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关键词：辩诉交易；有效辩护；认罪自愿性；司法不当

在评估最高法院对吉迪恩诉温赖特案（Gideon v.Wainwright）的判决于确保律师有效帮助方面的成败时，关注点往往在于公设辩护人或法律援助计划因资金不足导致向穷人提供的辩护质量低下。本文将重点讨论初审法官的作用，尤其是法院未能采取行动落实宪法对律师的有效帮助和公平审判的保障的情况。

 全国范围内的绝大多数刑事诉讼案件都以被告人认罪告终。最高法院在布雷迪诉美国（Brady v.United States）一案中确认了辩诉交易程序的合宪性继而在圣多贝洛诉纽约州（Santobello v.New York）一案中承认辩诉交易是刑事司法制度中不可或缺的一部分。辩诉交易程序受《联邦刑事诉讼规则》（Federal Rules of Criminal Procedure）、美国律师协会《刑事司法行政标准（the American Bar Association Standards Relating to the Administration of Justice）《刑事诉讼统一规则》（the Uniform Rules of Criminal Procedure）和《提审前程序示范法典》（the Model Code of Pre-Arraignment Procedure）的规制。

 在州法院，司法部门对辩诉交易过程的介入可以从几乎不参与到极度控制不等。在案件数量较多的城市、地区，司法对该过程的介入最为显著也最容易出现问题。行政压力促使法官通过鼓励被告人认罪而推进法院审理案件的日程，从而使案件得到处理。正如纽约州上诉法院在人民诉塞利科夫案（People v.Selikof）中所直言，初审法院旨在获得被告人认罪的政策“对于缓解法院审理案件日程的繁忙至关重要……在预算匮乏的城市刑事法庭，认罪协商的做法实际上避免了执法系统的崩溃”。

 长期以来，在城市刑事法院中，“仅仅是处理案件的需要就胜过了其他一切……”。最高法院在圣多贝洛诉纽约州案（最早支持辩诉交易的判决之一）中指出，“如果每一项刑事指控都要经过全面审判，那么各州和联邦政府就需要成倍增加法官和法院设施的数量”。公设辩护律师依赖辩诉交易，并非因为它总是符合当事人的最大利益，而是因为它已经成为“处理堆案的必要技巧”。毫不夸张地说，辩诉交易的利用已经成为许多辩护人组织生存的关键。事实上，各州政府为落实吉迪恩案的要求而建立公设辩护人办公室的主要原因是，“这是一种可以在最短的时间内代理尽可能多的被告人的廉价方法”。

 可以肯定的是，辩护人处理案件的压力和需求可能会导致其在每个委托人的代理事务上投入的时间不足。辩护人最过分的不当行为莫过于，对案件的准备和调查不充分，以及未能与客户进行彻底和有效的沟通。如果律师因缺乏准备而无法揭示现存信息，而这些信息又很可能会促成更有利的辩诉交易对关键证人更有效的交叉询问或者被告人被审判定罪时的更宽大的量刑，那么即使是最有能力的律师也无法提供有效的律师帮助。法院也早已意识到，“有效的律师帮助不仅指法庭辩论的技能，更是指为准备审判而进行的艰苦调查”。第九巡回法院在布鲁贝克诉迪克森案（Brubaker v.Dickson）中甚至得出结论，律师没有调查、研究和准备就等同于完全没有进行代理。

 最高法院已将获得律师帮助的权利扩展到诉讼程序的所有关键阶段，包括羁押讯问程序、列队辨认或其他审前辨认程序、缓刑撤销听证、初步听证和假释撤销听证。高尔特案（In re Gault）把获得律师帮助的权利扩展到了青少年案件，尽管道格拉斯诉加利福尼亚州案（Douglasv.California）确保了在定罪的第一次上诉期间获得律师帮助的权利，但直到1985 年埃维茨诉路西案（Evitts v.Lucey），法院才支持在同一上诉中确保律师的有效帮助。正如所料，强加给律师的义务和责任的增加导致无效援助的主张增加。美国宪法第六修正案虽然仅规定了“律师的帮助”，但最高法院在麦克曼诉理查森案（McMann v.Richardson）中明确指出，“面临重罪指控的被告人有权获得称职律师（competent counsel）的有效帮助”。

 最高法院在麦克曼案中认为，有效律师帮助包括律师在认罪协商期间应称职和充分地为其当事人提供建议的义务。在没有律师有效帮助的情况下作出的认罪是无效的。根据宪法规定，被告人必须放弃与证人对质的权利，放弃由同侪组成的陪审团审判的权利，以及放弃对将用于指控他的证据的引入提出质疑的权利。

