尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

编者按：

2023年3月23日，最高人民法院党组书记、院长张军在全国法院学习贯彻全国两会精神电视电话会议上强调，围绕落实“把民营企业和民营企业家当作自己人”，人民法院要研究同检察机关共同做好涉案企业合规改革。2023年3月28日，张军院长在其调研第一站北京市海淀区人民法院调研时强调人民法院要在商事、刑事涉企合规改革中参与并发挥作用。司法机关通过对涉案企业的合规整改，依法规制、纠正违法违规行为，引导企业诚信守法经营，在办案中不断优化法治化营商环境，助力企业规范健康发展。现将《完善行政执法与刑事司法反向衔接机制的司法展开——以刑法谦抑性为视角兼论企业合规改革》一文以网络首发的形式推出。近期本刊还将聚焦涉案企业合规制度改革，以专题形式展示相关研究成果，以飨读者。

摘要：

行政执法与刑事司法衔接既包括行政执法机关向司法机关移送案件的正向衔接，又包括司法机关向行政机关移送案件的反向衔接。本文拟以行政执法与刑事司法的反向衔接为视角，探究司法机关尤其是审判机关在审理法定犯案件中贯彻运用刑法谦抑性原则的具体情况，特别是引导企业合规改革有关情况。在法定犯案件中，司法机关运用刑法谦抑性原则具有法理依据和法律依据；在实体方面，紧紧把握刑事违法性这一法定犯的本质，依法不予追究刑事责任或者免予刑事处罚，避免刑罚的过度适用，努力实现“三个效果”的有机统一；在程序方面，健全案件移送机制，强化信息通报机制，用好典型案例引领机制，提升法治现代化水平。

关键词：行政执法；刑事司法；反向衔接；　刑法谦抑性；法定犯

习近平总书记在党的二十大报告中强调，“以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。”法治现代化是中国式现代化的重要内容之一。党的十九大报告将坚持全面依法治国确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略的重要内容之一，全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。因此，完善行政执法与刑事司法衔接机制是全面依法治国、实现法治现代化的应有之意。

党中央历来重视完善行政执法与刑事司法衔接机制。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的重大问题之一；2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就“健全行政执法和刑事司法衔接机制”提出明确要求。

行政执法与刑事司法之间的衔接不仅包括行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件的正向衔接，也包括司法机关向行政机关移送行政处罚案件的反向衔接，两者是 “一个硬币的两面”。长期以来，法学理论界与司法实务界对行政执法与刑事司法的正向衔接聚焦已久，讨论甚多，在此不再赘述。本文主要围绕行政执法与刑事司法的反向衔接进行探讨，分析研究司法实践中贯彻刑法谦抑性原则的理论依据、实体内容、路径保障，以期使刑法谦抑性原则成为架起行政执法与刑事司法之间制度贯通的桥梁。

一、刑法谦抑性是行刑反向衔接的理论依据

完善行政执法与刑事司法反向衔接，刑法谦抑性原则是桥梁和纽带。运用刑法谦抑性原则，慎重适用刑法和刑罚处罚，才有可能防止行政违法行为的过度犯罪化。

（一）法理依据

行政执法与刑事司法衔接问题主要存在于法定犯领域。自然犯与法定犯的区分来源于古罗马法的自体恶与禁止恶之分。自体恶具有更为明显的伦理违反性，而禁止恶则具有更明显的法律违反性。自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，主要是侵犯人身权利、财产权利的犯罪，如杀人、盗窃等；法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，主要是违反行政、经济管理法规的犯罪，如非法经营、走私等。进入现代社会以来，随着行政管理范围的不断扩大，国家行政职能不断增强，大量行政法规出台，违反行政法规的行为也大量出现，对此需要进行行政处罚乃至刑罚处罚。近年来，我国刑事立法新增犯罪类型以行政犯为主，刑事司法激增发案数量亦以行政犯为主。由此，法定犯的问题变得日益重要。

对于行政执法机关而言，行政相对人的违法行为比较严重达到犯罪程度的，不能仅仅给予行政处罚，而应当移送刑事司法机关处理，否则就会侵犯国家的刑罚权。因此，完善案件移送标准和程序，要克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象。对于刑事司法机关而言，已经进入刑事司法程序但经过侦查、起诉、审判，认为不构成犯罪或免予刑事处罚但应当给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，应当移送行政执法机关处理。因此，完善案件移送标准和程序，要克服过度适用刑法的片面化倾向，刑事司法机关认为不予追究刑事责任或者免予刑事处罚但应当给予行政处罚或者行政处分的，向行政机关移送案件，从而努力实现执法和刑事司法的无缝对接。这就需要启动反向衔接机制。如果没有完善的反向衔接机制，那么可能导致行政相对人处于“真空”状态，没有任何处理，或者出现行政处罚比刑罚处罚更重的“倒挂”现象。

