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2024年6月1日，由西北政法大学刑事辩护高级研究院、上海段和段律师事务所主办的“西北政法大学第五届刑事辩护高峰论坛”在杭州市成功举办。来自高校及科研院所、公检法系统、律师界的近300位会议代表参加本次论坛。

本文为西北政法大学刑事辩护高级研究院名誉院长、京都律师事务所名誉主任田文昌在论坛上的主旨发言，整理刊发以飨读者。

田文昌▲

自1979年我国第一部刑事诉讼法颁布以来，已经进行了三次修改，进步的趋向可见，但过程却艰难而坎坷，前行之路更是一波三折。其中自有多种原因，诸如：立法经验和立法技术的问题、部门参与立法的利益博弈问题、司法实践中一些难以破解的现实难题等等。但深究起来，理念滞后才是影响刑诉法发展进程的深层原因。

在刑诉法迎来第四次修改之际，对于刑事诉讼的理念问题做一些深层探讨，或许对于刑诉法的修改具有参考价值。

一、在理念纠结中蹒跚前行的修法历程

自1979年第一部刑诉法颁布实施以来，共经历过1996年、2012年和2018年三次修改，每次修改都有一些新的突破，这一点毋庸置疑。遗憾的是，有些突破却不够彻底，甚至事与愿违。

例如：96年刑诉法第十二条增加了一项重要规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这种表述看似是对无罪推定原则的肯定，也应当是对有罪推定原则的否定。而且，更被学者理所当然地解释为无罪推定原则。但是，却至今为止都未能明确肯定地在立法条文中确立无罪推定原则。然而，以“实事求是”原则否定“无罪推定”原则的观点却经常可见。

又如，96年刑诉法修改的最大亮点是将律师参与刑事辩护的时间由审判阶段提前到侦查阶段。96年刑诉法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查阶段第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理、申诉、控告……”这是在律师参与刑事诉讼时间点上的大跨度突破，曾一时间引起法学界尤其是律师界的欢呼雀跃。然而，该法第33条的另一项规定却又使得律师在侦查阶段无法行使辩护权。依照第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”这两条规定并存的结果是：律师虽然可以在侦查阶段参与诉讼，却因在侦查阶段不具有辩护人身份而只是一名为犯罪嫌疑人提供法律帮助的法律工作者，不能提供辩护意见，更不能调查取证。更严峻的后果是，由于律师的早期介入而导致办案机关的抵触和反制，不仅律师因在侦查阶段不具有辩护人身份而无法作为，而且出现了“会见难”，“阅卷难”，“调查取证难”的执业障碍，甚至还酿成了因律师提前介入案件而被以律师伪证罪追责的职业风险。

在总结1996年刑诉法修改的经验和适应新形势发展的基础上，2012年刑诉法修改呈现了更多突破。但是，在条文内容中却出现了一些含混不清甚至逻辑冲突的表述。例如：在第二条“刑事诉讼法的任务”中增加了“尊重和保障人权”的规定，这一规定改变了过去以打击犯罪为主导的价值目标，被视为实现了“打击犯罪与保障人权并重”的刑事诉讼理念的重大突破。从理论层面看，这一突破确有重大意义而且来之不易。然而，这种“并重”原则自身的逻辑冲突却反映出其背后的理念冲突。面对现实中错综复杂的疑难案件，在出现打击犯罪与保障人权难以两全的情况下，这种“并重”的理念不仅会因其不具有可操作性而失去指导意义，而且还会因双重标准并存而导致主观随意性。在现代刑事诉讼理念中，刑事诉讼的功能就是保障刑事诉讼程序的公正性和有效性，尊重和保障人权理应成为其主要的价值目标。从打击犯罪为主导转向打击犯罪与保障人权并重说，只是在理念博弈中游移、纠结的产物。这种结果不仅难免其自身的逻辑冲突，也反映了修法改革的不彻底性。

