尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

引言

刑事诉讼法的系统修改或再法典化，恰遇我国进入微罪轻罪时代，刑事司法开启了前所未有的程序性规模化出罪的进程。在这一划时代的、不可逆的司法出罪进程中，一方面，在高门槛犯罪制度、高门槛入罪标准的基础上，受刑事司法政策的制约，相当数量原本构成犯罪、需要追究刑事责任的案件，根据刑事程序法的规定，以不启动刑事追诉程序或者终止刑事追诉程序的方式，不再作为犯罪处理。另一方面，在我国没有普遍意义的附条件程序出罪制度的背景下，相当数量不再作为犯罪处理的案件，或者没有附加适用任何非刑罚制裁措施，或者附加适用的刑罚替代措施未达到应有的制裁程度，使得规模化程序出罪明显欠缺正当性，或者正当性程度受到质疑。这不仅必然影响规模化程序出罪的持久性、稳定性，而且会严重影响微罪轻罪的治理质效。面对这样的两难问题，刑事司法机关积极探索实践，以司法规范的形式，实际确定了具有半正式制度特点的、刑罚替代措施非常有限的、具有相当普遍意义的附条件程序出罪规则。这种附条件程序出罪的实定法秩序，尽管尚有许多需要完善之处，但对增强规模化程序出罪的正当性，持续提升轻微犯罪治理的质效，具有无以替代的积极作用。换言之，遵循司法非罪化对立法犯罪化必要制衡、适度制衡的规律，微罪轻罪时代的犯罪治理良性运行，须以刑事司法的规模化程序出罪为必要手段或必要制度支撑。规模化的程序出罪，只有以普遍附加适用非刑罚制裁措施作为基本保障，才能使“构成犯罪但不作为犯罪处理”的从宽处理做法具有基本的正当性，才能收获最佳的微罪轻罪治理效果。所以，将刑事司法中的非正式制度或半正式制度，转化为刑事立法中的正式制度，建立普遍意义的附条件程序出罪制度，就成为微罪轻罪时代刑事诉讼法系统修改的必然选择。唯有如此，才能在有基本法律制度保障的基础上，改变规模化程序出罪正当性不足、微罪轻罪治理质效不佳的情况。

目前，在有相当影响力的立法修改建言中，部分学者的建议，对增设附条件不起诉制度没有涉及［1-2］；部分学者的立法修改建言，只是在增设涉罪企业合规相关制度（特别程序）的框架下，主张建立企业合规附条件不起诉，即适用范围极其有限的附条件不起诉［3-7］；部分学者明确主张，扩大附条件不起诉的适用范围，包括对新型附条件不起诉制度做了系统设计，但扩张适用范围的附条件不起诉与既有的酌定不起诉保持平行设立的架构；同时，这种立法修改建言，还对具体的程序性刑罚替代措施（如涉罪企业合规整改、犯罪嫌疑人参加社会公益服务）提出相应的立法方案，或者对程序性刑罚替代措施的制度规定提出了系统的立法构想［8-12］。所以，一定程度上可以认为，对刑事诉讼法增加规定附条件不起诉（同时规定程序性非刑罚制裁措施），理论界还没有达成基本的共识。本文的观点，与前述立法修改建议不同，明确主张建立普遍意义的附条件程序出罪制度，具体包括附条件不予立案、附条件撤销案件和附条件不起诉；其中，以不同等级的附条件不起诉取代酌定不起诉、情节显著轻微不起诉，是建立普遍意义附条件不起诉的关键。

一、附条件程序出罪的司法探索及其客观效果、制度前瞻

刑事司法中，程序性规模化出罪现象的出现，是我国刑事诉讼法构建普遍意义的附条件程序出罪制度、并配套增设程序性刑罚替代措施的最直接的现实原因。或者说，刑事司法实务中，程序出罪案件的数量激增，迫切要求我国刑事诉讼法建立普遍意义的附条件程序出罪制度。同时，我国程序出罪的实定法秩序，一定程度上表明，普遍意义的附条件程序出罪制度，实际由附条件不启动刑事追诉程序和附条件终止刑事追诉程序构成，具体包含附条件不予立案、附条件撤销案件、附条件不起诉几种具体的程序出罪方式。相应的，作为附条件程序出罪制度基本构成的程序性刑罚替代措施，也自然成为实定法秩序的基本内容，并由司法规范予以固定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高检发办字〔2023〕187号）（以下简称《醉驾意见》）第18条的规定等，就是这方面的专门具体规范。这在相当程度上表明，程序性刑罚替代措施在附条件程序出罪制度中居于重要的基础地位，没有程序性刑罚替代措施，就没有附条件程序出罪制度；附条件程序出罪制度的犯罪治理质效，根本上取决于程序性刑罚替代措施的合理设置、正当适用和功能的正常发挥。

先来看最传统意义的程序性规模化出罪的实际状况。以酌定不起诉为例。司法统计数据（参见表1、表2数据）显示，全国检察机关的不起诉率和酌定不起诉率，2013年分别为4.87%和3.69%，之后缓慢增长，至2021年分别达到16.60%和13.54%，8年时间，分别增长了十个百分点左右；2013年的酌定不起诉人数仅为5万余人，至2021年已达28万余人，增长了近5倍。其间，2018年刑事诉讼法第三次修正确立认罪认罚从宽制度，尤其是检察机关强力推进认罪认罚从宽制度实施的刚性措施，对不起诉率、酌定不起诉率的增速提高，对酌定不起诉人数的加速增长，助力十分明显。最值得注意的是，2021年，国家确立了轻微犯罪慎诉刑事司法政策，考虑到慎诉司法政策从正式确立到转化为普遍、持续、稳定的司法办案结果需要一定过程，2022年及之后的相关统计数据，才足以完整显示慎诉司法政策决定程序性规模化出罪的规律。在慎诉司法政策的实质影响下，全国检察机关2022年的不起诉率和酌定不起诉率，分别陡然增长到26.30%和23.67%，一年时间就分别增长了十个百分点左右；2023年1—3月、1—6月、1—9月，不起诉率和酌定不起诉率，分别为28.30%和25.47%、27.10%和24.39%、25.80%和23.22%，波动微弱。2023年全年，不起诉率和酌定不起诉率，分别为25.50%和21.98%，与2022年总体持平。2021年酌定不起诉人数不到29万人，2022年发展到46万余人，2023年已达49.8万人，同比上升12.60% 。（1）。