刑法的谦抑性原则，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。日本学者平野龙一认为，刑法的谦抑性就是补充性，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的”。作为惩罚犯罪的手段，刑法不能过于广泛介入社会生活，要本能保持“谦虚”，不能一有违法行为就马上动用刑法进行处罚，必须有所抑制。谦抑性原则就如同一场足球赛，当对方的守门员开出球以后，另一方应当是前锋、前卫、中锋和后卫依次进行阻拦，不能守门员直接冲入对方的禁区去接球。刑法的谦抑性最初体现在立法方面，目前更多的是体现在司法方面。刑法的谦抑性并非有罪一律不追究或者一律轻判，只是强调刑法是第二性的保护性的法律。

有鉴于此，首先需要反思的是“刑事优先”原则。自上世纪90年代初开始探讨行政执法与刑事司法衔接起，“刑事优先”原则就从民刑交叉领域引入行刑交叉领域，主要理由是，刑罚处罚比行政处罚更为严厉，实行刑事优先原则有利于打击犯罪。但是，随着经济社会的发展，综合治理的手段越来越受到重视，特别是实践中产生了另一种思潮，即行政处罚与刑事处罚可以选择适用，上述观点及其理由就值得商榷。

一方面，行政违法行为与刑事犯罪行为的界限存在一定模糊之处。德国洛克辛教授认为，刑法核心区域的犯罪行为与行政违法行为之间的区别是质上的，刑法边缘区域的犯罪行为与行政违法之间仅存在不法程度的区别，即量上的区别。尤其是在涉及违反经济、环保等行政领域的刑法的边缘区域，刑事犯罪行为与行政违法行为之间存在许多交接。例如，民事欺诈行为与刑事诈骗行为是同种行为在不同阶段的不同评价，民事欺诈行为的数额、情节、后果等达到一定程度发生质变就是刑事诈骗行为，两者是同一行为的两个方面。因此，在上述交叉领域，行政执法和刑事司法就可能在行政违法行为上产生竞合。同时，无论民法、行政法还是刑法都属于法律的大家庭，从本源上都是从责任中派生出来的，先有民事责任，后有行政责任，最后才有刑事责任。一般来说，行政违法行为发展为刑事犯罪行为，存在量变到质变的过程，与之对应的民事责任、行政责任到刑事责任也存在一个渐变过程。不同的法律责任之间不是完全割裂的，而是一脉相承的。

另一方面，行政处罚与刑罚处罚既相互区别又有内在联系。两者都是公法上的治理手段，在功能、特性、处罚类型等方面存在相似性，但在主体、对象、处罚措施，特别是后果等方面存在明显差异。行政处罚针对的是违反行政管理法律法规情节轻微的行为。根据《行政处罚法》第9条、第10条的相关规定，行政执法机关可以作出的行政处罚具体包括警告、通报批评，罚款、没收违法所得、没收非法财物，暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件，限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。刑罚处罚针对的则是违法情节比较严重达到犯罪程度的行为。根据《刑法》第33条、第34条的规定，审判机关可以适用刑罚手段予以惩治，具体包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑；罚金、没收、剥夺政治权利三种附加刑。两相比较，在涉及人身自由方面，刑罚处罚比行政处罚要更加严厉；在涉及财产处罚方面，罚金与罚款、没收与没收财产在形式上并没有本质区别；在涉及经营资格方面，行政处罚比刑罚处罚要更加多样。另外，行政处罚与刑罚处罚的价值取向和目的不同。在很大程度上说，行政处罚更多强调效率，更追求立罚立改；而刑罚处罚更多强调公正，更追求罚当其罪，但并不存在孰优孰劣。　

