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关键词：德国刑法学；抽象危险犯；不法

一、导言

我国2011年颁布的《刑法修正案（八）》新增了第133条之———醉酒驾驶机动车罪。不同于第133条的交通肇事罪，醉酒驾驶机动车罪之认定不以行为对人身或财产造成实际的损害或者危险为条件。从犯罪构成的类型角度而言，本罪是危险犯，确切地讲，是危险犯中的抽象危险犯。国内学者从现代社会为风险社会的角度出发，提出未来立法中应更广泛地使用抽象危险犯类型的构成要件。

抽象危险犯相比具体危险犯和侵害犯，是刑法对法益作出的进一步提前保护。从积极的一面看，通过它能够更有效地防止对法益的危害。而从消极危险禁止恰恰构成了对人们行为自由难以忍受的限制”，因此，他强调立法者要谨慎地使用抽象危险犯，即“从对法益具有危险的行为中，立法者要挑选其中最具有危险的”。近年来，哈塞默（Hassemer）教授也对德国刑法中大量使用抽象危险犯提出了批评。他认为，现代德国刑法中广泛使用抽象危险犯，是对以法益保护为目的的传统刑法的背离。从传统自由刑法和法治国的角度来看，这种趋势是值得担忧的。它大大地弱化了行为人的利益。因为“抽象危险犯的犯罪形式极大地简便了刑法的适用。在不需要对损害证明的时候，也就不需要对因果性的证明了。这样一来对于应受处罚行为和其危险性的证明也就不是法官的判断了，而是立法者对此行为人罪时的动机了”。

如果说以上对使用抽象危险犯的问题检讨，是侧重于从刑事政策的角度展开。那么，从学理的角度出发，抽象危险犯也不是毫无争议的。德国刑法学理对于抽象危险犯的讨论有着150多年的历史。学界对抽象危险犯的长期关注本身，就说明了抽象危险犯中必然有着某些特别的难题，这点连积极支持采用抽象危险犯的库伦（Kuhlen）教授也明确承认。就抽象危险犯中的难题，他列举式地提到了：抽象危险犯并不以法益损害为条件，其相应犯罪的不法内容就相对微小，而且也使得它与违反秩序的区分困难。此外，在具体案件中，狭义上的抽象危险犯还有行为没有危险时的问题。就最后的这个问题，即抽象危险犯在行为无危险性时的不法依据，本文将结合德国刑法学界不同的抽象危险犯理论作探讨。而在这之前，先简单地就德国刑法学界的主流观点，对抽象危险和具体危险犯的认识做一个介绍。

二、抽象危险犯概况

危险犯就是对法益具有侵害危险的行为。危险犯中有两个基本类型：一是具体危险犯，如德国刑法第310b条，第311条，第315c条；二是抽象危险犯，如第153条，第164条，第306a条，第327条。虽然德国刑法学界还将这两种危险犯类型的混合形式，抽象一具体危险犯［也被称为“适合犯”（Eigenungsdelikte）或者“潜在危险犯”（potentielle Gefahrdungsdelikte）］，如第325条，也划归到抽象危险犯中，但是本文所指的抽象危险犯却并不包括这一特殊类型。

具体危险犯的犯罪构成要件，除了行为之外，还对行为之后果作出了规定。也就是说，行为和法益之间的联系在犯罪构成要件有直接的规定。一般而言，其标志性术语是刑法分则条文中对行为之结果，使用了“危险”或者“危险性”。而在抽象危险犯的犯罪构成中却仅有对行为的描述，而不涉及此行为之后果。因此，相关的刑法分则条文中，没有具体危险犯犯罪构成中的“危险”等字眼。