值得注意的是，以酌定不起诉为基础的传统程序出罪，从制度规定的适用条件上看，无疑属于不附条件不起诉。或者准确地说，我国刑事诉讼法规定的酌定不起诉，就是不附加非刑罚制裁措施的酌定不起诉。认罪认罚从宽制度的立法确立和强力司法推进，使酌定不起诉不附条件的实际状况有所改观。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发〔2019〕13号）（以下简称《认罪认罚指导意见》）第7条第2款（2）和第8条第2款 （3）规定的实质精神，可以认为，司法规范实际确定了具有半正式制度特点的、刑罚替代措施非常有限的附条件酌定不起诉。一方面，这种实定法秩序层面的附条件酌定不起诉，欠缺专门的法律制度根据；所附加的刑罚替代措施，只有退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉，仅具有修复功能，缺少必要的惩罚功能和矫正功能；对附加适用刑罚替代措施，没有必要的刚性规定，弹性适用的特征明显；作为非正式的、不完整的附条件程序出罪方式，极有可能受到刑事司法政策不稳定性的影响，难以为持久性、规模化的程序出罪提供基本制度支撑。另一方面，虽然附条件酌定不起诉，至多仅具有半正式制度的属性或地位，但它显然是形成程序出罪规模化现象的最直接、最重要的原因。我国的酌定不起诉制度，脱胎于免予起诉制度［13-14］，是带着天然缺陷形成的程序出罪制度；在高门槛犯罪制度的基础上，明确规定不附加任何非刑罚制裁措施的酌定不起诉，就是这一程序出罪制度的致命天然缺陷；不附加任何非刑罚制裁措施便可终止刑事追诉程序，使酌定不起诉具有正当性不足或没有正当性的特性；认罪认罚从宽制度的施行，使酌定不起诉因附加适用功能有限的刑罚替代措施，而具有了前所未有的有限正当性；有限的正当性，无疑是程序出罪能够达到规模化程度的关键原因之一。所以，程序出罪需要规模化，客观上推动了不附条件酌定不起诉向附条件酌定不起诉的司法转型，而附条件酌定不起诉的半正式制度化，明显助推了程序出罪规模化现象的形成。事实表明，刑事诉讼法建立普遍意义的附条件不起诉制度、并相应地增设程序性刑罚替代措施的条件已经成熟。

表1  全国检察机关不起诉及酌定不起诉适用情况（2013-2021年）（4）

表2  全国检察机关不起诉适用情况（2022-2023年）（5）

再来看最新实践形态的程序性规模化出罪的现实情况。以醉驾犯罪的规模化出罪为例。《醉驾意见》实质修改了醉酒驾驶机动车成立危险驾驶罪的构成要件，将立法规定的抽象危险犯调整为司法判断的情节犯。尽管《醉驾意见》的制定机关不承认醉驾犯罪已经被调整为情节犯，但《醉驾意见》确定的“醉酒驾驶行为+血液酒精含量+其他情节”的入罪标准［15-16］，足以说明醉驾犯罪发生了由抽象危险犯到情节犯的实质改变。正是根据“醉酒驾驶行为+血液酒精含量+其他情节”的入罪标准，公安司法机关就可以实现对醉驾犯罪的程序性规模化出罪，这是《醉驾意见》制定、实施的核心目的之一。具体而言，对80毫克/100毫升到150毫克/100毫升之间的醉驾案件（即符合《醉驾意见》第4条规定和第12条第（1）项规定），只要没有《醉驾意见》第10条规定的15种从重处理情节的，公安机关不予立案；对达到80毫克/100毫升以上的醉驾案件（即符合《醉驾意见》第4条前段规定）（6），只要没有《醉驾意见》第10条规定的15种从重处理情节，并同时具有《醉驾意见》第12条第（2）项至第（4）项规定情形的，公安机关原则上不予立案。这种直接依据《刑事诉讼法》第112条“犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的，不予立案”的规定和《醉驾意见》相关规定的出罪，实质就是“不需要启动刑事追诉程序”的程序出罪。这种程序出罪能够达到的实际规模，暂时没有统计数据证实。但是，依据相关数据，可以进行推算。2023年，全国检察机关受理审查起诉的醉驾犯罪嫌疑人约计55万余人（7）。以此为基数，根据80毫克/100毫升到150毫克/100毫升之间的醉驾案件占比约计60%至70%推算，《醉驾意见》施行之后，仅因具有“血液酒精含量不满150毫克/100毫升的”情形而不予立案的，少则33万余人，多则38万余人。

总结以上，刑事司法的现实十分清楚地显示，微罪轻罪时代，程序出罪已经达到规模化的程度。为便于说明问题，以2023年全国检察机关受理审查起诉的审结案件为基数，2023年，仅酌定不起诉已达49.8万人，酌定不起诉率为21.98%；预计2024年，仅因“血液酒精含量不满150毫克/100毫升”而不予立案、进而减少的移送审查起诉的犯罪嫌疑人数量就会高达33万至38万余人，占全部已结案件的14.63%至17.07%。也就是说，以案件数据不变为条件推算，2024年，会有约50万犯罪嫌疑人因酌定不起诉而程序出罪，会有最高近40万醉驾案件行为人因不予立案而程序出罪。仅这两项，就有80余万至近90万人通过终止刑事追诉程序或者不启动刑事追诉程序的方式出罪，与审查后决定起诉的168.8万（8）被告人相比，程序出罪的数量极其可观，已经占到全部已结案件的36.61%至39.05%。