 辩护律师向被告人提出认罪建议之前，必须对被告人履行一定义务。美国律师协会《刑事司法标准》（ABA Criminal Justice Standard）第 4-6.1 项标准警示辩护律师，“在任何情况下，辩护律师都不应建议被告人接受认罪答辩，除非已完成对案件的适当调查和研究，包括对适用的法律和可能在审判中提出的证据进行分析”。《刑事司法标准》还指出，即使被告人表示愿意认罪并承认确实构成犯罪的事实，律师也有责任进行调查。一个明智的（informed）认罪决定必须包含对庭审定罪可能性的评估：因此，律师需要进行调查以确定检察官在案件的优势。（律师）必须与证人面谈，探讨可能的辩护策略，并评估压制动议的可行性。对相关判例法的法律研究通常也必须进行，因为即使被告人认为自己实际上有罪，但其行为可能也无法该当法律的构成要件，而这些构成要件只有得到证明，才能确定其在法律上有罪。当然，被告人在控辩协商中的底气也会随着律师发现控方在案件中意想不到的弱点而得到增强。

 律师若未能调查其当事人所受指控的事实和法律，也可能未能履行与当事人适当沟通的义务。律师经常违反《律师职业责任模范法典》（the Model Codeof Professional Responsibility）和《律师职业行为示范准则》（the Model Rulesof Professional Conduct）规定的职业义务。《律师职业责任模范法典》题为“未尽职守”的纪律规则规定，律师不得“在没有充分准备的情况下处理法律事务”，也不得“忽视委托给他的法律事务”。对“称职”（Competence）作出定义的《律师职业行为示范准则》要求律师具备“代理所必需的法律知识、技巧、全面和准备工作”。当然，法官不仅不应该在律师没有完成称职代理所要求的工作时向律师施压，让他的当事人认罪，而且法官甚至不应该允许身为法庭官员的律师违反职业标准。这意味着，有时法官应该直接拒绝接受提交给他的认罪协议。

 职业标准清楚地表明，任何认罪和不冒险接受审判的决定都必须由被告人而非律师作出。因此，被告人的律师必须花时间与被告人沟通，说明其通过调查控方在案件中的优势和法律适用问题所发现的一切，并向当事人提供各种选择的可能结果。正如最高法院在汤姆金斯诉密苏里案（Tomkinsv.Missouri）中所指出的，律师需要提供充分知情和有理有据的建议，以克服当事人的无知或困惑。

 法官应确保，辩护律师在作出任何答辩之前已得知检察官所掌握的所有证明无罪的材料。美国律师协会《刑事司法标准》和《律师职业行为示范准则》都要求检察官尽早地、及时地披露证明无罪的信息。与所有美国律师协会批准的标准一样，由于最高法院在最近的两个案件中支持使用行为准则来审查律师的代理质量，上述标准可能会具有更重大的意义。在威金斯诉史密斯案（Wisgins v.Smith）中，依据美国律师协会《死刑案件中律师的指派与行为指南》（the ABA Guidelines for the Appointment and Performance of DefenseCounsel in Death Penalty Cases），律师对罪轻证据的有限调查表明其未能提供有效代理。在威廉姆斯诉泰勒案（Williams v.Taylor）中，法院引用了美国律师协会《刑事司法标准》以表明，若律师未能寻找有助于辩护的现有证据，则会构成无效辩护。

 在麦克曼诉理查森案（McMann v.Richardson）中，最高法院审查了被告人声称其没有得到有效律师帮助而成功挑战认罪答辩的要求。最高法院告诫审判法院，“如果要实现宪法所保障的获得律师帮助的权利，就不能听任被告人被不称职的律师摆布，而且法官应在法庭上尽力维持代理刑事被告人的律师的适当行为标准”。因此，在律师没有为案件进行必要的准备和调查的情况下，法院不应例行公事地接受认罪答辩，从而使律师失职的情况进一步恶化。

 确保对抗制真正发挥作用确实是初审法院的义务。我们的对抗制是基于这样一种假设，即双方都有机会发现证据，这些证据不仅可能对被告人有罪与否至关重要，而且可能对确定适当的量刑至关重要。警察和检察官往往会过度指控被告，以便在辩诉交易的过程中取得更多筹码。除非辩护律师有机会调查所指控的犯罪行为，否则其何以“装腔作势”，甚至“虚张声势”？

 然而，在我们大城市的法院中，辩护律师在第一次会见被告人的几分钟内就代表其当事人认罪是很常见的事情。初审法院的反应应该是明确的。美国律师协会《刑事司法标准》与“认罪”相关的部分指示法官，“如果被告人没有得到有效的律师帮助，法院就不应接受认罪”。具言之，美国律师协会在《刑事司法标准》的评注中写道，“因为在被告人被要求认罪前几分钟进行有效的谈判几乎是不可能的……（所以）在指派律师和认罪阶段之间应有合理的间隔”。