它们两者立法技术上的此种差别之原因在于具体危险犯是一种结果犯。虽然不同于侵害犯，行为的结果在具体危险犯中并不是对法益的事实侵害，而是行为造成了侵害法益的危险。但是行为对法益的危险，却如侵害犯中行为对法益造成事实损害一样，是法定的犯罪构成要件特征之一。对这个犯罪构成要件特征的判断，是由法官依照个案的情况作出的。在抽象危险犯中，就行为对法益的危险性的判断，却并非由个案中的法官而是由立法者作出的。某些特定的行为方式在通常的情况下有损害法益的危险，为了更有效地保护法益，立法者就在犯罪构成要件中对此类行为方式作出规定。一旦行为 人的行为与其相符，就构成了此罪。

三、抽象危险犯的不同理论

1.争议问题——不法依据

对于德国抽象危险犯理论，作者将选择一个争论的焦点问题，即抽象危险犯的不法依据来展开。按照主流观点对抽象危险犯的定义，只要行为人的行为符合犯罪构成要件的行为描述，那么就认定为抽象危险犯，即便行为人的行为对法益根本没有任何危险。

抽象危险犯最典型的一个例子即德国刑法第306a条（1）（原第306条）。立法者所规定的行为客体是居住用的建筑物、船舶、房舍或者其他特定的场所，但是本条所保护的法益却是人的生命和身体。如果行为人在实行纵火行为前，认真地检查了准备点燃的供人居住的房屋，并确定了屋内并无人停留，且采取了全面的安全措施以排除其行为对第三人生命可能造成的危险，那么，按照形式上的抽象危险犯定义，不问实行行为时该建筑内是否真的有人停留，只要行为人对用于人居的建筑纵火，行为人就实施了第306条规定的情节严重的织火罪，处以一年以上的自由刑。

而运用主流观点分析得出的这个结果却值得商榷。因为，行为人在确定不会危害法益的情况下实行了该行为，这里并没有一个行为不法。而行为人的行为在客观上也不会对法益造成任何的危险，那么这里也没有一个结果不法。在缺少行为不法和结果不法的情况下，应受处罚之依据又何在？

德国刑法关于抽象危险犯的主流观点，就这种个别案件中抽象危险犯的不法依据，的确无法给出一个让人满意的回答。在此情况下，德国的刑法学界又发展了多种新的抽象危险犯之观点。下面将先就目前主流观点所依据的两个传统理论即一般危险理论和抽象危险理论作介绍。虽然对于抽象危险犯的形式定义我们已经非常熟悉，如国内学者言道：“如果是抽象危险犯，则一经实施行为即可推定具有抽象危险而可直接认定构成犯罪”，可是这种形式定义的根据又在什么地方？在此种定义下抽象危险犯的实质合法性是什么?却鲜有论述。

2.传统理论

一般危险理论和抽象危险理论都是从结果出发。在它们看来，抽象危险犯的不法依据产生于行为对法益侵害的一般危险之结果。而它们不同的地方在于确定行为一般危险的基础。

（1）一般危险理论

直到今天，一般危险理论仍是阐述抽象危险犯时最常见的理论。根据一般危险理论，那些典型的、会导致法益损害的行为，被立法者普遍禁止。这里需要区分的是单个行为和一类行为。被立法者认为对特定法益具有普遍危险的，并不是单个的行为，而是一类行为。某类行为是否具有这种普遍的危险性，并不是立法者自己的臆造，而是以统计学上的经验知识为基础。在确定了一类行为于许多情况下会导致特定法益受到侵害的危险时，立法者就在构成要件中对此类行为作出描述，处以刑罚。这种一类行为的一般危险性判断，对其属于其类的单个行为有两方面的意义。一方面，行为和法益之间的联系以此类行为为中介。如果一个行为类型按照经验通常会导致法益损害，那么可以预测的是，属于此行为类型的单个行为，也在一定程度上会导致法益损害。通过这个预测就将行为与法益保护联系起来。另一方面，由于对危险性的判断是以一类行为为对象，那么即便在具体案件中，此类行为中的单个行为对法益并没有危险性，也不会影响此类行为对法益的危险性判断。因此，对此行为仍须按照相关的抽象危险犯的刑法规定予以处罚。