正因为如此，有的学者提出“同步协调”原则，即行政执法机关和刑事司法机关一旦发现违法犯罪行为的线索，就先立案、先调查、先处罚，行政执法机关针对涉嫌犯罪的行为采取移送而不停止调查和处罚，刑事司法机关针对需要及时采取资格罚的犯罪行为商请行政执法机关及时作出处罚决定。有的学者提出以行政优先为原则、刑事先理为例外，视为对行政犯罪本质的坚守和刑事司法使命的定位，对行政机关首次裁决权和司法裁决终极性的尊重，更是对行政权与司法权的国家权力配置及其分权制衡的捍卫。

我们认为，一味强调“刑事优先”原则并不周延。行政处罚不是刑罚处罚的必然前置程序，“必须追究刑事责任”不能等同于“优先追究刑事责任”。只有行为人行为的社会危害性远远大于一般行政违法行为，所需处罚明显超出行政处罚的程度、不进行刑罚处罚不足以达到处罚效果，才不得已采取刑罚处罚。换言之，对于法定犯，应当坚持立法上扩张和司法上限缩的科学态度，在司法层面应当克服“必罚主义”的惯性，确立治理导向的司法观，实现由单纯“治罪”到“治罪”与“治理”并重的转变，坚持实质犯罪论，更加积极地适用宽严相济刑事政策。

（二）法律依据

在行政执法方面，2021年新修订的《行政处罚法》提出了行政执法与刑事司法的“双向移送”机制。根据该法第27条的规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。其中，该条第一句话涉及行政执法与刑事司法的正向衔接，第二句话涉及行政执法与刑事司法的反向衔接。个别行政规范性文件也对行政执法与刑事司法的反向衔接作出了规定。例如，根据2023年《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第17条的规定，人民检察院对作出不起诉决定的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当将案件及相关证据材料移交药品监管部门处理，并提出检察意见。药品监管部门应当自收到检察意见书之日起2个月内向人民检察院通报处理情况或者结果。人民法院对作出无罪或者免予刑事处罚判决的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当将案件及相关证据材料移交药品监管部门处理，并可以提出司法建议。

在刑事立法方面，《刑法》《刑事诉讼法》多个条款规定了不予追究刑事责任或者免予刑事处罚。在刑法总则部分，《刑法》第3条规定了“罪刑法定原则”，其中“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。第13条针对犯罪概念规定了“但书”条款，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”第37条针对刑罚处罚规定了可以免予刑事处罚的情形。在刑法分则部分，第153条第1款第1项针对走私普通货物、物品罪、第201条第4款针对逃税罪等规定了初犯免责，即初次犯罪豁免刑事责任。《刑事诉讼法》赋予了检察机关不立案、不起诉的权力和审判机关宣告无罪的权力。在总则部分，第16条规定了不追究刑事责任的六种情形。在立案阶段，根据第112条的规定，人民检察院有权不立案。在提起公诉阶段，人民检察院有权不起诉，包括第177条第1款规定的法定不起诉、第177条第2款规定的裁量不起诉、第175条第4款规定的证据不足不起诉。在审判阶段，人民法院有权作出无罪判决，包括第200条规定的依据法律认定被告人无罪和证据不足不能认定被告人有罪。

值得注意的是，不予追究刑事责任或者免予刑事处罚的，并不必然导致需要移送行政机关进行行政处罚或者行政处分，还需要结合具体情况具体决定。例如，证据不足导致不起诉或者不能认定被告人有罪的，可能不存在行政违法行为，也就不需要刑事司法机关移送行政机关进行行政处罚或者行政处分。而犯罪事实显著轻微导致不起诉或者不认为是犯罪的，仍然存在行政违法行为，就需要刑事司法机关移送行政机关进行行政处罚或者行政处分。正因为如此，《刑法》《刑事诉讼法》个别条款规定了刑事司法机关移送行政机关进行行政处罚或者行政处分。《刑法》第37条规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《刑事诉讼法》第177条第3款规定，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

目前，检察机关正在开展的企业合规改革试点工作就包含了对行政执法与刑事司法反向衔接的卓有成效探索。刑罚适用的目的不仅要惩治企业犯罪，更多的是纠正其违法行为，以堵塞其管理上的漏洞，防范其再犯。合规改革试点，集末端处理与前端治理于一体，有利于促进司法、执法、行业监管部门形成合力，综合运用民事、行政、经济、刑事等手段，共同做好企业违法犯罪诉源治理工作，促进提升国家治理效能。

二、坚持刑法谦抑性原则的实体展开

完善行政执法与刑事诉讼反向衔接机制，需要审判机关采取审慎司法理念，坚守罪刑法定原则，落实宽严相济刑事政策，根据行政法律法规修改调整、社会形势发展变化、不同法律手段价值衡量等进行综合考量，对行为的社会危害性和刑事违法性进行实质判断，作出合情、合理、合法的裁判。

