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关键词：股权纠纷；信赖利益；刑民交叉；刑法谦抑性

引言

根据《刑法》第271条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。随着市场经济的发展，公司、企业的类型、经营模式也在不断丰富，但随之而来的也是法律纠纷的日渐增多。对企业健康发展而言，企业内部的职务侵占、贪腐等行为可能发生在生产经营的每一个环节，不仅直接侵夺了企业财产利益，而且损害了企业长期的市场竞争力。企业在参与市场经济的过程中，关于财产处置、合同履行、委托代管等民事法律行为与刑法同样有着千丝万缕的联系，有些民事违法行为与刑事违法行为仅存在数额上和违法程度上的差异，若处置得当，会有效保护被侵害者的合法权益，但若处置失当，则势必会造成刑法的不当干预，影响市场经济的健康运行。

《公司法》第4条规定，公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，而股权则正是股东享有资产收益的重要方式，因此其具有财产性利益的属性。在实践中，对于股东擅自处置股权如何认定，仍存在较大争议，多数实务观点认为构成职务侵占罪，但是少数实务观点以及学界观点认为不应当构成职务侵占罪，而可以从其他侵财犯罪角度予以认定。笔者以一案例入手，尝试对观点分歧进行梳理，就职务侵占罪与股权纠纷的关系问题进行展开分析，力图厘清实务难点，找到解决途径。

1.股权纠纷案件的观点分歧

在实务界，多数观点认为，既然股权是典型的财产性利益，且股东个人将资产交给公司后，该财产与股东个人脱离，股东个人不再对其有支配权，因此侵吞他人股权就是侵占公私财物。例如在刘俐职务侵占案中， 公主岭市众盛新型建筑材料有限公司执行董事长、经理被告人刘俐利用职务上的便利，在未经王茂成（丞）同意下，将股东王茂成（丞）24.5%股权变更到刘俐妻子常玉艳名下，王茂成（丞）应占股权数额为24.5万元，被认定为职务侵占罪。又如例如王海英职务侵占案中， 法院认定行为人将公司所持有或代为管理的股权予以侵占的，可以认定为职务侵占罪。再如时存良职务侵占案中， 法院认定，侵吞他人股权的行为最终会转化为侵占公司财产，时存良的行为构成职务侵占罪。

但是，学界及少数实务观点认为，股权是股东的个人利益，不是本单位财物，侵吞股权不应构成职务侵占罪。例如范某职务侵占案中， 法院认为职务侵占罪的犯罪对象应当是本单位财物，而范某所侵吞之股权属于股东个人财产，其行为不构成职务侵占罪，依法判决范某无罪。

上述观点分歧主要在于，股权能否成为职务侵占罪的对象。目前无争议的是，股权具有财产属性，可以成为侵犯财产罪的对象，但仍需要对职务侵占罪的犯罪构成进行深入分析，以明确该罪的行为类型，为解决观点分歧提供基础。

2.职务侵占罪的犯罪构成分析

在刑法体系中，职务侵占罪规定在《刑法》第五章“侵犯财产罪”中，本罪的主体是具有双重意义的复合身份犯，即一方面是单位财产的占有者（真正身份犯），另一方面是特定业务的从事者（不真正身份犯）。作为侵占型财产犯罪，职务侵占罪同时也有着与获取型、毁坏型财产犯罪的本质不同，厘清这些本质不同之处，是正确适用该罪的重要前提。

根据法条规定，职务侵占罪是行为人将本单位财物“非法占为己有”，因此在司法实践中，大部分观点便认为，该罪与盗窃罪、诈骗罪等获取型侵财犯罪相同，都要求行为人必须具有非法占有目的，也正是因为如此，实务中才会出现不正确判断股权是谁在占有、谁在支配，而是只要造成财产损失，且公司法规定法人财产独立，就径行认定为职务侵占罪。但是笔者认为，虽然在法条中规定的是“非法占为己有”，但职务侵占罪并非是获取型侵财犯罪，而应当是将已经合法占有的单位财物“据为己所有”，应属侵占型犯罪，且其侵害的法益具有复合性。

2.1  职务侵占罪的保护法益中包含“信赖利益”

犯罪的本质是对法益的侵害，没有侵害或威胁法益的行为，即使行为人的内心再邪恶，行为本身对社会伦理秩序的违反再严重，也没有违法性。职务侵占罪规定在《刑法》第五章，属于侵犯财产罪，对于该罪的保护法益，理论界有不同的观点。通说观点认为，该罪既然规定在侵犯财产罪当中，那么保护的法益就应当是而且只是公司、企业或者其他单位的财产权或者财产占有关系。也有的观点认为，该罪同时保护的还有单位公共权力法益，亦即行为人利用职务便利的行为不仅侵犯了单位财产权，同时还侵犯了职务行为的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性，对单位的公权力产生侵害。 