客观讲，与强力推进传统型程序出罪规模化的基本方法相同，为了实现不启动刑事追诉程序的规模化出罪，或者为了不予立案或撤销案件的数量能够达到强势激增的效果，尤其是为了使不启动刑事追诉程序的规模化出罪具有充分的正当性，最高司法机关在《醉驾意见》中实际确定了附条件不予立案、附条件撤销案件的司法规则。相信附条件不启动刑事追诉程序的方法，对极速扩大不启动刑事追诉程序的出罪规模，会有显著作用。同时，还应该看到，作为半正式制度，有关司法规则存在着一定的缺陷或需要完善之处。根据《醉驾意见》，对不予立案或撤销案件的醉驾案件，可以适用的刑罚替代措施分为两类。一是，依据《醉驾意见》第18条规定，可以将犯罪嫌疑人“自愿接受安全驾驶教育、从事交通志愿服务、社区公益服务等情况”，作为决定不予立案、撤销案件需要考量的因素。二是，依据《醉驾意见》第20条“醉驾属于严重的饮酒后驾驶机动车行为”的司法判断，应根据《道路交通安全法》（以下简称《道交法》）的具体规定，除给予行为人吊销机动车驾驶证的行政处罚（《道交法》第91条第2款规定），还应给予行为人罚款、行政拘留的行政处罚。具体而言，如果是首次醉驾，给予罚款；如果是二次醉驾或者之前有过一次酒驾记录，则应当并处罚款和行政拘留（《道交法》第91条第1款规定）。正如最高司法机关所强调的，为了避免对醉驾案件从宽处理出现过度从轻、无原则从轻的情形，换言之，为了使对醉驾案件不予立案或撤销案件具有基本的正当性，《醉驾意见》“创新规定了自愿参与公益服务措施并完善了醉驾案件非刑罚处罚手段”［17］，将社会公益服务和行政处罚规定为定位相同、属性一致的程序出罪的附加条件。

可以认为，这种附条件不启动刑事追诉程序的半正式制度，虽然会有数量可观、效果良好的程序出罪结果，但也带有不容忽视的缺陷。一是，作为非刑罚制裁措施的“社会公益服务”，没有立法根据或者法律根据不足；对醉驾行为人予以行政处罚（罚款、行政拘留），实质是暂时借用“酒后驾驶机动车”行政处罚的制度规定；没有将“赔偿损失、赔礼道歉”等具有修复功能的刑罚替代措施，明确列为可以附加的条件。二是，混淆程序性刑罚替代措施与行政处罚之间的原则界限，即将程序出罪应附加的非刑罚制裁措施与行政违法行为应当承担的法律责任相混淆，甚至以行政处罚取代程序性刑罚替代措施，相当于不附加非刑罚制裁措施。三是，刑罚替代措施明显欠缺应有的实用针对性，没有类型化惩罚、修复、矫正功能的相应措施，尤其是没有体现适用于不启动刑事追诉程序的专门性。换言之，不启动刑事追诉程序的刑罚替代措施，与终止刑事追诉程序的刑罚替代措施不区分；“免罪免刑”的刑罚替代措施，与“定罪免刑”的刑罚替代措施不区分；程序出罪的刑罚替代措施，与实体出罪的刑罚替代措施不区分。四是，除了行政处罚具有刚性适用的保障，与行政处罚属性根本不同、功能极其有限的刑罚替代措施，只是可以选择适用的附加条件。这或许是以行政处罚完全取代程序性刑罚替代措施的主要原因之一。总之，附条件不予立案、附条件撤销案件的新型程序出罪探索实践及其积累的经验和暴露的问题，都是刑事诉讼法建立附条件不启动刑事追诉程序的制度，并配套增设特定程序性刑罚替代措施的宝贵资源。

二、构建附条件程序出罪制度应当澄清的概念和可以借鉴的制度

可以认为，普遍意义的附条件程序出罪制度，既是我国刑事司法中程序性规模化出罪的客观产物，也是推动程序性规模化出罪进程、调控程序出罪的政策规模所依赖的非正式制度；既是刑事诉讼法系统修改理应建立的制度，也是刑事司法努力探索、能动尝试而形成的半正式制度；既是对不附条件不起诉、不附条件不予立案、不附条件撤销案件的制度性缺陷的必要修正，能够使程序出罪制度获得基本的正当性，也是落实认罪认罚从宽制度、贯彻轻微犯罪少捕慎诉慎押刑事政策的制度性工具。目前处于探索实践阶段的附条件程序出罪，以及基于立法吸收、确认司法探索经验的规律，未来立法将会建立的普遍意义的附条件程序出罪制度，无疑具有鲜明的中国特色；正是基于建立中国特色附条件程序出罪制度的需要，应当澄清相关概念内涵、借鉴西方成熟制度。

（一）与附条件程序出罪有关的概念

普遍意义的附条件程序出罪制度的基本含义，主要有以下几个方面。首先，“普遍意义”，一是指适用的对象没有特别限制，除非法律明确规定实际禁止适用于特定对象，例如，《刑事诉讼法》第282条至284条关于未成年人附条件不起诉的规定，实际上就禁止普遍意义的附条件程序出罪制度适用于未成年人刑事案件；二是指适用于不同的程序出罪方式，不仅包括前述不予立案、撤销案件、酌定不起诉，逻辑上还包括情节显著轻微不起诉，除非法律有明确禁止规定。其次，“附条件”是指作出程序出罪的具体决定，必须附加适用非刑罚制裁措施（刑罚替代措施），或者附加适用刑罚替代措施，是决定程序出罪的必要前置条件。简单讲，“附条件”就是必须适用非刑罚制裁措施之意；至于对所适用的具体非刑罚制裁措施是否设置一定的考察期，并不是“附条件”的本来属性或必要内容，只是对某一具体的非刑罚制裁措施是否完成、是否符合规定标准的考察方式，或者说只是判断所附条件是否已经符合“条件”的必要手段。将考察期视为“附条件”的基本构成条件，甚至将设有考察期的不起诉等同于附条件不起诉［18-19］，是根本错误的观点。再次，除了明确制度的基本定位之外，“程序出罪”的基本意涵，主要还在于明确，程序性刑罚替代措施只适用于“构成犯罪但不作为犯罪处理”的案件。以“不构成犯罪”为基本属性的实体出罪，即便行为人的行为构成行政违法行为，也不得对其适用程序性刑罚替代措施。

基于以上，程序性刑罚替代措施，当然就是普遍意义的附条件程序出罪制度的基础，是这一制度的基本构成要件。程序出罪的刑罚替代措施，是指为了不启动刑事追诉程序或者终止刑事追诉程序，对被依法“免罪免刑”的案件行为人或犯罪嫌疑人适用的，具有惩罚、修复、矫正功能的非刑罚制裁措施。