这个理论的问题在于，其行为一般危险的确定是以经验性的、统计学结果为基础的。类行为作为整体，不可能离开单个的行为。而在判断这类行为是否对特定法益有损害危险的时候，也是对单个行为对法益的影响做出的统计分析。但是如果按照统计结果，一种行为方式在百分之七十的情况下会造成对法益的损害危险，但是仍还有百分之三十的概率可能不具有对法益的损害危险。那么，为什么这百分之三十对法益不会造成危险的行为，因为另外的百分之七十而被不加考虑，且也要被认作是具有危险的行为？如果说得出行为一般危险判断是以个案的单个行为与法益关系为基础，此结论也只是一个相对结论。那么在运用这种判断的时候，为何能将其脱离个案，而作为一种绝对化的标准？

（2）抽象危险理论

和一般危险理论一样，抽象危险理论也强调，行为的一般危险是抽象危险犯的不法基础。按照抽象危险理论，虽然在抽象危险犯的构成要件中并不包含行为对法益造成危险的这个要件，但是此行为对法益的危险性，却是一个不成文的、独立的犯罪构成要件特征。它来自立法者的推测（Vemu-tung）。也就是说，只要行为人实现了构成要件中的行为，就推定他同时对法益造成了危险。

在前面的一般危险理论中，因为从一类行为的普遍危险性出发，所以不要求个案中行为对法益要造成具体的危险。此处的抽象危险理论中，同样的也不要求个案中法益危险的事实存在。但其原因却是行为对法益的危险虽然没有明确出现在犯罪构成要件中，但是立法者已经假设了，只要实行了犯罪构成要件中的行为，就对法益造成了危险。

关于立法者对行为危险性的这种推测，学界又有两种观点。一种观点认为立法者对行为危险性的假设是不能被反驳的。也就是说，就算是在具体的案件中行为人之行为根本不会对法益造成危险时，此种假设也不能被否定。此观点目前只受到个别学者的赞成。另外的一个观点则认为，如果在具体案件中行为对法益确实没有危险性，且确能证明之，那么就能对立法者作出的行为危险推测予以否定。

按照不可反驳的推测观点，一旦行为人实行了犯罪构成中描述的行为，就推定其行为对法益造成了危险。不可反驳的推测没有上面所述的一般危险理论因以经验性的统计结论为基础的危险判定时的价值矛盾。因为这里对行为危险性的判定，是立法者作出的一种普遍推测，适用于所有的具体案件。此外，不可反驳的推测的一个程序法上的“优点”是，通过假定一旦实行了犯罪构成中规定的行为就造成了对法益的危险，以此代替了实际的、行为对法益损害之危险的举证。此观点坚持行为对法益的危害是抽象危险犯构成要件之一，那么这就意味着，在认定抽象危险犯的案件审理中，必须就该行为造成了法益损害危险作出举证。但是在许多情况下却是难以证明行为对法益的危险性的。对于这种无须个案证明的、立法者推测的行为一般危险性，批评者认为，它违反了基本法所保护的罪疑唯轻原则（in dubio proreo）。对行为一般危险的不可反驳的推测，其出发点本身就是有罪推定。而且因为不能反驳这种推测，在具体的案件审理中，也就完全地排除了有利于行为人的、其行为对法益并无真正危险的举证可能。

就抽象危险犯的不法依据，此种观点却无法给出真正的解释。在事实上行为并无危险的情况下，为何要被认定为具有危险，它只能说因为这种危险是立法者事先推测的。而这样的回答只是一种伪答案。因为，不能说明立法者作出这种一般危险推测的依据。为什么对立法者的推测不能作出反驳，即使在行为无危险的情况下？它将立法者的危险推测作为一个前提，但是却拒绝解释和检验这个前提。对不可反驳理论，布累姆曾经这样生动地描述道：“人们必须要接受不可反驳的推测。因为这个理论根本不会对刑法规范作出检查。而是通过一个虚拟的结构将刑法规范与体系协调一致。采用这样的方式，人们甚至今天都有可能毫无异议地提倡这样的观点：地球是太阳系的中心。它当然是没有任何实际意义的。”。