 法官可能会利用这样一个事实，即在正式认罪时，被告人旁边站着一个具有法学博士学位的热心人，从而以律师的“在场”推断律师的“帮助”。然而，需要律师的原因正是为了避免如此常见的敷衍了事的诉讼程序。在阿杰辛格诉哈姆林案（Argersinger v.Hamlin）中，最高法院之所以要求提供律师帮助，是因为担心如果不为贫困被告人指定律师，美国刑事法庭的大量案件“可能会造成对快速处理的痴迷，而不管结果是否公正”。最高法院在谢帕德诉麦克斯韦尔案（Sheppard v.Maxwell）中明确指出，“法庭必须采取强有力的措施，确保天平永远不会向控方倾斜”。

 部分上诉法院恰当地建立了这样一种推定，即若被告人与律师初步协商后很快就认罪，要么是出于律师的疏忽，要么是由于时间的压力而无法充分准备辩护。这样的推定确实可能是适当的。律师建议其当事人认罪，往往不是在对相关事实和法律进行彻底调查后对现有选择进行评估的结果。相反，认罪很可能是豁免律师准备案件的一种机制。律师的工作量可能太大了，以至于为了“处理”他所有的案件，他的许多委托人必须认罪。然而，从被告人的角度来看，若其明知律师当时没有而且可能永远也不会为审判做好准备，而其还认罪，那么该认罪当然不是“自愿”的。

 最高法院在吉迪恩案和阿杰辛格案中批准为刑事案件中的贫困者指定律师，但该决定并未涉及各州应以何种方式履行或为他们的新义务提供资金。各州提供律师帮助的方式往往完全受费用因素的控制。一个大型的公设辩护人办公室被要求处理有时看起来无穷无尽的案件，这似乎可以形成规模经济从而达到最低的成本花费。但在吉迪恩案判决后的短短几年内，一个总统委员会总结道，贫困的被告人“严重”缺乏律师帮助，那些被指控犯罪的人只不过是“案卷上的数字，等待处理和送走的无名之辈”。委员会还发现“巨大的案件量”导致“缺乏仔细审查案件的机会”，从而造成“流水线正义”。

 法院不仅在律师未能提供有效代理的情况下轻易接受认罪，而且法官本身也常会不适当地试图向不愿认罪的被告人施压。可以肯定的是，法官也不能从遍布刑事法庭的案件负担压力中幸免。就连最高法院也注意到，“全国范围内繁忙的案件审理日程表不断向我们的法官施加压力，催促他们完成手头的工作”。当被告人在第一次传讯中认罪时，通常只能从警方的报告中获得关于被告人所涉罪行的信息。然而，从专业角度讲，法官必须“小心谨慎，留出足够的时间”，让辩方“适当地准备他们的案件”。

 如果法官日程表上的一个案件的某一事项需要进行司法审议，而检察官和辩护律师通知法官他们已经达成辩诉协议，那么法院通常不会采取什么行动。在绝大多数情况下，地方检察官会告知法庭对被告人认罪的量刑建议，法官会同意执行该量刑。但是法官有责任确保检察官行为符合职业伦理且适当。不像其他律师，检察官不仅具有代表其“委托人”的道德义务，还具有包括寻求正义和“保护被告人的权利以及执行公众的权利”的义务。法院则有义务保护被告人免受检察机关不当行为的影响。地区检察官和辩护律师一样，都是“法庭官员”其不应该滥用广泛的自由裁量权。美国律师协会《刑事司法标准》反映了这样一种可能性，即检察官的“个人意识形态或政治信仰……”可能会不恰当地影响检察官的行为，就像“获得个人成就、个人或政治上的成功的欲望一样。

 但如果没有达成“协议”呢？法官们很可能会自己动手。因为法官通常认为被告人是顽抗不从的一方，所以被告人也成为了法官试图“摆脱”案件的障碍。但法官有什么手段呢？一种方法是让被告人知道，如果他在当天没有认罪，那么法官将再也不会给出这样“优惠”的量刑。以纽约最高法院的法官为例他告诉站在被告人旁的律师，“巴里先生，本案的提议性结果是他（被告人）可以欣然接受的3比6，仅限今天”。法官明确表示，如果被告人拒绝认罪并出庭受审，那么法官将确保他会被判处法定最长监禁时间。被告人继续拒绝认罪，并对法官说，“法官大人，我今年 19岁，这太可怕了，这糟透了”。然后被告转向正坐在法庭上哭泣的母亲，并且告诉她，“妈妈，我不能认罪”，然后从16楼法庭的窗户跳下去而身亡。