程序出罪的刑罚替代措施，是与预防犯罪的刑罚替代措施或控制犯罪的刑罚替代措施不同的概念，与前者相对应，后者可被称为“实体意义的刑罚替代措施”。“刑罚之外的最有效的控制犯罪形成的手段”［20］，是对实体意义刑罚替代措施较精炼的概括。实体意义的刑罚替代措施，最早由意大利犯罪学家、刑法学家恩里科·菲利提出。1879年，在一次关于刑罚替代措施的专题讲座中，菲利首次提出了著名的“犯罪饱和法则”学说，并将“一个国家为了预防犯罪并因此减少刑罚适用而采取的刑事立法之外的所有社会措施”，称为刑罚的替代措施。从此，利用刑罚替代措施预防犯罪，成为菲利刑事科学思想的核心内容之一［21］。菲利认为，“刑罚，并不……是简单的犯罪万灵药。它对犯罪的威慑作用是很有限的。因此，……自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段。……如果刑罚的抵御难免要与犯罪行为相对立，用其他间接的更有效的手段防止和减少这种行为对社会秩序更有益。……在犯罪领域，因为经验使我们确信刑罚几乎完全失去了威慑作用，所以为了社会防卫的目的，我们必须求助于最有效的替代手段。我称这些间接的防卫手段为刑罚的替代措施。……刑罚的替代措施则应当成为社会防卫机能的主要手段，因此刑罚尽管是永久的，但却要成为次要的手段。……刑罚的替代措施，当它一旦……立足于立法者的观念和方法之中时，便将成为一种消除社会犯罪因素的合法方式。……刑罚的替代措施也更可能和更实际”［22］。对实体意义刑罚替代措施的目的，菲利明确强调，“刑罚替代措施的目标不是使所有重罪和轻罪都不可能产生，而是在任何特定的自然和社会环境下都力争将它们减少到最小的数量” ［23］。在菲利看来，刑罚替代措施的类型，按照属性分为经济的、政治的、科学的、立法和行政的、教育的［24］。

菲利和法国社会学家埃米尔·迪尔凯姆对犯罪现象及其规律的认识，存在一定程度的共鸣［25］。因而，迪尔凯姆虽然没有明确提出或使用刑罚替代措施的概念，但也有着与刑罚替代措施相近似的认识。迪尔凯姆认为，“任何一种法律戒规都可以定义为能够进行制裁的行为规范。因而，制裁明显是根据戒规的轻重程度、它在公众心理中所占的地位以及在社会中所起的作用的变化而变化的。……制裁一共分为两类。一类是建立在痛苦之上的，或至少要给犯人带来一定的损失。它的目的就是要损害犯人的财产、名誉、生命和自由，或者剥夺犯人所享用的某些事物，这种制裁称为压制性制裁，刑法即是一例。……第二种制裁并不一定会给犯人带来痛苦，它的目的只是在拨乱反正，即把已经变得混乱不堪的关系重新恢复到正常状态。它借助强力挽回罪行，或者将它斩草除根，即剥夺这种行为的一切社会价值。因此，我们应该把法规主要分成两类：一类是有组织的压制性制裁，另一类是纯粹的恢复性制裁。第一类包括刑法，第二类包括民法、商业法、诉讼法、行政法和宪法等，任何刑法都不应该划入到这种类型中来”［26］。

预防犯罪或控制犯罪的刑罚替代措施，不仅是一种宏大的理论构想，而且具有现实的实践价值。仅以近些年我国亟待解决的犯罪治理难题为例。针对治理侵犯公民个人信息犯罪，有学者在深入、全面、客观地分析此类犯罪生成模式的基础上，明确提出了具体包括控制“带菌个体”措施、控制“致罪因素”措施、控制“催化剂”措施的刑罚替代措施。其中，控制“催化剂”措施，又细分为完善相关立法，加大国家职能部门监管力度，弥补涉个人信息单位的监管漏洞，增加刑法打击的必定性，以及强化公民信息保护意识、消除被害人过错等具体落实措施［27］。根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于依法从严打击证券违法活动的意见》所确定的刑事政策，有学者专门针对证券犯罪的生成模式，提出了主动的、积极的控制证券犯罪措施，包括构建协同治理机制、加强社会资本建设、完善刑罚替代措施、引入技术治理手段等［28］。相信这些具体的刑罚替代措施，对提升相关领域犯罪治理的质效，能够发挥刑罚惩罚根本不具有的作用。

可见，实体意义刑罚替代措施的理论内涵和实践领域，具有相当的明确性。此外，还需要注意，实体性刑罚替代措施与程序性刑罚替代措施具有一个共同的属性，严格意义上，它们都是非刑罚的刑罚替代措施。非刑罚的刑罚替代措施，与有的国家刑法规定的监禁刑的替代刑，基本性质完全不同，前者不是刑罚，后者依然属于刑罚。例如，法国《刑法典》规定的监禁刑的替代刑或者轻罪替代刑，依然属于刑法明文规定的刑罚［29-31］。于是，程序性刑罚替代措施与实体性刑罚替代措施的区别，也就可以概括为：一是，前者针对已然之罪，后者针对未然之罪。二是，前者是对轻微犯罪做“免罪免刑”的出罪处理应附加的制裁措施；后者是控制犯罪生成或者预防犯罪发生的政策工具，最低限度是控制犯罪增多的政策工具。三是，前者是为了不启动刑事追诉程序或者终止刑事追诉程序而采用的手段，限于刑事司法的审前阶段使用；后者是实施刑事政策或者落实犯罪控制方案而采取的具体手段，包括具体的立法政策或方案，是刑事法律实施之外或者与刑事法律实施平行的犯罪治理措施。四是，前者所涉具体种类的立法确定和司法适用，应与犯罪行为人所犯之罪的危害性质和危害程度相适应，彼此构成基本的均衡关系；后者在符合宪法及其精神、符合公共利益的基础上，以预防犯罪发生、控制犯罪生成、遏制犯罪增长的有效性，以及与刑事法律运行的协调性，作为措施确定和实施的准则。五是，前者不仅保持必要的制裁属性，而且以解决刑事纠纷，修复被犯罪所侵犯的法益或社会关系为重要功能；后者重心在于犯罪的诉源治理，避免、减少刑事案件的产生，尽可能消除犯罪增长的机会和条件。六是，前者基本的着眼点是被“免罪免刑”的犯罪行为人能够顺利复归社会，预防其再次犯罪，更要避免因其犯罪标签而给亲属带来的非刑事责任附随后果；后者着眼于整体的或特定群体、特定领域的犯罪预防、犯罪控制，以尽可能减少犯罪行为人为主旨。