如果说一般危险理论还以可知、可讨论、可检验的经验性数据作为行为危险的判断依据，那么抽象危险理论的危险判断依据只有立法者的权威了。可以想象，崇尚自由的德国学者对这种权威会毫无疑问地提出挑战。这个挑战的开始显得小心翼翼。

在不可反驳推测观点的基础上，又发展起了可反驳的推测观点。不同于前者，可反驳推测的观点认为立法者对行为危险性的推测，在个案中行为无危险的时候，是可以被否定的。拉勃认为这种对立法者的危险推测的反驳适用于所有的抽象危险犯，而施罗德却认为，只是在特定的抽象危险犯中才能做出对立法者推定危险的反驳。可反驳推测的观点在一定程度上修正了适用不可反驳推测观点所带来的不公的个案结论。例如，如果法庭可以确定行为人所纵火的房屋并无人停留，行为人也明知其行为不会危害人的生命，按照可反驳的推测观点，在此情况下，立法者就纵火行为对人之生命的危险推测就不成立，因此也不适用刑法第306a条（原第306条）规定的情节严重的纵火罪。可反驳的推测观点只是对不可反驳推测的一种调整。它与后者之间无根本性的差异。和不可反驳推测一样，它并不能就抽象危险犯的合法性依据作出合理的解释。虽然在个别案件中，适用此观点会得出有利于被告人的判决结果，但是它的出发点和不可反驳推测一样并非无罪推定，而是对不利于被告人的有罪推定。

目前德国刑法学界就抽象危险犯的看法，无论是对具体危险犯和抽象危险犯的区分上，还是抽象危险犯的定义上，都深受这两个理论的影响。以这种传统理论无法回答的个案不法依据为开始，德国的刑法学界发展起了多种与上述介绍的两种传统观点迥然相异的抽象危险犯理论。

3.新理论

（1）与传统理论的两点区别

抽象危险犯的新理论不同于传统抽象危险犯理论的第二个地方在于传统的两种抽象危险理论都是对所有的抽象危险犯的不法依据作出一个统一的回答，而在新的理论中，可以明显观察到，学者们对抽象危险犯区分作答的态度。最为典型的就是许乃曼（Schunemann）教授。他明确指出，目前的所有观点都不能给出抽象危险犯适用时的限制性问题一个满意的答案。因为根本就没有一个适合所有抽象危险犯的不法依据。人们必须要区分抽象危险犯中的不同类型而分别地加以讨论。他自己就将抽象危险犯区分为以下这三类：（1）真正的抽象危险犯。这是抽象危险犯的基础形态。典型的例子就是刑法第306a条。（2）大众行为的抽象危险犯，如：刑法第316条规定的 酒后驾驶。（3）精神化中介法益（Vergeistigte zwischenrechtsgut）的抽象危险犯，如刑法第331条和第153条分别规定的受贿和伪证罪。法律适用时限制性的解释原则上只适用第一类抽象危险犯。而第三类的抽象危险犯在个别情况下也适用。他的这种对抽象危险犯的分类也被罗克辛（Roxin）所采用。为什么在这三种抽象危险犯类型中，有的可以做出限制性的解释，有的却不能，罗克辛在其所著的刑法学总论中，已经做出了论述，这里不再重复。

同样对抽象危险犯不同类型作出区分的还有布累姆。按照法益保护在抽象危险犯中的地位，他将抽象危险犯区分为两类：一类是直接的以法益保护为主要目的。另一类的抽象危险犯，其首要的目的并不在于对于特定法益的保护，而是在于实现集体行为的安全性，也就是说实现一种秩序性功能。立法者的目的解释的适用范围限制在第一类的抽象危险犯中。