 上述案件得到媒体报道，是因为被告人自杀而非因为法官采取了胁迫策略。诸如“这是一次性的提议”“仅限今天”“如果你现在不认罪，我将确保你被判处最高刑罚”之类的评论经常出现在报纸头条上。如下案例却根本没有媒体报道。例如，当佐治亚州的一名少年法庭法官说，“我告诉这个未成年人，如果你出庭受审，我将增加刑期，因为你本可以认罪从而省去我们的麻烦”。这种威胁当然可以战胜一个人的自由意志，并让许多人直接同意对他们的要求。有时，法庭会指示辩护律师向被告人转达认罪是明智的信息。在英联邦诉朗瓦尔案（Commonwealth v.Longval）中，法官告诉律师，“我强烈建议你让你的当事人考虑认罪，因为如果陪审团作出有罪判决，我可能会判处他较重的徒刑。你知道我有能力做到……”法官并非怠于履行上述威胁，以便被告人获得教训。在人民诉莫里亚蒂案（People v.Moriarity）中，法官在审判结束后对被告说：

 如果你在这里做到了正如你在初审时应该做的那样，省却州方面召集陪审团的麻烦，我可能会在1年到终身监禁之间给你量刑，就像我向你表示过的那样。现在你得再增加9年，现在的刑期是10年到终身监禁。

 由于双方的力量明显不平等，法官及其面前的被告人之间的任何实际“谈判”都是异常困难的。即使法官没有强迫被告人认罪的实际意图，司法态势的影响力也将具有至关重要的意义。无论在哪种对真正的“谈判”的理解中双方的力量地位都需要是相当的且可比较的。然而，与一个拼命想从法庭上得到最宽大量刑的人相比，可以全权监禁被告人的法官是至高无上的。

 美国律师协会《司法行为模范法典》（the American Bar Association ModelCode of Judicial Conduct）第一条就强调了，法官必须公正中立，使公众对司法机构有信心。最高法院要求下级法院“必须时刻关注维护司法程序的公正性”。刑事法庭可能是司法系统中最容易被公众看到的一部分，由于绝大多数刑事起诉都以认罪告终，所以司法人员在辩诉交易过程中的道德操守至关重要。甚至“不当行为的表象”也必须避免，《司法行为模范法典》第条的评注指明，违反该法典“对依法治理的制度造成伤害”。该法典序言的第一段将司法机关视作一个“公共信托机构”，而法官则是“政府的一个显著象征”。

 法官显然是为被告人所能看见的人。被告人也很可能预料到起诉他的人会不公、偏袒和敌对，但其不会预想法官会有这样的偏见。然而，被告人还能如何解释法官的“一次性的仅限今天”的提议呢？如此多的少数族裔以被告人和被告人家属的身份出现在我们的刑事法庭上，这些人难道不会认为是因为他们的种族或肤色，法庭才显得如此不关心被告人的权利吗？加之，律师既不会见被告人，也不进行任何调查，却积极推动检察官或法官主导的认罪协议，难怪被指控犯罪的穷人会认为刑事司法制度对他们不利。

 美国律师协会已经充分认识到建立与辩诉交易过程相关的道德标准的必要性。美国律师协会《刑事司法标准》第 14 章标题为“认罪”，最近修订并删除了先前的允许法官在控方和辩护律师寻求法院协助以达成辩诉交易时充当“调解人”的条款。最新版本规定，“法官不应通过言语或行为，无论是直接还是间接，向被告人或辩护律师传达应接受认罪协议或作出有罪答辩的信息”。此条标准的评注强调，“司法机关直接介入与当事人的控辩协商往往具有强制性，不应被允许”。

 联邦制要求州法院保护宪法规定的个人权利，且州法院应是“宪法权利的首要保证人”。事实上，各州都要求法官在就职时应宣誓“支持、保护和捍卫”美国宪法。最高法院在博伊金诉阿拉巴马州案（Boykin v.Alabama）中认为，即使法官对被告人拒绝辩诉交易后可能发生的情况作出不易察觉的威胁，也会使随后的任何认罪无效。在格拉瑟诉美国案（Glasser v.UnitecStates）中，法院声明，“初审法官有责任确保审判是在关注被告人基本权利的情况下进行的”。在湖滨诉俄勒冈案（Lakesidev.0regon）中，法庭措辞就更加强硬，“对公正合法的审判负有最终责任的是法官而非律师”。美国律师协会《刑事司法标准》在“法官的特殊职能”中为初审法官规定了类似的义务。在所列举的“基本职责”中，第一条就要求法官承担起保障被告人权利的责任。该标准继续以“警告”的措辞方式要求法官们不要像他们在辩诉交易方面经常做的那样行事，“初审法官应该要求其面前的每一场诉讼都从容不迫、安静而有尊严地进行……”该标准的另一部分则指示法官以“合乎职业伦理的尊重、礼貌和公平”对待被告人。法官要“小心避免任何可能损害诉讼程序权威的言行”。