（二）与附条件程序出罪有关的域外经验

德国《刑事诉讼法》规定的裁量不起诉，分为不附加刑罚替代措施的不起诉（第153条规定）与附加刑罚替代措施的不起诉（第153a条规定），它们又分别被称为不附加制裁的不起诉与附加制裁的不起诉［32］，或者未附条件的不起诉与附条件的不起诉［33］，或者不伴随不利处分的程序终止与伴随不利处分的程序终止［34］。适用不附加制裁不起诉的基本条件是，犯罪必须是轻罪，犯罪行为人的罪责应当被认为系轻微，不存在继续进行刑事指控的公共利益需求，终止程序不必被追诉人同意，甚至不必就此提前听取其意见；适用附加制裁不起诉的基本条件是，犯罪必须是轻罪，罪责的严重程度不会对终止程序形成阻碍（实质上将中等严重程度的犯罪也包含在内），犯罪行为人被科处的条件和指令必须能够抵消如果继续进行刑事追究所带来的对公共利益的损害，被追诉人必须同意终止诉讼（但这种同意不意味着承认自己的罪责）并且同意公诉人提出的条件［35，36］。附加制裁的不起诉，有几个显著特点。一是，惩罚和矫正功能并重，有助于犯罪嫌疑人复归社会。“这种类型的终止诉讼并非对犯罪嫌疑人没有任何处罚后果。在这种情况下，公诉人可以要求犯罪嫌疑人在特定时间内履行特定的义务。公诉人可以通过这种方式对犯罪嫌疑人施加制裁，而不必对他判处刑罚并给他贴上犯罪的标签”［37］，“对被告人施加的这些处罚并非刑事制裁，不记入官方档案或者公开［38］”。二是，程序性的刑罚替代措施与所替代的实体性刑罚惩罚具有相当的可比性，“犯罪嫌疑人遭受到与刑法惩罚具有可比性的痛苦”［39］。三是，只有犯罪嫌疑人自愿接受的刑罚替代措施才具有正当性。“只有犯罪嫌疑人不是被强迫履行条件和指令，而是根据《刑事诉讼法》第153a条规定同意，即自愿履行条件和指令，犯罪嫌疑人获得与刑法惩罚具有可比性的痛苦才具有正当性”［40］。

值得特别注意的是，适用附加制裁不起诉必须履行的“非刑罚惩罚性”［41］条件和指令分为两类。第一类，是第153a条明确规定并具体命名的7项条件和指令，具体包括：（1）履行特定给付以修复先前行为造成的损失；（2）向公益机构或者国库给付金钱；（3）履行其他公益给付；（4）承担一定数额的扶养义务；（5）真诚与受害人达成谅解，修复行为造成损害的全部或大部分或致力于修复损害；（6）参加社会训练课程；（7）根据《道路交通法》第2b条第2款第2句或者第4条第8款第4句参加驾驶矫正培训。这些措施可以同时适用两种以上［42-44］。第二类，是第153a条原则规定、未具体命名、开放性且可由检察院和法院自由决定的条件和指令［45］。“未命名的要求和指示指的是《刑事诉讼法》第 153a 条规定的‘要求与指示’是一个开放性的条款，检察院和法院可以自由决定所附‘条件’，但是必须确保与被指控的轻罪行为有内在联系，不能规避特别法上的规则并且具备合宪性［46］”。显然，这类开放性的、可由适用机关自由决定的刑罚替代措施，并非是不受任何限制的、可以随意决定适用的。其中，应当遵循的原则包括：一是，必须与所犯轻罪具有内在联系或实质关联，即决定适用的具体刑罚替代措施，惩罚功能和修复、矫正功能具有明确的针对性；具体刑罚替代措施的专门性，或者刑罚替代措施的个别化，是选择适用特别刑罚替代措施的基础准则。二是，不得规避既有的特别法律规定，对刑罚替代措施种类的自由裁量不能突破既有法律秩序。三是，自由决定的具体刑罚替代措施，必须符合宪法规定及其精神，必须符合公共利益。

于是，结论自然是，德国的附加制裁不起诉，以必须附加刑罚替代措施为基本条件。而且，各种具体的刑罚替代措施，以及准许司法机关可以适用的明确规定种类以外的其他刑罚替代措施，都是由刑事程序法规定的；对附加适用的刑罚替代措施，刑事程序法采用明确规定与原则规定相结合的方式。这些，对我国刑事诉讼法建立普遍意义的附条件程序出罪制度，并配套增设刑罚替代措施，具有积极的启发、借鉴意义。

法国的体系化公诉替代程序，由具有一定共性、又有显著区别的刑事和解与刑事调解两项具体制度构成（9）。刑事和解与刑事调解的重要区别在于，一定意义上，前者属于赔偿性的公诉替代程序，侧重于对刑事受害人的赔偿；后者属于惩罚性的公诉替代程序，侧重于对犯罪实施者的惩罚［46，47］。也就是说，这两种公诉替代程序的差异，很大程度上，是由它们各自附加适用的刑罚替代措施的区别所决定的。根据法国《刑事诉讼法典》第41-1条的规定，适用于刑事和解的刑罚替代措施，包括：向犯罪行为人重申法律规定的义务，引导犯罪行为人到卫生、社会或者职业机构去接受治疗或培训，要求犯罪行为人纠正其不符合法律规定的状况，要求犯罪行为人赔偿因其犯罪行为造成的损害，经各方当事人同意或者派人在犯罪行为人与受害人之间进行调解等。适用于刑事调解的刑罚替代措施，包括法国《刑事诉讼法典》第41-2条规定的13项措施中的一项或数项：向国库缴纳调解罚金，将实施或旨在实施犯罪的工具或者犯罪所得收缴国库，在规定期限内为社区从事最长60个小时的无薪劳动，在规定期限内到卫生、社会、专业服务等机构进行一定时长的实习或培训，在规定期限内禁止使用支票或信用卡，在规定期限内禁止出现在犯罪行为实施地或检察官指定的场所，在规定期限内禁止接触或联络犯罪受害人，在规定期限内禁止接触或联系检察官明示的共犯或可能的共犯，自费完成公民资格的实习培训等［48-50］。