在众多的不同于主流观点的学说中，下面将选择克拉模和布累姆两位学者对抽象危险犯的理论，作简单的介绍。要指出的是，鉴于篇幅原因这里无法详尽地对这两位学者的观点作出阐述，因此相关的介绍有蜻蜓点水之疑。尽管如此，也聊胜于无。

（2）克拉的抽象危险学说

与一般危险和抽象危险理论不同，克拉认为不法并不一定是通过损害性的后果来实现的。行为的本身也可以成为不法内容的对象。

他反驳了宾丁（Binding）提出来的对法益损害的两种方式，即侵害犯中对法益的侵害和具体危险犯中行为对法益造成的一种具体危险性。按照宾丁的观点，抽象危险犯并不属于以法益保护为首要目的的刑事法，而只是属于旨在维持秩序功能的违反秩序的犯罪（Polizeidelikt）。因为它对法益既没有造成侵害，也没有造成具体危害。而只是一种“不服从”（Einfach Un-gehorsam）。而克拉模认为就算是行为在现实中，对法律所保护的法益，没有具体的侵害或者造成具体的侵害危险，也并不意味着它不能被视为对法益的危害。作为例子他列举了不能犯的未遂。不能犯的未遂不以出现任何现实的结果为条件，作为一种对法益的侵害，却应受处罚。这就说明了对法益的危害形式不能仅限于现实出现的对法益的侵害和具体危险的这两种形式。之所以说不能犯的未遂侵害了法益，是因为这里通过旨在对特定法益的危害意图，证明了行为人的危险性，此种危险性对法益造成了一种抽象的危险。而抽象危险犯的合法性依据与未遂犯的应受处罚依据类似，其也旨在动摇法益的存在确定性。

应受刑罚处罚的行为要和法益有关联。因为法益保护是刑法的主要任务。根据行为对法益侵害的强度，可将行为分成这样的三种类型：侵害 （Verletzung）、具体危险（konkrete Gefahrdung）、抽象危险（abstrakteGefahrdung）。后两者的区别在于：具体危险要求行为有侵害法益的极大可能；而抽象危险则只要求行为造成了一种接近危险的可能。与这三种危害法益的行为相对应，就有三种犯罪类型：侵害犯、具体危险犯和抽象危险犯。侵害犯中出现了对法益的损害，具体危险犯中对法益的侵害有极大可能，抽象危险犯中对法益造成具体危险有极大可能。这三者是一种阶梯关系。不同于主流观点对抽象危险犯和具体危险犯性质上的区别，这里，两种危险犯类型只是侵害后果发生可能性上的程度差别。前者比后者可能性更小些。因此，前者也就是后者的一种前阶段。克拉模这种犯罪类型划分的观点来自不能犯未遂、未遂和既遂三者之间的关系，他认为这三者是实现犯罪的三个阶梯。

这样一来，按照Cramer的观点，抽象危险犯中的“危险”，并不是主流观点认为的那种一般性的危险，而是对法益的一种具体危险。这种具体的危险对法益的危险可能性表现为行为是适合（geeignet）造成危险后果的。之前提及抽象一具体危险犯，在这类危险犯的犯罪构成中，行为适合导致法益的危害（Eignung）是犯罪构成要件的特征之一。而在这类适合犯之外，还有许多抽象危险犯的犯罪构成要件中并没有适合此构成要件特征。那么在适用此类抽象危险犯时，为了将其适用范围仅限于那些适合造成危害后果的行为就要作出限制性的解释。例如，在情节严重的纵火案中，只能适用于案发时所纵火的房间内真正有人停留的情况。因为只有在这种情况下，行为人的纵火行为才具有造成法益危险的可能。