 司法机关对被告人施加压力使其认罪，可能在另外两个方面违反了司法行为准则。法官被要求“对个案进行个别化处理，其决定应该基于该案的具体事实”。然而，法官在提审时，或是在先于辩护律师有机会调查其当事人的犯罪行为指控的任何时候，就得出应如何定罪和量刑的结论，而非提供个案正义。法官对案件的评估往往操之过急，从而给人们留下刑事司法系统机械运作的印象。美国律师协会法律援助与贫困者辩护常设委员会最近在全国范围内举行了广泛的听证会，期间专家们详细介绍了代理贫困被告制度的运作情况。该委员会的最终报告得出结论，法官们在急于让被告人认罪时，“接受甚至有时鼓励（被告人）放弃不知情的、无偿的、明智的、记录在案的律师帮助”。也许最重要的是，在被告人不认罪而选择出庭受审的情况下，法官若以将来更严厉的量刑相威胁，则是没有按照规定的中立、不偏不倚的方式行事。《初审法官的特殊职能》告知法官，其“不应表现出哪怕是一丝偏袒的迹象”。在俄亥俄州诉菲尔乔克案（Ohio v.Filchock）案中，俄亥俄州上诉法院强烈谴责这种司法介入。“初审法院通过提出和促成辩诉交易来篡夺检察官的地位使得（法院）中立性已经突破了极限，无论州宪法还是联邦宪法都不会支持这种做法。”

 检察官在辩诉交易方面常见的有悖伦理的行为发生在请求保释金时。检察官被禁止寻求“过高的保释金……以试图强迫达成辩诉协议”。在面对报复性的保释金请求时，不仅法院常常视而不见，法官本身也常常利用高额保释金以获得被告的认罪。尤其在轻罪案件中，法官可能会设定法庭所知道的被告人无法支付的保释金，然后立即通知被告人，若其认罪，法庭的量刑将是其已被羁押的期间，则其将被释放。纽约州司法行为委员会认可的一名仲裁员的结论说明了这种模式，即法官强迫被告人认罪，所以“被告人别无选择，只能认罪并接受（法官的）量刑，以便被释放出狱”。几年前，同一司法行为委员会曾惩戒了纽约市一名刑事法院法官，因其传达了“一个明确的信息，即当被告似乎不愿意接受所提供的认罪协议时，她将保释作为一种胁迫手段”。

 最高法院在布雷迪诉美国案（Brady v.United States）中确定，一个有效的认罪必须是“自愿且明智的”。被告人选择认罪而非出庭受审必须以此为前提，即被告人有足够的知识作出理性的决定，并将他因认罪而获得的量刑与出庭受审可能获得的刑罚进行对比。被告应了解他被指控的犯罪要素，包括必要的“犯罪意图”，没有它就不会有犯罪行为。然而，法官在接受认罪前进行的实际调查事实上很少。国家司法研究所对认罪陈述期间所发生的事情（包括法官和被告人的对话）进行了里程碑式的分析，结论是：法院通常只是问被告“是否承认犯下了他所承认的罪名相关的罪行”。该研究所发现，认罪陈述过程“接近于一种新的‘善意的谎言’”，而且仅2%的案件中法官会拒绝被告人的认罪。美国律师协会法律援助和贫困者辩护常设委员会，在全国范围内进行了广泛的公开听证会后，于2004年发布了一份报告，评估了为贫困被告人提供的代理的质量。报告总结说，“很多时候，被告人在没有真正了解他们的法律权利或正在发生的事情的情况下就认罪，即使他们是无辜的”。

 对于法庭确认被告人认罪自愿性所需要的条件，有许多不同的观点。有些法院认为，只要被告人在知情之下行事，如他清楚知道自己所放弃的权利，就可以确保认罪的自愿性。然而，更常见的是，自愿认罪被认为是被告人没有受到威胁、压力或胁迫所作出的。在麦吉布罗达诉美国案（Machibroda v.UnitedStates）中，最高法院明确规定，“因承诺或威胁而使其丧失自愿行为性质的认罪无效”。

 这是一个显而易见的困境：在绝大多数的认罪中，被告人被自己的律师检察官或法官告知，若其选择出庭受审，其被监禁的时间将比他认罪要长。这怎么不能算作压力呢？法官在审判后会作出量刑裁判，当他参与“说服”被告人认罪的尝试时，胁迫就成为问题所在。法官告诉被告人，若其选择出庭受审其将被判处法律规定的最高刑期，而且这位法官显然能够实施这种威胁。正如南卡罗莱纳州最高法院在州诉格罗斯案（State v.Cross）中明确所言，“在法官威慑下诱发的认罪不能算作是自愿认罪”。