法国的体系化公诉替代程序，有几个显著的特点：一是，两种公诉替代程序，具有共同的适用基础或适用目的，即都是检察官认为，适用刑罚替代措施，能够确保赔偿被害人受到的损失并终止犯罪引起的侵害或者有助于犯罪行为人回归社会。二是，尽管法国的刑事和解与刑事调解有各自不同的适用范围或适用对象，彼此属于独立运行的公诉替代程序，但是，它们也是可以衔接适用的公诉替代程序。对此，第41-1条明确规定，“由于犯罪行为人的态度，所采取的措施没有得到执行时”，检察官可以启动刑事调解程序，也即当第41-1条规定的赔偿性刑罚替代措施没有得到执行时，可以转为适用第41-2条规定的惩罚性刑罚替代措施。一旦检察官启动刑事调解程序，根据第41-2条的规定，如果犯罪行为人不接受刑事调解或者在表示同意调解之后不完全执行已决定采取的各项措施，除有新的因素外，检察官必须启动公诉程序。简言之，两种可以衔接适用的公诉替代程序，实际就是制裁措施分级或制裁程度递进的附条件不起诉制度，或者由须附赔偿性刑罚替代措施递进到须附惩罚性刑罚替代措施的不起诉制度。三是，两种公诉替代程序的适用，都以犯罪行为人认罪和且同意为条件。法国对程序性刑罚替代措施的规定，极具特色，对我国刑事诉讼法建立普遍意义的附条件程序出罪制度，并配套增设刑罚替代措施，同样具有重要的启发、借鉴价值。

需要注意的是，借鉴西方国家的附条件程序出罪制度，以及相应的刑罚替代措施规定，既要关注其共有的实质内容，也要将其不同的制度安排作为值得借鉴的重要资源。相同之处，如认罪并自愿接受非刑罚制裁措施。有区别的制度规定，如法国的附条件不起诉制度，由附赔偿性制裁措施不起诉与附惩罚性制裁措施不起诉衔接构成；再如德国的不起诉制度，实质上由不附制裁措施不起诉与附制裁措施不起诉衔接构成，即前者是对“绝对轻微犯罪”的不起诉，后者是对轻微刑事案件中犯有“不严重罪行”者附加“准制裁”的不起诉［51］，两者形成实质的制度衔接。

三、作为附条件程序出罪制度核心构成要件的刑罚替代措施

（一）规定和适用程序性刑罚替代措施应当遵循的原则

明确程序出罪刑罚替代措施的设置原则，最重要的是，应当清楚在我国规定和适用程序性刑罚替代措施的基础。

一是，符合分层出罪制度的基本规定。我国刑事法律规定的分层出罪制度，以刑事追诉程序是否启动为准，分为前后衔接的两个阶段。不启动刑事追诉程序阶段的出罪，包括“没有犯罪事实”不予立案和“犯罪事实显著轻微”不予立案两个法定层级或形式。在实务操作中，“犯罪事实显著轻微”的特定撤销案件（参见后述），逻辑上也与“犯罪事实显著轻微”不予立案属于相同的法定层级。启动刑事追诉程序后的出罪，由“没有犯罪事实不起诉—情节显著轻微不起诉—酌定不起诉—法院裁判实体无罪”的四个法定阶层构成。其中，在审前程序中，只有“犯罪事实显著轻微”不予立案（包括特定撤销案件）、情节显著轻微不起诉、酌定不起诉，以“构成犯罪但不作为犯罪处理”为基本属性，属于程序性刑罚替代措施的适用领域；而“没有犯罪事实”不予立案和没有犯罪事实不起诉，以“不构成犯罪”为基本属性，是实体出罪，即便因成立治安违法行为而被处以的行政处罚，也不是刑罚替代措施。换言之，程序性刑罚替代措施，只适用于“构成犯罪但不作为犯罪处理”的案件，或者只有“构成犯罪但不作为犯罪处理”的案件，才能适用程序性刑罚替代措施。

二是，未来立法规定的程序性刑罚替代措施与现行刑法规定的实体性刑罚替代措施，应当严格区别，不能混同，更不能混用。这实际就是“免罪免刑”案件的附加制裁措施与“定罪免刑”案件附加的制裁措施的区别，或者是裁量无罪案件［52］的刑罚替代措施与依法定罪案件的刑罚替代措施的区别。具体而言，程序性刑罚替代措施与我国《刑法》第37条规定的刑罚替代措施相比，尽管有近似之处，但在适用领域、适用对象、制裁程度及其所决定的基本属性上有着重要区别。需要特别注意的是，我国刑法规定的定罪免刑及相应的刑罚替代措施，通常被认为，实际是刑事责任的辅助实现方式［53，54］。更具有相当影响力的观点强调，《刑法》第37条规定的刑罚替代措施，基本特点在于，只对犯罪分子适用，适用的前提是行为人的行为已经构成犯罪，否则就不能适用；在此意义上，该条规定的刑罚替代措施，也是犯罪行为的法律后果，是对犯罪分子的处罚［55］。这正是程序性刑罚替代措施与实体法规定的刑罚替代措施应当严格区别的关键所在。目前，在对程序性刑罚替代措施没有专门立法规定、缺少基本制度资源的情况下，司法解释或规范文件普遍规定对程序出罪可以根据《刑法》第37条规定适用刑罚替代措施（10），甚至将两类属性不同的刑罚替代措施及其实质法律根据混同［56，57］ （11）。一方面，虽然这已经成为实定法秩序，但从完善刑事法律制度的角度看，应当通过立法专门规定程序性刑罚替代措施的方式改变这种现象。另一方面，应当清楚，这些现行的刑事司法规则，以及相应的实务操作，实际是暂时借用《刑法》第37条规定的不得已做法，不能固定为程序性刑罚替代措施的未来立法模式。