诚然，刑法分则在每一章节之下将侵犯法益相同的罪名予以归类设置，因而对具体犯罪的法益确定与构成要件的解释，就要受其章节标题的限制。既然刑法将职务侵占罪规定在第五章侵犯财产罪当中，那么其保护的法益自然应当包括财产。但是，如果认为每一罪名只能保护一种法益，就有可能产生处罚漏洞，且会导致刑法体系出现不协调的局面。

在日本刑法中，规定有业务侵占罪，是由于身份而加重对侵占罪的处罚的刑罚加重犯。行为人基于他人的委托而实施保管、占有他人财物的事务，但是却违反委托关系，挪用自己占有的他人财物，属于一种背信行为。在德国刑法中，同样认为该行为属于侵害信任关系的犯罪行为，即故意违反财产管理义务，而对他人财产造成损害。公司、企业的正常经营，离不开上下级之间、管理者与被管理者之间的精诚合作，而合作的前提是信任，也可称之为信赖，委托人基于信赖，将部分职权予以让渡，允许被委托人主管、管理、经手一定财物，倘若被委托人未珍视这种信赖关系，反而利用职务便利，对委托人的财产加以侵犯，势必会导致信赖关系崩塌，也会逐渐使得社会公众对社会秩序失去信赖, 因而对信赖利益的保护有利于维护秩序的稳定, 是对集体利益的保护。如此在判断是否构成职务侵占罪时，便需要考虑行为人的行为是否严重侵害了信赖利益，进而判断是否具有刑罚处罚必要性。

2.2  职务侵占罪与侵占罪是特别法与普通法的关系

侵占罪、职务侵占罪被认为是侵占型犯罪中关系最为紧密的三大犯罪。虽然两者所保护的法益不尽相同，行为主体也有差异，但是两者的行为类型均有“侵占”，因而有必要对两者的关系进行梳理。

根据《刑法》第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。侵占罪的本质是不侵害他人的占有而得到他人的财物， 主要包括将代为保管的他人财物据为己有（即合法占有在先，拒不退还在后）和侵占遗失物两种行为。代为保管通常是基于委托关系而产生，委托关系的来源可以是借用、租赁、寄托等不同形式。换言之，当财物是基于委托人的委托而处在行为人的占有之下时，将所占有的财物据为己有成立委托物侵占罪、业务侵占罪。 

在职务侵占罪中，行为人需要“利用职务便利”，该“职务”便来源于公司、企业的任命、聘用或者委托，在公司、企业进行任命、聘用或者委托时，会给予行为人一定的权限范围，用于主管、管理、经手本单位财物，在行使职权过程中，本单位财物事实上已经处于行为人的占有之下，有学者将职务侵占的类型归纳为银行人员型、公司人员型、工厂人员型等多种类型 ，认定的关键均在于行为人是否实际占有、支配、控制着该财物，也可以说，职务侵占罪是侵占罪的特别法条。

2.3  据为己有的方式可以包括窃取、骗取

根据通说和实务观点，职务侵占罪中的非法占有行为通常包括侵吞、窃取、骗取等多种表现形式。但也有观点认为，职务侵占罪的行为类型只能是侵吞，而不能包括窃取、骗取。有的观点认为，利用职务便利，并不是指占为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物，是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物（狭义的职务侵占），进而主张将利用职务便利实施的窃取、骗取行为直接以盗窃罪、诈骗罪论处。也有的观点认为，《刑法》第271条并未将窃取、骗取行为纳入其中，属于扩张解释，而这种扩张解释导致未利用职务便利盗窃、诈骗公司、企业财物的，适用盗窃罪、诈骗罪两个重罪，而利用职务便利侵犯本单位财物，不法和有责性更重的行为，反而成立更轻的职务侵占罪，会导致刑法适用的不协调，因此职务侵占罪的行为类型只能有侵吞一种。 