 还有另一个非常重要的问题。指望可能是压力的来源、威胁的始作俑者的法官能够继续进行审判，以确定认罪的自愿性是完全不合理的。难以想象法官能够中立和公正地评估他本人是否不正当地给被告施压以使其认罪。最高法院在冯·莫尔特克诉吉利斯案（Von Moltke v.Gilies）中强调，法官在决定认罪的正当性时，必须“对所提出的认罪的所有情况进行深入而全面的审查”。这个国家任何刑事法院的观察者都明白，被告人针对法官的询问——“是否有人威胁或逼迫你认罪？”——所作出的义务性回答“没有”，很可能不能准确反映实际发生的事情。

 对任何认罪提出上诉都不太可能成功，也不能被视为司法强制认罪的可行补救办法。首先，大多数认罪协商都是在法庭上进行的，但很少被法庭书记官记录下来。其次，最高法院在托利特诉亨德森案（Tollett v.Henderson）中提出，一旦被告人在辩诉交易中承认了他的罪行，他今后就不得主张在其认罪之前被剥夺了宪法权利或程序权利。因此，被告人如果认罪，就不能再主张有非法搜查或强迫招供的情况，也不能对起诉他的大陪审团的组成或指控他的起诉书的充分性提出质疑。美国律师协会《刑事司法标准》要求法院告知被告人，认罪就意味着放弃上诉的权利。在斯塔诺诉达格（ Stanov.Dugger）一案中，第十一巡回法院解释了被告人失去上诉权利的理由，“根据定义，认罪的被告人放弃了他的辩护”。

 在最高法院对希尔诉洛克哈特案（Hill v.Lockhart）作出判决后，被告在上诉时证明其认罪并非知情或自愿作出的负担就更重了。伦奎斯特法官的法院意见明确告知下级法院，他们本就不情愿在辩诉交易中发现无效的律师帮助。最高法院强调了“辩诉交易最终结果的根本利益”，尤其是因为“绝大多数刑事定罪”都来自辩诉交易。

 当然，当试图说服被告人认罪的法官是初审法官时，如果被告人拒绝了法官的认罪提议，就会出现一些特殊的问题。正如美国诉哈钦斯案（United Statesv.Hutchings），若被告人被法庭告知，因其显然有罪，故审判将是对“公共资金和资源彻头彻尾的浪费”，那么其就可能预见，选择受审会付出高昂的代价。我们可以得出这样的结论：向被告人提出认罪提议且被拒绝的法官在审判结果中的利益与被告人的利益截然不同。如果被告人在审判中被无罪释放，那么就会证明法官是错误的，而被告人因拒绝了法官的提议则是正确的。

 在被告人的眼中，一直在促成认罪的法官不太可能以法庭必须遵守的“无罪推定”开始审判，而讽刺的是，法院必须指示陪审员这么做。而且被告人会意识到，可能是基于他的律师的劝告，初审法官可以通过很多方式影响陪审团的最终裁决。在审判过程中，法官在证据裁定、收集证据和对陪审团的指控等方面有很大的自由裁量权。自由裁量权也存在于对审前动议的裁决中，如证据开示。很难想象，一名一直倡导审前辩诉交易的法官会在控方陈述案情后，会不顾案情而认真考虑无罪判决的动议。一项因检察官未能成功证明而要求法官从法律上推翻陪审团的有罪判决的审后动议肯定会被驳回。

 被告人在权衡是否选择出庭受审时，也许会意识到陪审团可能会很明显地注意到法官对被告人及其案件持有消极态度且缺乏尊重。当然，法官对辩方证人或辩方律师，或对选择作证的被告人本人的不友好和不同情的反应，很可能被陪审团察觉。法官不仅能够通过非语言的面部表情或手势，而且可以通过友好或敌对地询问控方证人或辩方证人，向陪审员传达他们的偏见。上诉法院极少审查这种带有偏见的司法不当行为。尽管为数不多，但一些州法院已经意识到，让一位推动审前辩诉交易的法官参与审判是不适当的。在州诉福尔肯案（State v.Falcon）中，康涅狄格州最高法院认为，初审法官参与认罪协商是完全的错误，无须证明其对案件结果的实际损害。然而，全国范围内的趋势与康涅狄格法院的情况截然不同。越来越多的法院行政事务官正在效仿明尼苏达州的做法，即法官被分配从头至尾地参与一个刑事案件。“一案一法官”的日程安排是专门为早日解决刑事问题而设计的。

 当未能获得审前辩诉交易的法官主持审判时，法官不太可能在记录上表明，由于被告人拒绝法官提议而选择出庭受审，审后的量刑比严格量刑要高得多。更普遍的是，初审法院可能会声称坚持第八巡回法院在赫斯诉美国案（Hess v.United States）中的判决，即它遵循了其他法院的多数做法，裁定“被告人是否行使宪法赋予的由陪审团决定其有罪或无罪的权利，必须与量刑无关”。