（一）行政法律法规修改调整

法定犯以行政违法性为前提，如果行政法律法规已经修改，不再将某行为规定为行政违法行为，那么自然就不再需要动用刑罚处罚；如果行政法律法规部分调整，虽然仍将某行为规定为行政违法行为，但政策精神已发生变化的，那么即使该行为具有行政违法性，也还要对刑事违法性进行实质判断。

《刑法》第225条规定的非法经营罪是典型的法定犯，其中第4项规定了兜底条款，即“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。这种堵截构成要件的规定与罪刑法定原则之间存在一定的紧张关系，如果随意扩大适用，兜底条款就会成为无底洞，使非法经营罪成为“口袋罪”。正因为如此，最高人民法院于2011年下发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，对被告人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的兜底情形，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。尤其值得注意的是，对于私自建设并出售小产权房等违反行政许可的行为，人民法院应当进行实质判断，合理限缩非法经营罪的范围，避免非法经营罪的扩大化。

例如，王力军“玉米案”。2014年11月至2015年1月，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给粮油公司，非法经营数额21万余元，非法获利6000元。再审判决认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。

本案中，王力军买卖玉米的行为涉及粮食收购行政许可。粮食收购许可证制度开始于2004年。根据《粮食流通管理条例》的规定，收购小麦、稻谷、玉米、杂粮及其成品粮的经营者，需经过粮食行政管理部门许可，提供资金、仓储设施、质量检验和保管能力等证明材料，并在工商行政管理部门登记。2016年11月，相关的行政法规发生变化。根据《粮食收购资格审核管理办法》的规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等个体从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。据此，再审判决认为，对于违反行政管理有关规定但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定构成非法经营罪。  

例如，陈某某涉嫌非法经营案。2010年至2017年，被告人陈某某租用场地，在未取得《成品油零售经营许可证》的情况下无证经营加油站，销售车用柴油。2014年至2017年，陈某某先后购买柴油13次，交易金额为90万余元；购买柴油28次，交易金额为150万余元。2017年5月，公安民警在加油站现场抓获陈某某，缴获了350毫升柴油及销售柴油的收款收据和记录本。收款收据及记录本显示，陈某某于2016年11月至2017年5月间销售柴油共计13万余元。

近年来，为了贯彻落实党中央、国务院“放管服”改革精神，相关行政主管部门取消石油成品油批发、仓储经营资格审批、下放成品油零售经营资格审批至地市级人民政府。国务院于2004年7月1日施行的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附《目录》第183项规定：“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批的实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门”。据此，未经许可经营石油成品油批发、仓储、零售的行为属于违反国家规定的非法经营行为。2019年8月，国务院办公厅下发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，取消了石油成品油批发、仓储经营资格审批，并将成品油零售经营资格审批及管理权限由省级人民政府下放至地市级人民政府。2020年9月，国务院下发《关于取消和下放一批行政许可事项的决定》，并在所附《国务院决定取消的行政许可事项目录》第9项明确取消石油成品油批发、仓储经营资格审批，在所附《国务院决定下放审批层级的行政许可事项目录》第2项中，将成品油零售经营资格审批下放至设区的市级人民政府指定部门。

随着成品油市场的逐步放开，在办理涉及成品油的非法经营案件时，要考虑行政法律法规修改变化而作出必要的调整。对于未经审批从事成品油零售经营行为是否入罪，需要根据行政法规和政策精神进行适时调整，原则上不适用非法经营罪进行处理。

不过，原则上不认定非法经营罪，并不意味着不构成犯罪，从而导致放纵此类行为。一是对于符合其他犯罪构成要件的，可以按照其他罪名处理。例如，在成品油里掺水的，可以按生产、销售伪劣产品罪处理；发生严重爆炸事故的，可以按以危险方法危害公共安全罪处理；过失导致发生重大事故并造成严重后果的，可以按危险物品肇事罪处理；涉及油霸的，可以作为涉黑案件处理等。由此可见，非法经营罪以外的其他罪名足以对相关严重危害社会的行为进行刑事打击。二是即便不作为犯罪处理，还可以进行行政处理。对于非法零售成品油的行为，公安、工商管理、消防等部门都可以进行管理、处罚，不认定非法经营罪可以促使行政机关更多履行管理职责，避免怠政，把矛盾转交司法。