三是，符合我国现实的犯罪分层制度。已有的基本理论共识和实务共识认为，我国刑法目前没有犯罪分层制度，未来刑法立法应当构建犯罪分层制度。但是，对具体的分层标准有很大见解分歧，尚未形成基本的学理共识［58-65］。与通行的学理见解不同，本文以为，我国广义刑法确定的二元制裁体系，是理解我国现行犯罪分层制度的实定法基础。在这个体系中，轻罪、重罪以及介于轻罪与重罪之间的中等程度犯罪规定于《刑法》之中，普遍与《刑法》规定的犯罪存在衔接关系的微罪，规定于行政法律之中，只承担行政违法责任；最典型、最常见、最多发的微罪，就是公安机关依照《治安管理处罚法》和其他有关治安管理的法律、法规给予治安管理处罚的违法行为。换言之，应受治安管理处罚的违法行为即微罪。微罪非罪，是二元制裁体系的核心特征，也是规模化程序出罪所依赖的规范基础（对轻微犯罪予以必要制裁的兜底性规范基础），更是将治安管理法律法规纳入犯罪治理法律体系、提升犯罪治理质效的规范根据。以此为基础，才能够准确定位程序性刑罚替代措施与行政处罚的关系：在绝大多数场合，轻微犯罪的程序出罪，具体是指对犯罪嫌疑人所犯轻罪不作为轻罪处理，但并非同时认定犯罪嫌疑人的行为也不构成微罪，即其行为当然构成微罪。在该行为当然触犯治安管理法律法规、构成行政违法行为的基础上，主管机关对违法者处以行政处罚，是其必须承担的法律后果。程序性刑罚替代措施，是“构成犯罪但不作为轻罪处理”应承担的从宽处理法律后果，独立于作为行政违法行为法律后果的行政处罚。行政处罚必须依法适用，并且依法当然不属于刑罚替代措施，或者说，程序性刑罚替代措施，只是程序出罪必须符合的前置条件，而行政处罚则是“不作为轻罪处理”的行为构成微罪的应然法律后果。所以，对犯轻罪但程序出罪、实际构成微罪的犯罪嫌疑人，只有既处以行政处罚，又附加适用刑罚替代措施，才具有合法性和正当性，才能使犯罪嫌疑人（同时是行政违法人）所受到的制裁与其本应承担的刑罚惩罚和成立微罪应受到的行政处罚程度基本相当。如果只予以行政处罚，不附加刑罚替代措施，或者只附加刑罚替代措施，不予以行政处罚，都违背规定和适用程序性刑罚替代措施应遵循的原则。通俗讲，对不作为轻罪处理、但实际构成微罪的案件，仅予以行政处罚，或者仅附加适用刑罚替代措施，或者将行政处罚规定为可以单独适用的刑罚替代措施（12），都是对“合理降格处理”的程序出罪案件，做了无原则的“再降格处理”。如果只予以行政处罚，会与纯粹的或原本的行政违法行为应承担的制裁后果没有区别；如果只附加适用刑罚替代措施，便等于对微罪没有依法认定并予以行政处罚。《刑法》第37条对刑罚替代措施和行政处罚规定只能择一适用，是应当纠正的错误，切忌被规定程序性刑罚替代措施的立法效仿。

（二）程序性刑罚替代措施的基本功能和主要类型

程序性刑罚替代措施的基本功能，包括惩罚、修复和矫正。有学者精辟地指出，我国刑事诉讼法未来应该规定“轻罪案件附条件不起诉制度”，其中附加的条件，必须具有惩罚功能和教育功能，并且为了惩罚功能、教育功能的实现，附加的条件，应与犯罪嫌疑人所犯罪行的主客观情况具有相当的关联性［66］。我国检察机关附条件不起诉的司法实践，尤其是规模化出罪中附条件不起诉的创新实践［67-70］，也客观反映出明确规范、正确定位刑罚替代措施基本功能（包括矫治、修复、惩罚功能等），对完善我国裁量不起诉制度，建立普遍意义的附条件不起诉制度，提升轻微犯罪治理质效，具有构建制度基础的关键作用。

综合外国的制度规定（如德国《刑事诉讼法》第153a条的规定，法国《刑事诉讼法典》第41-1条、第42-1条的规定），我国刑事司法的制度创新实践（如依据《醉驾意见》第18条规定所进行的司法判断、所作出的司法决定），以及学理见解和实务主张，可以认为，惩罚、修复和矫正是程序性刑罚替代措施的基本功能，中外概莫能外。

刑罚替代措施的功能与具体措施的类型紧密关联，各项基本功能体现于不同类型的替代措施中，但并非绝对的对应关系或者一一的对应关系。例如，赔偿被害人损失，可以是补偿性赔偿与惩罚性赔偿的结合，一种替代措施能够同时实现修复功能和惩罚功能；一定强度的社区公益服务，不仅具有惩罚的属性，而且对犯罪嫌疑人具有行为矫治的意义。再如，结合具体案件情况，责令犯罪嫌疑人赔偿被害人的财产损失，同时责令其从事社区公益服务或在特定机构（如社会救助机构、垃圾分类场所）无偿服务，不同的措施分别实现修复功能与惩罚、矫正功能。所以，只要立法设置具有惩罚、修复、矫正属性的刑罚替代措施，就可以通过适用机关的务实操作，充分实现刑罚替代措施的各项功能。

要合理规定、妥当实现刑罚替代措施的基本功能，有几个基础性问题（包括细节性问题），需要特别注意：一是，无论何种功能的刑罚替代措施，都应以一定程度的非刑罚强制制裁为基本特征。尽管程序性刑罚替代措施的功能被细分为惩罚、修复和矫正，但都是建立于相当程度的非刑罚强制制裁基础之上的。程序出罪必须以适用刑罚替代措施作为前置条件，或者只有附加适用刑罚替代措施才能程序出罪，就足以说明程序性刑罚替代措施的强制属性。换言之，没有非刑罚制裁的强制性，就没有程序出罪；这种非刑罚制裁的强制性，一定意义上，是以犯罪嫌疑人的行为已经触犯刑律、可能受到刑罚处罚为威慑力的。根本上讲，我国《刑法》规定的犯罪门槛很高，轻罪的程序出罪实质属于司法相对非罪化处断［71］，要求刑罚替代措施的设定和适用，应当保持非刑罚制裁的高强制性。