 然而，有时法院可以非常坦率、清楚和直接。一位俄亥俄州的初审法官基于陪审团的有罪判决告知被告人，“我们让警察和检察官在这里坐了三天来给你定罪，并组成陪审团进行审判，为此你将受到惩罚”。法官希望所有人都能吸取教训；他紧接着向陪审员解释他的政策，“女士们，先生们，我想让你们知道，如果他（被告人）愿意认罪，他将被处以缓刑。他就不会进监狱。但现在你要去监狱了”。被告人审前不认罪所获得的处罚是18个月监禁。

 更常见的是，法院对审判后刑期大幅增加的官方解释是，被告人的不认罪表现出他毫无悔改之意。一个不悔悟且没有为自己所做的事承担责任的被告人的确需要更长的监禁时间以改过自新。无论是佐治亚州的州法院，还是第九巡回法院，给出的理由都如前所述。然而，笔者以及几乎所有资深的刑事司法制度研究者都认为，悔过是被告人决定是否接受辩诉交易的一个罕见因素。无论被告人还是他的律师，都要进行成本效益分析，以决定是否接受辩诉交易。而那些为了得到审前认罪协议而增加筹码的法官们都很清楚这一点。

 因此，一个行使宪法权利出庭受审的人不应被视为“冥顽不灵的罪犯”。笔者认为，没有一项研究表明，“悔过自新”且“为自己的罪行承担责任的被告人的再犯率比选择出庭受审的人低。然而，就连激励人们认罪的《美国量刑指南》的评注也表示如下情形很罕见：被告人“即使行使宪法赋予的出庭受审的权利，也能明确表明愿意为自己的罪行承担责任”。如果被告人选择行使他的权利，让州证明他有罪，他不应因行使宪法保护的权利而受到惩罚。

 司法强迫认罪的另外一种显著方式可能会侵犯被告人的宪法权利。被告人清楚地认识到，如果他通过拒绝认罪来行使宪法赋予的沉默权，那么他将在未来的某一天因这一选择而受到惩罚。强迫认罪可以被视作强迫供述。第五修正案规定，任何人“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”。据一般规则而言一个人在被迫自证其罪之前必须被授予免于起诉的豁免权，且仅在被授予豁免权之后，个人才能因保持沉默而受到惩罚。但是在辩诉交易之中，被告人不仅没有豁免权，而且在承认罪行后将被立即认定有罪。宪法没有规定，办案压力过大的刑事法院可以基于权宜之计或快速处理案件的需要就可以中止一个人所享有的宪法权利。

 辩诉交易过程的另一个重要方面尚未得到讨论。对于已经认罪的被告人来说，附随后果很可能存在且他可能永远不会得知。法官会告诉被告人，如果他在出庭受审后也会被定罪，那么今天的认罪可能会为他免除数年的牢狱之灾。然而，他却不可能告诉被告人，今天认罪的后果之一便是他移民身份的改变且可能被驱逐出境。认罪的被告人及其家人可能会被剥夺获得政府福利的机会，如公共援助，并可能不再有资格居住在公共住房。对于特定的被告人来说，认罪可能会大大增加民事损害赔偿的可能性，他将不得不登记为性犯罪者或接受可能使用药物的强制性随机测试。就未来的就业而言也会有许多后果，且在大多数州，重罪犯将会失去选举权。

 法院在接受认罪时，必须告知被告人该认罪的直接后果。如果“它是被告人认罪的必然现实后果”，那么该认罪的后果就应被视为“直接的”。正如法院在美国诉雅俪案（United States ex rel. McGrath v.La Vallee）中详言道，“对于罪犯而言，公正告知其认罪的附随后果对于其作出明智的决定显然必不可少”。要使认罪真正知情且自愿，法官有责任告知被告人认罪所产生的或将产生的所有重大后果——即使（办案）流水线因此变慢，认罪人数因此减少。尤其当法官作出的量刑不包括一段时间的监禁刑时，被告人可能更加不知道认罪可能产生的后果。

 联邦禁止司法参与辩诉交易的制度是正确的。《联邦刑事诉讼规则》第 11（c）条简洁而明确地规定，“法院禁止参与这些讨论”。该规定的“目的和意义是，量刑法官在认罪或定罪前不得参与任何关于量刑的讨论或交流”。对司法介入的禁止，甚至延伸到禁止地区法院法官向辩护律师和检察官提出说明何种可能的认罪协商会被法院接受的指导方针。

结 论

 在我们的刑事司法制度中，存在一些令人遗憾的事实。40 多年前，当最高法院对吉迪恩案作出判决时，人们曾期望为贫困的被告人提供有效且称职的律师为其代理，但这种期望并没有实现。绝大多数的诉讼都以辩诉交易告终而且被告人的律师在就认罪的可取性向被告人提供建议之前，往往没有进行宪法和职业伦理所要求的准备和调查。当时辩方律师唯一能得到的信息通常来自检察官，而且可能只包括警方报告。地方检察官办公室的案件负担极重，他们可能会告知被告人，如果他不认罪，检察官将会寻求高额保释金；且如果他在出庭受审后被定罪，将会面临长时间的监禁。