本案中，被告人陈某某未经行政审批从事柴油零售业务，其行为属于违反国家规定的非法经营行为。但是，陈某某非法从事成品油零售经营行为的社会危害性有限。一是单个案件中成品油零售体量一般小于批发、仓储行为，非法经营成品油零售业务对经济管理秩序的破坏一般要小于非法批发、仓储行为。由于行政法规已经取消对批发、仓储的行政审批，举重以明轻，非法从事成品油零售经营行为对经济管理秩序带来的危害性降低。二是认定非法经营罪不能单纯从破坏经济管理秩序的角度考虑，还应当从破坏社会管理秩序角度考虑。从成品油本身来看，其属于常用商品，主要用于生产经营和日常生活，并非像赌博机等主要用于从事违法犯罪活动。

与之类似的是，《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪、第159条规定的虚假出资、抽逃出资罪，由于《公司法》的修改，全国人大常委会作出了《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，明确规定上述两罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

（二）社会形势发展变化

法律永远滞后于社会的发展变化，司法必须发挥能动性，才能应对社会形势的发展变化。对于法定犯而言，更是如此。在法定犯中，罪与非罪的界限如同国际日期变更线，是立体的、有弯曲、有区域的。其弯曲度表明根据时间、空间和地域的不同，犯罪的界限是变化的，有弹性的，不能僵死、教条和孤立地看待犯罪的界限。同时，这条界限是一个宽阔的、灰色的模糊地带。法定犯的动态性决定了罪与非罪的界限要随着社会形势发展变化而作出相应变化。如果行政法律法规还没有修改调整，但社会形势已经发展变化，那么也需要根据社情民意等进行综合判断，确保宽严相济刑事政策的落实，避免“机械司法”。

近年来，一些涉野生动物尤其是人工繁育野生动物的刑事案件引发了全社会广泛热议，其中尤以“深圳鹦鹉案”为代表，甚至被质疑“一不小心就犯罪”。据不完全统计，人民法院审理的非法买卖野生动物刑事案件中，80%以上的涉案动物为人工繁育的野生动物。虽然野生动物保护的前置性行政法律法规仍然规定珍贵、濒危野生动物包括人工繁育野生动物，但是随着人工繁育技术越来越稳定成熟，梅花鹿等一些野生动物已初步形成人工繁育产业体系。如果一律将危害人工繁育野生动物的行为入罪处理并科以刑罚，那么司法行为很容易被推到舆论的风口浪尖上。

正因为如此，为了应对社会形势发展变化，2021年12月，最高人民法院联合最高人民检察院出台了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新解释》），其中，专门规定对破坏人工繁育野生动物资源案件应当作特殊考量，确保符合社会公众的一般认知。一方面，人工繁育的野生动物也属于野生动物资源，应当予以保护；另一方面，对人工繁育技术成熟稳定的野生动物的人工繁育种群和野外种群按照不同标准进行管理，采取不同的处理方式。

我们认为，环境犯罪所保护的法益既包括人身、财产利益，又包括与人身、财产利益紧密相关的生态利益或环境利益。人工繁育的野生动物与纯粹野外的野生动物存在实质差别，破坏人工繁育野生动物行为的社会危害性较小甚至没有社会危害性，需要运用实质解释方法，仅对真正具有严重社会危害性的行为进行刑法处理，实现刑法处罚范围的合理化。具体来说，应当着重考量以下因素进行实质判断：一方面，野生动物的具体情况。这里主要是指涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录等。另一方面，破坏野生动物的具体情况。这里主要根据行为手段、对野生动物资源的损害程度、对野生动物及其制品的认知程度等因素进行判断。 

根据《新解释》第13条第2款的规定，涉案动物系人工繁育，列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的，或者人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的，对所涉案件一般不作为犯罪处理或者依法从宽处理。其中，一般不作为犯罪处理包括通过行政处罚消化，不再进入司法程序；即使进入司法程序，检察机关不起诉，或者人民法院宣告无罪。对于已经移送起诉且未要求撤回起诉的案件，人民法院一般应当宣告无罪，需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理。