对克拉模观点的批评之声中，值得一提的有这样几点：

首先，因为抽象危险犯和未遂犯两者的犯罪构成要件都缺少对法益的可见的、外在的最终结果。因此从刑法的法益保护功能出发，这两者都面临着合法性依据问题。但是却不能将未遂犯中的合法化依据直接适用到抽象危险犯上。因为克拉模对未遂犯的合法性依据存在错误的认识。克拉模将未遂犯和抽象危险犯的处罚理由归结为犯罪人具有的危险性，也就是说这种情况下行为人作为潜在的再次可能实行犯罪之人，其存在的本身就对法益造成了危险，是无法成立的。因为，成立未遂犯时，行为人可能是基于不可避免的禁止错误而行为。在这样的情况下，犯罪人并没有对法秩序的一种敌意，也就谈不上潜在的再次犯罪可能性。此外，在未遂犯与不能犯未遂的关系上，他的观点也不正确。他认为不能犯未遂相比未遂犯具有更小的法益危害性，而事实却并非如此。不能犯未遂和未遂犯之间的区别仅仅是前者不具有实现犯罪构成的客观环境。而不能说明不能犯未遂具有的人身危害性小于未遂犯。因为未遂犯的处罚依据并不是取决于行为人的危险性。

其次，他的观点缺少连贯性。一方面克拉模强调对法益的损害并不以外界的、现实的侵害或者危险为限，行为本身也可能造成法益的损害。但是另外一方面他又要求抽象危险犯罪中要有造成具体危险的可能性。也就是说，这里他又要求一种行为对法益造成的一种危害结果的出现。这样一来他的理论体系就出现了矛盾。

尽管有这些问题，克拉模的观点值得称赞的地方就在其入手点。抽象危险犯的合法性依据从单一的结果导向的犯罪概念，转变为了一种行为导向的犯罪概念。他为抽象危险犯的讨论奠定了一个新视角基础。

（3）布累姆的抽象危险理论

Brehm认为，抽象危险犯应受刑罚的决定性因素是行为违背了会造成法益损害的注意义务。在他看来，注意义务的违反才是行为的违法性所在。但是他同时强调这个注意义务并非产生自犯罪构成要件。而是产生自规范（Norm）。布累姆抽象危险犯理论的一个最大特点，就是他对规范和构成要件作出了区分。在构成要件背后的规范是对法律目的的描述。这种法律目的性规范是抽象的，犯罪构成要件只是具体化了它。规范和构成要件并不是一致的。要确定一行为是否具有违法性，也就是说违反了注意义务，犯罪构成要件作为具体化了的规范就为它提供了一个认识基础，但是却不能作为判断的最后依据。最后依据只能是立法者所意图保护的法益。但是他同时也对这种立法者的目的解释的使用范围作出了限制。即它只能用于以保护法益为目的的抽象危险犯。依照布累姆的观点，前面所举的情节严重的纵火案一例中，并不适用刑法第306a条。虽然行为人的行为满足了此处犯罪构成要件的规定，但是却并不具有实质违法性。因为，如果按照立法者此处的立法意图——保护人之生命和身体，那么在行为人的行为并未对此法益造成危险的情况下，也就不在立法者的立法目的的范畴内了。

批评者认为，布累姆认为法律文本只是认定犯罪时的一个线索，而真正具有决定性意义的却是犯罪构成要件后的立法者的立法意图，和基本法第103条以及德国刑法第1条中规定的罪刑法定原则中的确定性原则是不相符合的。如果公民不能从刑法规定中直接了解什么样的行为是禁止的，而像布累姆所言，刑法中的规定只是了解禁止行为的一个线索，具体的决定还取决于刑法规定外的立法者意图，这样一来，就使得罪刑法定原则本来的保护公民的意图落空了。