 但本文的关注重点在于司法机构。笔者认为，法官未能有效履行所宣誓的保护被告人的宪法权利的义务，而且由于未能遵守对于主审法官在刑事案件中的要求和标准而有悖职业伦理。当一名法官屈服于自己只想快速处理案件和参与流水线般的司法的欲望时，他便是在从事不端行为而削弱人们对法院和司法系统的尊重。

 若被告人在提审第一次见到他的律师时，律师便向他施压，要求他立即认罪，那么这样的认罪很难说是自愿的。我们不能指望委托人能对一个对他或与所指控的犯罪事实如此不感兴趣的律师有信心。被告人必然会质疑律师是否会为审判作出准备和进行充分的辩护。然而，法官经常利用被告人别无选择只能认罪的这种情形，而且法官非常乐意接受认罪。而法院所需要的用于判定认罪是否自愿且知情的认罪陈述，往往是以一种匆忙的、照本宣科和毫无成效的方式进行。

 然而，最令人担忧的莫过于法官本人参与认罪协商。法官背离了公正的所有要求，且常常强迫被告人认罪。此外，法官确实可以使用强制手段逼迫被告人认罪。法官可以决定保释金的金额，我们也已经看到法官如何利用保释金让被告人知道，如果坚持出庭受审，则将继续被监禁。法官有时甚至没有告知被告人他有获得律师帮助的权利，就强迫被告人认罪。而且法官总是仅依靠来自警察和检察官的资料来“评估”案件。有罪是假定的。但任何适当的判决都需要个案化，需要考虑诸多因素。例如，若被告吸毒成瘾，那么适当的量刑应当指向戒毒计划而非监禁。在适当的情况下，还应将被告人的精神病史、工作记录、与所谓受害者的关系史或家庭责任纳入考量。如果法官对于这些信息一无所知，仅是抓住时机并过于迅速地决定采用何种认罪方式，这样的行为显然是有悖职业伦理的。

 如果法官让被告人得知，今天的提议只适用于今天，并且如果被告人选择出庭受审，他将被判处法定的最高刑期，那么被告人就会听从法官的提议。检察官毕竟只能建议，法官才是至高无上的量刑裁判者。更为不妥的是，如果被告人屈服于法官并认罪，那么将由同一个法官来决定被告的认罪是自愿还是被迫。

 法官由于参与认罪协商，往往会成为被告人的对手。然而，被告人拒绝法官让他认罪的企图时，正是这位对手主持审判。被告人不得不依靠这一对手来裁决动议，决定采纳哪些证据，决定是否在控方尚未在法律意义上证明案件时作出无罪判决的指示，并在收集证据后对陪审团作出指示。法官可能需要对陪审员进行无罪推定的指导，但在被告人看来，法官已经认定被告人有罪。

 法官知道他们对审判过程的影响力，法官也知道被告人明白这一点。这种“明白”只是迫使无辜和有罪的被告人放弃宪法保障的由陪审团审判的权利屈服并简单地认罪的又一个因素。被告人身边站着一个毫无准备、一无所知的律师，这根本无法与全能的法官相比。这种利用司法影响和控制的行为不是“协商”，笔者坚持认为，这是不端行为。

 正如法官在弗兰科利诺诉库尔曼（Francolino v.Kuhlman）一案中所言“仅仅是表面上的偏袒，就算无凭无据，也会极大地损害刑事司法系统的信誉”。人们期待初审法官可以成为“该系统的中立堡垒”。在我们的刑事司法制度中，“法官必须严格避免甚至超越不公正的外观或污点”。因被告人出庭受审的小小决定被法院视作违抗之举，而且主持审判的法官已经假定被告有罪且促进被告人认罪，所以该法官可能难以公正审判拒不认罪的被告。当然如果在定罪后，法官向被告人明确表示法院的量刑是法律授权的最高刑罚，而且很可能被视为对被告人拒绝认罪的报复时，那么这种不当行为就更加明显了。

 正是这种偏袒，正是这种不当行为，正是这种未能遵守我们的公民有权要求我们的司法部门遵守的职业标准的行为，被视为行为不端和违背职业伦理。根据《司法行为模范法典》《刑事司法标准》《美国律师协会认罪标准》 以及美国宪法对于司法系统义务的规定，法官被想象成是被告权利的保护者和保证人。这是人们的要求，也是人们的期待，但这却往往不会发生。

来源：中外刑事法学研究

作者：[美] 理查德·克莱因（Richard Klein），美国杜鲁法学院 Bruce K. Gould 法学教授

译者：郭至立，北京大学法学院硕士研究生