《新解释》出台前，人民法院已对个别案件宣告无罪。例如，“鹰潭鹦鹉案”。邱某荣在未办理野生动物经营许可证及营业执照的情况下，从万某龙处收购鹦鹉等鸟类用于销售，先后购买4只鹩哥和8只费希氏情侣鹦鹉。经鉴定，涉案的 4只鹩哥和8只费希氏情侣鹦鹉属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的保护物种。本案中，涉案费希氏情侣鹦鹉在我国没有野外自然分布，属于人工种源。费希氏情侣鹦鹉被驯养繁殖、商业利用多年，驯养繁殖技术成熟，在河南商丘等地驯养繁殖已成规模，并用于商业经营，形成较大产业链。收购、出售费希氏情侣鹦鹉客观上不会破坏我国现有野生动物资源，且涉案费希氏情侣鹦鹉均为活体，实际上没有严重的社会危害性。人民法院认定邱某荣收购、出售涉案费希氏情侣鹦鹉的行为情节显著轻微，危害不大，不是犯罪。

《新解释》出台后，已有多个案件作出不起诉处理。例如，“德州龟案”。山东禹城的王某在网上购买并养殖人工繁育的赫尔曼陆龟30只，经鉴定系被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的赫尔曼陆龟。禹城市人民检察院认为，王某非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重。禹城市人民法院以危害珍贵、濒危野生动物罪判处王某有期徒刑3年。一审宣判后，王某不服提起了上诉。德州市中级人民法院将该案发回重审。检察院以在诉讼过程中法律发生变化为由，决定撤回对王某等三人的起诉。法院认为，检察院撤回起诉符合法律规定，裁定予以准许。

根据《新解释》第14条的规定，相关行为被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，依法应当给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。对于不再进入刑事司法程序的案件，《野生动物保护法》已经预留了入口，规定了具体的行政处罚标准。林草部门对涉及珍贵、濒危野生动物及其制品的案件，需要按照《野生动物及其制品价值评估方法》，判断是否达到入罪门槛。没有达到入罪门槛的案件，应当以行政案件立案调查，依法实施行政处罚。以上文提到的“鹰潭鹦鹉案”为例，考虑到邱某荣无许可证收购、出售涉案鹦鹉的行为违反行政法规，相关主管单位可以予以行政处罚。

（三）不同法律手段价值衡量

对于法定犯而言，刑法在介入经济领域、行政领域时需要更加充足的理由，以确保刑罚手段相对于其他法律手段的优越性。只要行为未逾越民事、行政法律规范调整的范围，使用行政手段处理效果更好，那么也可以首先考虑使用行政手段。

例如，陆某某“抗癌药代购案”。陆某某是电影《我不是药神》的原型，检察机关最终对其作出不起诉决定。该案的不起诉决定书认为，陆某某购买和帮助他人购买未经批准进口抗癌药品的行为，违反了《药品管理法》的相关规定，但陆某某的行为不是销售行为，不符合《刑法》第141条的规定，不构成销售假药罪。

本案中，陆某某的行为虽然违反《药品管理法》规定，但事出有因，相关合法药品价格昂贵，陆某某及其病友难以承受。涉案假药系因未经批准进口而以假药论处的法律拟制型假药，得到陆某某帮助的白血病患者购买、服用药品后，身体不仅没有受到伤害，还有治疗效果。因此，陆某某的行为没有侵犯他人的生命权、健康权。如果运用刑法来评价并轻易动用刑事手段，不符合保障人权的刑事司法理念。相反，陆某某的行为完全可以通过行政手段来处理。

例如，李某某涉嫌非法经营案。李某某在建设某市某小区房地产项目时，拥有国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证“五证”，但超出《建设工程规划许可证》批准范围，违法超面积建设楼房并进行销售，超建面积10万平方米，超建面积销售收入3亿余元。李某某的违法行为被行政执法机关发现后，有关部门先后进行了三次行政处罚，李某某按照处罚数额交纳了罚款和土地出让金。后该市开展房地产开发建设违法行为专项整治工作，有关机关发现原有处罚系因政府工作人员工作失误导致土地出让金计算有误，遂要求再次补缴土地出让金8000余万元，遭到了李某某的拒绝。另外，案发前，超容积率建设的规划审批手续得到了补办，超建部分房屋已经获得预售许可证。

本案中，李某某的行为不构成非法经营罪。严重的社会危害性是犯罪的本质特征。相对于“五证”全无或不全的非法建售房屋型非法经营犯罪行为而言，超容积率建设并出售房屋行为的违法程度较低。补交土地出让金应当由行政机关通过行政强制执行等其他途径予以解决，不宜通过追究刑事责任的方式来解决行政执法不力的问题。事实上，即使以非法经营罪对李某某定罪处罚，也并不意味着能够促使其补交土地出让金。相反，如果以行政手段督促其尽量补交土地出让金，则更有可能弥补损失。