此外，布累姆理论的另外一个问题是就抽象危险犯，他区分了直接以保护法益为目的的抽象危险犯和次要保护法益、首要保护秩序功能的抽象危险犯，并认为在后一种情况下无论是否有法益侵害，只要实行了刑法规定的行为，就存在违法性。可是，后一类抽象犯罪的处罚依据又是什么呢？他并没有给出回答。

4.司法的态度

在对德国刑法学界就抽象危险犯的理论作出了一个大致的梳理后，现在将目光从刑法理论界转移到德国的刑事司法界。究竟司法界对学界的抽象危险犯的讨论，又是持怎样的态度呢？

整体而言，德国的司法界仍然坚持着传统的抽象危险犯之理论。对于以上就抽象危险犯之不法依据做出的不同学理上的新尝试，德国相关的司法判决中并没有做出明确的表态。但是在个别的抽象危险犯的认定中如旧刑法第306条第2款，却采纳了对抽象危险犯构成要件的限制性解释。这种限制性解释只是针对极个别的特定情况。
 

在联邦法院刑事庭于1975年的判决中，法院原则上仍坚持了当时的刑法第306条第2款为抽象危险犯。但是在参考了当时刑法学界的观点后，法院提出了这样的观点：以罪责原则为基础，如果在具体的案件中客观上排除了行为对法益的危险性，且行为人通过值得信任的、全面的措施确信其行为不会造成危险，那么在适用该条时就要做出限制性的解释。但是这种 限制性的解释只是针对一眼尽见的单间房舍（kleine einraumigen Hutten oderHauschen）。而大的、有多个房间的房屋，这种绝对能排除对人之生命危险的检查是不可能的。至于这种限制性解释，究竟是以何种学理的观点为出发点，联邦法院却没有做出表态。
 

在1982年的判决中，联邦法院又引用了1975年的这个判决，并否定了在该案中采用限制性的解释。因为，这里被纵火的房屋并不是之前判决中所限定的一眼尽见的单间房舍。并且再次指明：“行为人之异议，其在行为实行前确信，他的行为不会对人的生命造成危险，对刑法第306条第2款的适用，一般而言不具有意义。但是却对量刑有意义。”法官的这种表述说明了完全排除对人生命危险的因素，并不是绝对的，一概地在刑法第306条第2款的适用中没有意义。在个别的特殊情况下其也可能对这里的抽象危险犯的认定具有意义。

四、结语

以上关于德国抽象危险犯的介绍，有三点具有一定的启发。

首先，因为抽象危险犯的构成要件中并不直接涉及其所保护的法益，它只是将符合犯罪构成要件描述的行为处以刑罚。就其犯罪构成要件而言，一方面没有要求出现侵害犯那般的对法益侵害结果，另一方面也没有具体危险犯中要求的对法益造成的具体危险。抽象危险犯在犯罪构成中却缺少一个对法益保护的连接点。如果刑法不是作为纯粹的惩治犯罪的工具，而是作为公民权利之保障。那么，立法者在使用抽象危险犯时要谨慎。

其次，如果考察德国抽象危险犯之理论发展，恰恰体现了一种对例外情况的学理体系化之追求。传统的抽象危险犯理论在例外情况下，无法给出抽象危险犯的不法依据，就使得学者们对整个的抽象危险犯理论基础和建构作出反思，并试图找到一个可以对抽象危险犯的常态和例外都适用的新体系。这从侧面也说明了德国刑法教益学发达之原因。

最后，刑法理论界和司法界虽然在德国有着良好的互动关系，但是从抽象危险犯的理论可以看出，司法界对各种新理论持保守观望态度。对新理论的接受颇为缓慢，并更多地受到法院先前同案判决的影响。尽管如此，刑法理论的发展却一如既往。

来源： 陈泽宪主编《刑事法前沿》第七卷，社会科学文献出版社2013年版，第223页-235页

作者： 刘家汝，德国奥古斯堡大学中德比较刑法聘任讲师、德国海德堡大学法学博士