑罚是否正当判断必须从侵害法益的轻重大小衡量，即刑罚的轻重，必须与行为的罪责之间具有对称性与比例性。以此为前提，笔者认为，无论是从毒品犯罪的性质，社会危害性程度，还是从毒品犯罪行为与毒品危害结果之间因果关系的特点看，毒品犯罪都不应属于刑法中最严重的罪行，对其设置死刑都是缺乏正当根据的。理由如下：

第一，从刑法规定看，走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于行为犯，将行为犯评价为最严重罪行并设置死刑，缺乏正当性根据。

任何犯罪行为，只要时空条件允许，最终都会造成一定的客观实害结果，刑法在设置某一犯罪构成要件时应当秉承何种立场，是否所有犯罪都必须等待实害结果发生时才允许刑法介入，这是立法论上的重要课题。近代以来，在强调刑法人权保障的大背景下，刑法保障法的属性和谦抑性精神被空前重视。刑罚作为最严厉的国家制裁手段，原则上所处罚的应该是那些已经现实造成危害的不法行为，实害犯或结果犯应处于刑法的核心地位。但为了周全保护法益，立法者并没用将一切犯罪行为设定为结果犯，而是出现了可罚性被扩张的犯罪类型，包括着手犯、行为犯和危险犯。对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，我国与世界各国刑法规定几乎都是一样的，属于典型的行为犯类型。也就是说，行为人只要实施了针对毒品的走私、贩卖、运输、制造行为，就成立本罪的既遂，而按照刑法的规定，当数量和其他情节达到“罪行极其严重”程度时，即可对被告人判处死刑。但我国现行刑法的这一规定和司法实践的做法是存在明显疑问的。为了回答该问题，首先我们有必要明确两个基本概念和事实，即“毒品犯罪的危害”和“毒品滥用的危害”。众所周知，毒品本质上是一种能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。作为一种物质，本身难以认为存在善和恶的问题，很多所谓的毒品如果用在医学领域，便属于治病救人的药品。毒品常常被人们认为所具有的危害，准确地讲，指的是滥用毒品的危害，主要发生于毒品的消费环节。如前文指出的毒品“摧残人的意志、人格及良知，严重危害人的健康以及诱发其他犯罪”等后果，其实并非是毒品犯罪行为直接导致的，或者说并非是毒品犯罪本身的后果，是毒品作为消费品被滥用造成的。毒品从生产到危害结果的形成是一个由系列阶段组成的链条，毒品的走私、贩卖、运输、制造行为都只是毒品从生产走向最终消费的具体环节之一，本质上属于为最终毒品的消费提供准备的行为，是导致毒品后果的原因或源头之一。所以，相对于发生于消费环节的毒品危害结果，发生于毒品生产和流通环节的走私、贩卖、运输、制造行为，充其量只是属于“预备性”行为，对于毒品危害结果形成，毒品的走私、贩卖、运输、制造行为也只是具有一定程度的危险性(抽象危险犯)。我国刑法在规定走私、贩卖、运输、制造罪属于行为犯的同时，却无视该行为的法律性质以及与毒品后果之间的关系，将其评价为属于最严重的罪行，设置死刑条款，显然又背离了其属于行为犯的本质，是不合适的。

第二，从毒品走私、贩卖、运输、制造行为与毒品危害结果之间的因果关系的特点看，毒品犯罪也不应评价为最严重罪行。

如前文指出，毒品从生产到危害结果的形成是一个由系列阶段组成的链条，毒品的危害必须经由消费环节而最终形成。而在这一点上，毒品犯罪表现出了与故意杀人罪、盗窃罪等其他类型犯罪显著的差别。在后者的场合，杀人行为和秘密窃取财物行为与法益的侵害之间具有直接的因果关联性，被害人伤亡和财物被盗的后果是由杀人和盗窃行为本身造成的。毒品犯罪却不同，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为本身并不会直接导致对社会和人类健康的危害，消费环节上毒品的滥用行为才是导致毒品严重危害结果的直接原因。如果没有其后毒品的使用行为，单独的毒品犯罪行为无法造成侵害。因此，对于毒品危害后果的形成，毒品的走私、贩卖、运输、制造行为只是起了间接性作用。对于该问题，国外刑法已有相应的研究并给出了结论性意见，对我们不无借鉴意义。比如在英国，毒品提供者(如贩卖者)将毒品贩卖给使用者后，使用者(主要限于使用者意志自由、自愿的场合)在使用毒品后而死亡的场合，能否认定为该死亡结果是毒品的贩卖行为造成的?对此，上议院(现改为最高法院)在 R. V Kennedy 案中给予明确否定。本案中 Simon Kennedy 为 Marco Bosque 准备了一剂海洛因针剂，Marco Bosque 自己注射后很快死亡。被告人 Kennedy 被指控为过失杀人罪。本案的焦点是能否认定 Bosque 的死亡是被告人提供海洛因针剂行为造成的。对此，上议院指出，“Bosque 给自己注射海洛因针剂是其在自由、自愿且在明知其行为后果情况下自我决定的，因其行为的介入，中断了 Kennedy 提供毒品行为与其死亡之间的因果关系。”