但是笔者认为，若将职务侵占罪的行为类型仅限于侵吞，反而会造成不应有的处罚漏洞。首先，将职务侵占罪的行为类型仅限于侵吞，会导致法益保护的不周延。在我国刑法中，规定有侵吞行为的还包括贪污罪，根据刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。从贪污罪与职务侵占罪的关系而言，两者均要求行为人利用职务便利，也均要求财产具有公共属性。不同的是，前者的行为主体是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，而后者要求的是非国家工作人员和非国有公司、企业。在贪污罪中，假如国家工作人员甲并未产生实际支出，而使用虚假的发票予以报销，从而骗取国有财产，构成贪污罪当无争议。但若仅因甲并非国家工作人员，或者受害单位属于非国有公司、企业，按照前述职务侵占罪不能有骗取行为的观点，对该行为则只能以诈骗罪论处，虽然看似处罚更重，但法益保护并不周延。刑法处罚通常要实现两个目的：一是通过打击犯罪，实现特殊预防效果和法益保护目的，二是通过对犯罪行为的负面评价，实现一般预防效果，引导公众树立正确的法秩序观。从社会运行而言，刑法处罚还要努力确保规范在社会中的通行，防止规范遭到任意破坏。非国家工作人员利用职务便利实施犯罪，与国家工作人员利用职务便利实施犯罪，两者对职权行使廉洁性的侵犯，或者说对委托信赖利益的侵犯并无实质不同。但是诈骗罪并未将侵犯委托信赖利益这一行为进行评价，虽然通过适用重罪达到了特殊预防效果，但是却并未完全实现一般预防效果，并不妥当。其次，前述将职务侵占罪的行为类型仅限于侵吞的观点，混淆了取得占有和据为己有的关系。侵占型财产犯罪与获取型财产犯罪的区别之一在于，后者具有财产的“转移性”，亦即是将他人占有或所有的财物，通过窃取、骗取等手段，转移为自己占有或所有，因此自始具有非法性。而前者并不具有财产的转移性，且行为人的“占有”行为本身就是合法的，是行使职权的应有之义。换言之，侵占型财产犯罪的取得占有是合法的。通说以及实务中所阐述的窃取、骗取行为，实质上是对“据为己有”行为的描述，窃取、骗取行为，并不是其取得占有的行为方式，而是其将合法占有变成据为己有的行为方式，只不过在据为己有的过程中，由于行为人具有主管、管理、经手财物的职权，因而其实施窃取和欺骗行为时，迷惑性更强，监督力度也可能更弱。换言之，行为人在据为己有的过程中，是可以有骗取、窃取行为的。例如甲受公司的委托，主管公司某项事务，获得货款10万元，一段时间后，公司向甲索要该货款，甲骗公司称该货款被他人盗取，已经灭失。在该案中，甲实施了欺骗行为，但不会构成诈骗罪，而是构成职务侵占罪。

3.股东股权纠纷的刑法认定

虽然股权属于财产性利益，擅转股权、擅自稀释股权等行为也会造成相对方的财产受损，且两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）也规定，国家工作人员在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、虚设债务、隐瞒债权等手段隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改之后公司、企业所有的，应以贪污罪定罪处罚，便想当然的认为股权也能成为职务侵占罪的对象。实践中还是应当正确认定股权属性，遵循职务侵占罪的犯罪构成要件，防止产生适用法律错误。

3.1 股东股权并非单位财产，而是股东个人所有

根据《公司法》第4条规定，公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股权作为财产性利益，归根结底是股东对公司、企业的债权请求权，是股东根据出资比例，获得资产收益的重要方式。股权的核心是财产权（股利分配权、剩余财产分配权），对公司拥有多少股权就意味着股东在公司享有多少财产权。 虽然根据《公司法》第3条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，股东一旦出资完毕，财产就具有了独立性，但是股权与法人财产仍具有本质上的不同。公司法之所以要将法人财产与个人财产相区分，是为了防止个人擅权侵犯公司利益，也是为了防止出现财产混同，进而无法及时打击犯罪，从而最大限度确保公司经营的稳定性，维护市场经济秩序健康发展。虽然股东出资需要经公司登记，公司登记后该财产就具有独立性，但是公司登记机关在进行登记时的审查仅是形式审查，其也并无处分股权的权限，股权的变动仍是股东的个人事宜。

而职务侵占罪要求行为人将本单位财物据为己有，此处的本单位财物，应当是本单位具有所有权的财物。根据《民法典》第240条规定，所有权包括占有、使用、收益和处分四种权能，单位基于信赖关系，将所有权中的部分权能交予行为人行使，但是行为人行使职权时不能与单位的所有权发生冲突，单位仍然具有最终的支配权。但是股权不同，股权完全是由股东进行支配。也正因为如此，侵犯股东股权，并未对委托信赖利益产生侵害，也就不符合职务侵占罪的法益保护目的。