例如，李某拒不执行判决案。胡某经与李某协商后，从李某房屋边修建上山道路，用来运输山顶果园的水果。后李某使用石头、树木等将上山道路拦断。胡某提起民事诉讼，请求判决李某排除妨害。某县人民法院判决李某排除对胡某道路通行权的妨害。民事判决生效后，李某未自觉履行；法院发出执行通知书后，李某仍不履行。该县人民法院决定对李某拘留15日并交付执行，由于李某亲属清除了上山道路的障碍物、李某出具了保证书，遂提前解除拘留。后李某短时间内又在上山道路上修建一堵墙，致使上山道路无法通行，胡某提起刑事自诉。该县人民法院以拒不执行判决罪判处李某有期徒刑6个月。审理期间，李某亲属清除了障碍物，上山道路恢复通行。

本案中，李某的行为构成拒不执行判决罪。本案系因民间纠纷引发，原则上不宜通过刑罚手段直接介入。但是，李某先不履行生效民事判决及执行通知书的内容，在被拘留后清除障碍物并出具保证书，却在被提前解除拘留后再次反悔，又设置新的更大的障碍，属于主动对抗执行、公然挑战生效判决法律权威，且情节严重，应当予以刑事打击。为了维护胡某的合法权益，人民法院先后让李某承担民事责任、行政责任，在上述手段均未取得实际效果后，最终让李某承担刑事责任。

总之，法定犯具有行政违法性和刑事违法性的双重性。刑事违法性以行政违法性为前提，但刑事违法性却并不是行政违法性的必然后果。评价行为是否属于犯罪行为，行政违法性是基础，而刑事违法性是决定因素。司法机关在审理相关案件时，既要审查行为在形式上是否违反行政法律法规，更要判断行为在实质上是否需要科处刑罚处罚；既要进行依法审理，又要努力实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

三、刑法谦抑性原则需要程序保障

运用刑法谦抑性原则还应当健全程序保障。目前，有关部门已经先后出台多个文件规定行政执法与刑事司法衔接机制，例如，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》等，其中多处涉及反向衔接机制。尤其是企业合规改革试点以来，行刑反向衔接机制得到逐步建立。但是，有关程序操作仍需进一步细化完善。

（一）健全案件移送机制

对于不予追究刑事责任或者免予刑事处罚但需要进行行政处罚或者行政处分的案件，司法机关应当移送行政机关处理。但是，司法机关将案件移送行政机关具体如何操作，《行政处罚法》及其他行政法律法规并未作出规定。我们认为，应当采取下列措施予以规范。

首先，关于案件移送的对象，即移送给谁的问题。我们认为，司法机关审理的案件主要来源于行政机关，在反向移送时，对于行政机关移送的案件，应当由司法机关将案件移送行政机关，由公安机关处理或者有主管权的行政执法机关处理。在某些案件中，有主管权的行政执法机关难以判断。以固体废物污染环境为例，除生态环境主管部门外，还有交通运输、农业农村、卫生健康等多个主管部门对固体废物污染环境具有相应的监管职责，因此，移送给哪个行政机关就不单纯涉及法律判断，还涉及专业判断。我们认为，对有主管权的行政执法机关的判断应当根据具体领域具体进行，必要时可以在移送前征求行政机关意见。例如，对于涉及珍贵、濒危野生动物及其制品的案件而言，有主管权的行政执法机关就是林草部门。

其次，关于案件移送的内容，即移送什么的问题。我们认为，可以制作《案件移送意见书》，载明不予追究刑事责任或者免予刑事处罚的结果和理由，以及建议进行行政处罚或者行政处分的情况，并将案卷材料全部移送给行政机关。案卷材料既包括行政机关先前移送的卷宗材料，又包括人民检察院和人民法院审理案件形成的副卷材料（复印件）。其中，移送的证据材料既包括行政机关先前移送的证据材料，又包括人民检察院和人民法院在刑事诉讼过程中收集的证据材料。鉴于刑事诉讼证明标准高于行政处罚或者行政处分的证明标准，且证据材料绝大多数系行政机关先期移送司法机关的，司法机关移送行政机关的证据材料可以直接作为行政处罚或者行政处分的证据使用。另外，司法机关在移送案件的同时，还可以提出检察建议或者司法建议。