二是，吸收司法创新实践经验，丰富刑罚替代措施类型。在总结吸收许多地方检察机关“认罪认罚+社会公益服务+醉驾不起诉”探索经验的基础上，《醉驾意见》第18条明确规定了“社会公益服务”类别的刑罚替代措施。根据《醉驾意见》第18条的规定，可以将犯罪嫌疑人自愿参与社会公益服务的情况，作为决定是否立案、是否撤销案件、是否酌定不起诉应当考量的因素。而且，逻辑上，这种附条件不启动刑事追诉程序或者附条件终止刑事追诉程序的方式，是同时附有考察期限的。所以，我国刑事诉讼法未来规定程序性刑罚替代措施，应当注意将刑事司法探索实践的成功经验，固定为立法的内容，即规定新类型的刑罚替代措施，包括：作为不启动刑事追诉程序前置条件的刑罚替代措施与作为终止刑事追诉程序前置条件的刑罚替代措施，以及有考察期限的刑罚替代措施与没有考察期限的刑罚替代措施。更加丰富的非刑罚制裁方式，特别是经过刑事司法实践检验的非刑罚制裁手段，对实现刑罚替代措施的各项功能具有积极的意义。

三是，以非刑罚制裁的强制性为保障，刑罚替代措施应分为司法机关责令适用和犯罪嫌疑人自愿适用两种方式。这可以被认为是两种不同类型的非刑罚制裁措施，即责令适用的非刑罚制裁措施与自愿适用的非刑罚制裁措施。无论何种方式适用，都不影响刑罚替代措施的功能实现。在这方面，最高司法机关的认识存在可商榷之处。例如，对《醉驾意见》第18条规定的适用，最高检察机关特别强调，参与社会公益服务必须是行为人的自愿行为，“行为人参加这些活动并不是对行为人的惩戒、惩罚。办案机关在办理案件中应当向行为人讲明办案机关作出相应处理主要考虑的因素，说明行为人可以通过自愿从事公益服务等接受考察，由行为人自己选择是否参与”［72，73］。这种看法，显然将自愿并同意接受具体的刑罚替代措施与非刑罚制裁的强制性对立，以前者否定后者。这等同于只认为责令适用是刑罚替代措施的唯一实施方法，等同于否定自愿接受是刑罚替代措施的适用类型之一，不利于附条件不启动刑事追诉程序、附条件终止刑事追诉程序在认罪认罚从宽制度中良性运行。未来立法规定刑罚替代措施的适用方式，在认罪认罚从宽制度的总体框架下，应以责令适用为原则，适当限制犯罪嫌疑人可以自愿选择适用的具体措施。

四是，对附条件不启动刑事追诉程序的“警察裁决”，应当依法实行有效的检察监督。传统上，程序性刑罚替代措施，是附条件不起诉所附加适用的非刑罚制裁措施，有权决定适用的机关只能是检察机关。但是，值得注意的是，在我国程序出罪的探索实践中，附条件不需要追究刑事责任的制度实践，已经由仅有附条件不起诉的单一类型，发展增加了附条件不予立案或附条件撤销案件的新类型。或者说，我国的附条件不需要追究刑事责任制度，实际由传统的附条件终止刑事追诉程序和新型的附条件不启动刑事追诉程序构成。《醉驾意见》第18条的规定，是这一制度初步形成的标志。根据《醉驾意见》第18条的具体规定，公安机关有权依据犯罪嫌疑人参与社会公益服务的实际表现，以“犯罪事实显著轻微”的法定理由作出不予立案、撤销案件的决定。不论这一实定法秩序，最终是否会被立法确认，公安机关对附条件不启动刑事追诉程序的“警察裁决”，无疑已经成为程序性刑罚替代措施的最新适用类型。对这种“警察裁决”，检察机关依法应该实行法律监督，以确保“警察裁决”与“检察裁决”出罪标准的一致性，防止公安机关滥用程序出罪决定权，尤其是规模化的程序出罪决定权。

五是，除非适用单一的刑罚替代措施能够实现功能最佳化，比如，对被害人有财产损失赔偿需求的案件，责令赔偿损失既包括补偿性赔偿成分，也包括惩罚性赔偿成分。再如，对危害公共秩序的轻微犯罪，责令从事社区公益服务，能够兼顾惩罚功能与矫正功能的实现。原则上应当适用或者允许同时适用两种以上的刑罚替代措施，但不同种类的非刑罚制裁措施的组合适用，既要与犯罪嫌疑人犯罪的危害程度、应受刑罚惩罚的程度具有可比性，又要充分实现刑罚替代措施的修复、矫正功能。

六是，未来立法对刑罚替代措施的规定，应当采用明确规定与原则规定（相对开放）相结合的方式。在立法正式作出规定之前，应当允许刑事司法机关积极谨慎地进行开放性非刑罚制裁措施探索实践，为立法规定积累必要的司法经验。规定开放性刑罚替代措施的同时，应当明确规定适用的原则：遵守宪法及宪法精神，符合公共利益，禁止贬损适用对象人格的做法。

结语

与西方国家低门槛犯罪制度下的附条件不起诉相比，我国在高门槛犯罪制度下，规定不附条件的酌定不起诉和情节显著轻微不起诉，虽然失衡明显，但在极少量适用规模的情形下，仍然可以说是轻微犯罪从宽处理政策的良好制度安排。但是，在微罪轻罪时代，刑事司法中的程序性规模化出罪，几乎是以不附条件不起诉的方式实现的，这使得程序出罪失去了正当性，并使得轻微犯罪的治理质效有逐渐劣化的趋势。换言之，程序出罪开启规模化进程之后，不附条件的程序出罪就必然逐渐失去正当性，而且，程序出罪由终止刑事追诉程序发展到不启动刑事追诉程序，不附条件程序出罪的非正当性就会更加突出。我国刑事司法的探索实践，实际确定了附条件程序出罪规则。这样的司法规则，不仅以“法外规范”［74］的形式及时弥补了立法的缺陷，修正了规模化程序出罪正当性不足的偏差，而且成为刑事诉讼法再法典化的具体实现路径之一［75，76］。建立普遍意义的附条件程序出罪制度，是刑事诉讼法系统修改或再法典化的重要内容。其中，并列设置一般意义的附条件不起诉与酌定不起诉的立法选项［77］，与我国高门槛犯罪制度下程序出罪的根本属性严重不符。合理的立法方案，应该是以不同等级的附条件不起诉取代酌定不起诉、情节显著轻微不起诉，并构建适度的附条件不启动刑事追诉程序制度。