至于前述《意见》中所规定的可认定为贪污罪的描述，实质上是针对侵犯国有资产的行为，即国家工作人员在国有企业改制过程中故意隐匿国有资产，待国有企业改制后企业中没有国有股份的，行为人贪污罪数额以隐匿的国有资产全额计算，如果改制后企业中仍有国有股份的，按国有股份比例扣除属于国有的部分。换言之，其针对的并非股权，也没有将股权作为贪污罪的犯罪对象。我国刑法关于贪污罪的规定中，也从未将股东股权认定为公共财物，反而在贿赂犯罪中，有以股权作为贿赂手段的规定，例如两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》里，对收受干股问题予以规定，这也同样印证股权属于个人财产。

实务中也有观点认为，2005年6月24日《公安部经济犯罪侦查局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（以下简称《工作意见》）中规定，对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。既然公安部出台了这一规定，则可以据此将侵犯股权的行为定性为职务侵占罪。然而，根据罪刑法定原则的基本原理，只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。罪刑法定原则中的“法”，应当指的是刑法典，任何解释都不能突破刑法典的规定。该《工作意见》将刑法典第271条中的“将本单位财物非法占为己有”，替换为“非法占有他人财物”，突破了职务侵占罪的犯罪构成，不能作为定罪的依据。且公安部的这一《工作意见》，其效力位阶太低，既不属于部门规章，也不属于司法解释，以其为定罪依据，合理性也是值得商榷的。

3.2 侵犯股东股权可以构成其他财产犯罪

根据2005年全国人大法工委《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》(以下简称《批复意见》) 中的规定，采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定。该《批复意见》是全国人大作出的，其效力位阶高，适用该规定不存在合理性的质疑，也为侵犯股权的法律规制指明了方向，亦即，对于侵犯他人股权的，仍然具有构成犯罪的可能性，但是应当构成侵犯他人财产的相关犯罪。下面以林惠荣侵犯股权案进行分析。

【基本案情】2013年1月18日，被告人林惠荣利用担任漳浦县金福荣贸易有限公司法定代表人的职务便利，未经股东池某、张某2、游某的同意，伙同其丈夫林明武伪造《股权转让协议》、《关于同意池某股东股权转让的答复》、《关于同意张某2股东股权转让的答复》、《关于同意游某股东股权转让的答复》等文件，委托漳浦正通企业服务有限公司到漳浦县工商行政管理局办理变更登记，将池某、张某2、游某所持有的金福荣贸易（福建）有限公司计60%的股权变更至林明武名下，非法占有池某、张某2、游某的股权价值计1847495.55元。

在裁判文书中，法院认定林惠荣侵犯他人股权的行为构成职务侵占罪。但是前已述及，由于股权实质上属于股东个人财产，因此其侵犯股权的行为并未造成单位财产损失，而是股东个人财产损失，林惠荣的行为不应当构成职务侵占罪。但是林惠荣毕竟在未经池某、张某2、游某同意的情况下擅自转让股权，对该三人的财产造成了损失，因而需要判断是否有成立其他财产犯罪的可能性。

1.林惠荣不成立侵占罪。根据《刑法》第270条规定，侵占罪的成立前提应当是有委托关系，或者是遗失物。被侵犯的股权显然不属于遗失物，那么就要判断是否存在委托关系。首先，公司与股东之间不存在股权委托关系。前已述及，股权属于股东的个人财产，虽然经过出资后，该出资金额作为法人财产就具有了独立性，但是股东依然对股权享有完整的所有权权能，公司不得随意干涉。且根据《公司法》第167条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，也恰好说明股权的个人属性。股东在转让个人股权时，可以请求公司按照合理的价格收购其股份，公司在股份收购后，仅有很短的时间可以持有，若无法在法定期限内转让，则应当注销。其次，股东与股东之间可以代持，但本案中林惠荣与各被害人之间并无代持协议。代持关系本质上是一种代为保管的关系，行为人受委托而占有，并且有义务返还或者有义务按照委托人要求的特定用途使用的财物，基本要求是行为人对财物具有事实上的支配关系。因此倘若林惠荣在代持各被害人的股权，则具有了侵占罪意义上的委托关系，有成立侵占罪的可能，但本案中并未体现出其与被害人之间签订有代持协议，因此无法构成侵占罪。

2.林惠荣不构成诈骗罪。也有实务观点认为，林惠荣通过伪造《股权转让协议》等材料，到工商行政管理局办理变更登记，属于虚构事实、隐瞒真相，应当构成诈骗罪，且由于受骗者和被害人并非同一人，应属于三角诈骗。但是笔者认为，本案中虽然林惠荣具有欺骗手段，但并不符合诈骗罪的犯罪构成。