再次，关于案件移送的效果，即移送监督的问题。司法机关将案件移送有关行政机关后，公安机关和行政执法机关应当及时处理，并将处理结果和理由及时反馈给司法机关。公安机关和行政执法机关在要求的期限内不回复或者无正当理由不作处理的，司法机关可以将有关情况书面通报同级司法行政机关，或者提请上级机关通报其上级机关。

最后，关于案件移送的法律，即移送依据的问题。司法实践已经对行政执法与刑事司法的反向衔接进行了许多探索，尤其是企业合规改革形成了许多宝贵经验，但也还面临一些问题，需要以立法修订的方式指引改革走向深入。建议立法机关适时修改《刑事诉讼法》《行政处罚法》等相关法律法规，为行政执法与刑事司法的双向衔接提供全面的法律依据。

（二）强化信息通报机制

对于不予追究刑事责任或者免予刑事处罚但需要进行行政处罚或者行政处分的案件，司法机关可以通过案件咨询会议、联席会议、定期通报等方式，及时与公安机关、行政执法机关进行沟通协调，分类反馈对类型化案件的处理结果，及时解决一些共性问题。

案件反向移送前，司法机关可以召开案件咨询会议，邀请公安机关和行政执法机关对案件处理进行会商沟通，提前进行案情通报，建议将刑事案件转为行政案件办理，原则上应当达成一致。案件反向移送后，司法机关可以采取联席会议、定期通报等方式，由司法机关通报办理案件情况，包括证据收集情况和定性处理情况，指出衔接工作中存在的问题，提出提高办案水平和加强衔接工作的对策。另外，还应当加强信息共享平台建设，对于司法机关向公安机关移送的案件，应当在信息共享平台上及时填报，实现大数据时代背景下各部门之间案件信息的共享使用。

（三）用好典型案例引领机制

典型性指导性案例能够起到启示、指引、示范和规范作用。对于完善行政执法与刑事司法反向衔接机制而言，发布典型案例可以为事实认定、法律适用、程序操作等提供先例借鉴。2021年最高人民检察院在出台《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》的同时，发布了《人民检察院行刑衔接工作典型案例》，其中包括广东戚某某拒不支付劳动报酬案、江苏肖某某等生产、销售不符合安全标准的食品案等五个案例，每个案例分为基本案情、检察履职情况、典型意义三个部分，尤其是在典型意义部分，介绍阐释了检察机关将案件移送主管机关处理、做好跟踪督促、促使刑事司法和行政执法无缝衔接的经验做法。此外，最高人民检察院先后发布了四批企业合规改革试点典型案例，其中，张家港市L公司、张某甲等人污染环境案等多个案件涉及做好刑行双向衔接工作，提出检察意见移送有关主管机关处理，防止不起诉后一放了之。

司法机关应当继续发布更多指导案例，介绍政策精神调整变化，类型化划分行政违法行为和刑事犯罪行为的合理界限，科学确定适当的法律责任，为完善行政执法与刑事司法的反向衔接提供具体指引。 

总之，完善行政执法与刑事司法反向衔接机制是一个系统工程，不仅涉及到行政执法机关和刑事司法机关，也涉及立法机关、监督机关，以及人民群众对司法的理解与认识。司法机关应当加强与行政机关的沟通协调，增强程序的可操作性；同时，向社会宣传普及法律知识，促进知法、守法、执法，不断提高综合治理合力。

四、结语

司法实践中有两种倾向，一种是重理论轻实践，一种是重实践轻理论，两种倾向最大的问题就是理论与实践相互脱离。司法工作者的最大责任和义务就是通过实务法学来推动理论法学的发展。

对于完善行政执法与刑事司法衔接机制，司法机关历来高度重视，坚持系统思维，注重问题导向，积累了宝贵经验。下一步，需要不断完善行政执法与刑事司法衔接机制尤其是反向衔接机制，为行政执法与刑事司法衔接机制提供法治保障，为实施全面依法治国战略、促进法治现代化贡献力量。

来源：法律适用

作者：王晓东，最高人民法院刑事审判第二庭庭长、法学博士、中国社会科学院法学所出站博士后

           罗   灿，最高人民法院刑事审判第二庭三级高级法官、法学博士、中国社会科学院法学所出站博士后