另外，在刑法学上，意志自由问题对于刑事责任的确认与承担具有重要意义，虽然关于意志自由的刑法学意义一直存在着学派之争，但是“现代刑法仍然被普遍认为是建立在公民具有意志自由这个基本命题基础上的，除了少数例外情况外，一般而言，一个具有正常理智的人都应当具有自我决定能力，能够自我决定自己的行为。所以，对于其自己在自由意志下决定的行为及其造成的结果，就不能认为是他人的行为造成的。”特别是现代世界各国(当然包括我国)对毒品危害的宣传不遗余力，作为一个具有正常理智的人不可能不知道毒品滥用会导致的严重后果。行为人在明知毒品滥用严重后果的情况下，仍然执意为之，那么对于该滥用结果，滥用者就不能不承担相应的责任。所以，“相对于法益侵害，毒品的走私、贩卖、运输、制造行为顶多只是提供他人一个自我损害的途径，并非是一个直接的损害行为，自然不能将其视为一个已经侵害生活或健康利益的实害行为”，其严重性也绝不可能和故意杀人罪等相提并论。将毒品犯罪评价为最严重罪行，忽视了毒品滥用者自身的过错的刑法意义以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪与毒品所造成的危害结果之间因果关系的特点。

第三，毒品犯罪与其他类型犯罪不同还在于，毒品犯罪属于没有具体被害人的犯罪形态。实践中所惩罚的走私、贩卖、运输、制造毒品案件，大都是在毒品犯罪过程中被查获的，人赃俱获是这类案件的突出特点;相反，一旦犯罪行为完成，毒品转入其后的交易、流通环节，将很难查证，一般也无法再成为毒品犯罪案件。因此，可以说实践中司法机关办理的走私、贩卖、运输、制造毒品案件大都属于“未遂型”案件。也就是说，毒品因被司法机关查获，就无法再流入社会，进而造成前述所强调的危害结果。所以，所谓毒品危害也是其他案件造成的，而非所查获本案导致的，而就本案而言，也就不可能属于最严重的罪行。认为毒品犯罪属于最严重罪行，还将面临近代以来刑法所坚持的“个人责任原则”的疑问。

最后，将毒品犯罪评价为属于最严重罪行，不符合罪刑均衡和罪责刑相适应的刑法基本原则。罪刑均衡和罪责刑相适应是人类共同的朴素法情感，也是近代以来世界各国刑法的基本原则，其强调罪责的轻重要与行为的不法程度相适应，刑罚的比重与法定刑度必须与侵害法益的程度保持合理的对应关系。对于毒品犯罪是否属于最严重犯罪，在刑法理论上一直是个有争议的问题。德国 1982 年在修正麻醉药品法时，有观点提出如果行为人贩卖的毒品达到一定数量的话，应该科以最重的刑罚无期徒刑以资吓阻。对此，反对者提出了激烈的批判，认为无期徒刑属于对犯罪人最严厉的处罚，在刑法典中，仅针对谋杀罪设有无期徒刑的规定，贩卖毒品的行为，即使是大量贩售给他人，其目的显然仅是为了谋取利益，并无杀人的意思。即使贩卖毒品以牟利之行径值得非难，也不应将其刑罚提升到与杀人罪等视之程度，如果只提高贩卖毒品罪的刑罚，而不调整其他犯罪的刑罚，将导致既有量刑结构发生价值失衡。同样的争论也出现在我国台湾地区，面对学术界对贩卖毒品罪设置死刑的指责，台湾地区大法官会议明确阐释了贩卖毒品罪属于最严重罪行的立场。

那么，在我国，走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪是否能够理解为最严重的罪行呢?笔者的回答是否定的。所谓最严重的 罪行，不仅应指最严重的犯罪类型，而且还必须是最严重犯罪类型中最严重的情形。正因为如此，国际公约和国际社会普遍认为“死刑的范围只应当限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”。从法益保护的角度看，最严重的罪行应当是指且应仅限于法律所保护的法益中最重要的部分。由于世界各国文化传统和发展阶段的不同，在对法益重要性的评价方面存在一定的差异，但各国共同的观念还是倾向于认为，生命和重大身体健康属于最重要的法益，直接侵犯生命、身体的实害犯属于最严重的罪行。在我国刑法上，目前虽然包括故意杀人罪、毒品犯罪等55 种犯罪类型都设置了死刑规定，但无论是刑法理论还是司法实践，几乎都还是认为只有故意杀人罪、故意伤害致人伤亡罪以及危害公共安全(致命的结果)的犯罪才属于严重的犯罪类型。从立法上看，毒品犯罪在我国被规定为妨害社会管理秩序罪一章，属于典型的非暴力犯罪。刑法的规定其实也表明，即便在立法者看来，与杀人、爆炸等暴力致人伤亡的犯罪相比，毒品犯罪行为人的主观恶性和人身危险性要小、要缓，而不能等量齐观。而从实质方面看，正如德国学者所强调，贩卖毒品的行为，即使是大量贩售给他人，其行为值得非难，也不应将其刑罚提升到与杀人罪等视之程度。而唯有认为毒品犯罪不属于最严重罪行，才符合生命权至上的价值观念，维护法益价值体系的均衡与统一。

来源：陈泽宪主编《刑事法前沿》第七卷，社会科学文献出版社2013年版，第258页-266页

作者：何荣功，武汉大学法学院教授