诈骗罪的基本构造是：以非法占有为目的+虚构事实、隐瞒真相+被害人陷入错误认识+基于错误认识处分财产+财产损失。本案中，林惠荣主观上具有非法占有目的、工商登记机关工作人员陷入错误认识以及被害人具有财产损失应无争议，争议焦点在于，由于本案中并非是被害人直接处分财产，因此需要判断工商登记机关的工作人员是否处分财产。根据诈骗罪的基本理论，财产处分者必须是受骗者，如果财产处分者不是受骗者，而是受骗者之外的第三人，就不能认定财产处分者基于认识错误处分了财产，因而不符合诈骗罪的特征。在三角诈骗中，虽然受骗者和被害人不是同一人，但受骗者也必须具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位。概言之，处分财产者不能是无权处分。例如嫌疑人欺骗某工厂保安称需要前来拉货，并出具了伪造的货运协议，保安信以为真，同意嫌疑人进厂拉货，造成财产损失，嫌疑人也只能构成盗窃罪，而不是诈骗罪，因为保安对于工厂里的货物并没有处分权限，其只是占有辅助者。

具体到本案中，林惠荣虽然对工商登记机关的工作人员有欺骗行为，但是根据我国《公司登记管理条例》第二条第二款规定，申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责，根据《行政许可法》第56条规定，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。由此可见，工商登记机关并没有处分被害人财产的权限，也并不处于可以处分被害人财产的地位，工商登记机关仅有形式审查职能，其作出的同意变更登记决定，不属于诈骗罪意义上的处分财产行为。

3.林惠荣的行为构成盗窃罪。根据《刑法》第264条规定，以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大的，构成盗窃罪。林惠荣未经各被害人同意，通过伪造的《股权转让协议》等材料，使得各被害人丧失了对各自股权的占有，造成财产性利益损失，林惠荣的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，以盗窃罪定罪处罚也能够实现罪责刑相适应。

3.3 刑民交叉案件应保持刑法谦抑性

刑法的谦抑性要求刑罚资源投入必须是必要的、经济的、有效的，要使刑罚成为其他法律制裁手段功能不足时的补充手段，力求以最少的投入产生最佳的效益。在股权纠纷案件中，如果能够通过民事诉讼途径挽回损失，则不必一定动用刑法手段。然而实践中，由于在民事诉讼中需要个人取证，而个人取证往往较为困难，且民事诉讼的周期较长，再加上部分被害人盲目崇信公权力的介入力度，因此希望诉诸刑事手段的愿望通常较为强烈，当然也存在公权力随意插手经济纠纷等滥用职权的情形，这就需要通过多种途径加以解决。

1.应理清民法和刑法中的概念差异。在刑民交叉案件中，民事违法行为和刑事犯罪行为往往存在高度相似性，但是两者实质上存在着较大的差异。例如“占有”关系，在民法中，不仅有直接占有，还有占有改定等间接占有，但是刑法中的占有只能是直接占有，且是事实上的占有。如果未能理清二者的差异，则可能将民事违法行为不当理解成刑事犯罪行为。

2.应理清民事违法与刑事犯罪的位阶关系。根据法秩序统一原理，一个行为在刑法上是违法的，在民法上就不可能作出正面评价。例如故意杀人行为，一定是民法上的侵权行为。但是反过来而言，民事法上的违法行为，不一定能够成为刑事犯罪行为，甚至有学者认为，只要存在民事纠纷，就可以阻却财产犯罪，包括某些经济犯罪的成立。虽然在实务中，该观点是否过于绝对仍值得商榷，但是可以从另一个侧面认为，大量的刑民交叉案件其实是没有刑事处罚必要性的。我国民法体系同样规定了侵权责任、违约责任，受损害方同样可以采取民事诉讼追究行为人的侵权责任或违约责任。至于现实中存在的取证难、周期长等问题，可以从优化证据标准、优化举证期限、优化证明责任等角度进行完善。

4.结语

股权纠纷具有鲜明的刑民交叉特点，需要司法人员正确判断。罪刑法定原则是刑法适用的铁则，无论何时都不能突破。虽然职务侵占罪在保护民营经济方面发挥着巨大作用，但是其不能成为一方为挽回经济损失而随意使用的工具。在司法认定中，要判断受损害的财产是否为单位财产，是否存在刑事处罚必要性，当然也要强化民事手段的运用，注重民刑共治，建构起多元化的现代企业治理格局。

来源：刑事法判解

作者：邱鹏宇，石家庄市新华区人民检察院综合业务部副主任、二级检察官、法学硕士