又如，2012年刑诉法修改过程中，律师界提出：犯罪嫌疑人、被告人对案卷内容具有知情权，律师有权并有必要向嫌疑人、被告人核实证据。但由于各方争议较大，在定稿时，又在证据前面加上了“有关”二字作为限定词，即在第37条中规定：“……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”而这“有关”二字则在实践中引发了诸多争议，更有观点主张对核实证据的范围做限缩解释，坚持在可以核实的内容中排除同案被告供述和证人证言。在律师界的强烈反对下，这种观点虽然最终未能体现在有权的司法解释中，但在司法实务中却常常成为律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的障碍，甚至发生过律师因会见时向犯罪嫌疑人、被告人核实证据被追责的事件。事实上，入卷的证据当然是与案件有关的，否则入卷就没有意义，更不能将同案被告的供述和证人证言界定为与案件无关的证据。很显然，加上“有关”二字并无理由，这种限制实际上是对嫌疑人、被告人阅卷权的变相剥夺。关于犯罪嫌疑人、被告人享有阅卷权问题，各国法律都有明确规定，属于国际通例。但在我国却至今仍然阻力重重，属于典型的理念误区。如前所述，立法中此类妥协式的条文表述，反映出因理念冲突而导致的立法修改的不彻底性。

再如，2012年刑诉法修改时刻意强调了证人出庭的重要性，而且还在第62条和63条中增加了对证人保护和证人补助的规定。但是，却未采纳关于“可以影响定罪量刑的关键证人应当出庭，其不出庭证言不得作为定案依据”的修法建议，致使证人出庭问题由于没有救济手段而依然阻力重重，难以落实。一直以来，我们的法庭质证基本上流于形式，因为严格意义上说，针对不出庭证人的证言笔录质证就不能称之为质证。连关键证人必须出庭这样有限的直接言词原则在立法中都不能坚持，原因何在？这种缺失救济条款的宣言式的立法表述，并非出于立法水平的原因，自然也是理念冲突下的折中表达。

在2012年刑诉法修改中暴露出理念冲突最明显的问题是关于沉默权的规定。在修法中关于沉默权问题的争议较大，但出于应当与联合国人权公约保持一致的考虑，在修改后的第50条中增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述。这种表述也可以理解为是对沉默权的变通式表述，至少是向沉默权迈进了一大步。但是，却保留了第118条中关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。“应当如实回答”与“沉默权”这两种相互冲突的原则规定在同一部法律之中，凸显了立法理念的冲突，而不得自证其罪原则却成了一纸空文。

在1996年、2012年和2018年刑诉法的三次修改中，类似的问题不止如此。这些例证足以反映出刑诉法修改在理念纠结中蹒跚前行的现实状况，而这种状况则导致了修法目标的不确定性以及内容的含混不清和逻辑冲突。

二、价值观选择是刑诉法修改的方向标

立法的价值目标也就是立法的指导思想，是决定立法走向和内容的前提。修改法律既是完善法律的需要也是立法改革的需要，而在我国面临的法治建设初级阶段和社会变革的特殊时期，立法改革的因素在修法中则体现得更加突出。所以，立法价值观的选择和定位在修法中尤为重要。

前述例举的我国刑诉法三次修改中的种种问题表明，刑事诉讼理念的分歧表现形式很多，但核心问题是清晰可见的。而且，这些问题在价值体系中具有牵一发而动全身的引领作用。

首先。对于打击犯罪与保障人权并重的问题应有清醒认识。

与1996年以前刑诉法强调以打击犯罪为主的价值目标相比，2012年刑诉法坚持了打击犯罪与保障人权并重的价值目标。这一修改虽然是一项重大进步，但因具有不可解决的逻辑冲突而缺乏可操作性，并由于双重标准的存在而导致主观随意性。这种弊端则要求我们在立法时必须在打击犯罪与保障人权的二选一中作出明确选择，否则，随之而来的一系列具体的立法原则都会无所适从，而与之相适应的一些条文内容中的逻辑冲突和语焉不详，也就理所当然，不可避免了。

其次，关于无罪推定原则与实事求是的关系问题应当阐释清楚。

无罪推定原则作为国际上通行的刑事诉讼原则，甚至在有些国家已经上升为宪法原则。然而，多年以来在我国却一直遭到排斥。直到今天，虽然理论界已经肯定了无罪推定原则，但却依然没有在立法中得到确认。而没有将该原则写入刑诉法的一个重要原因，就是以实事求是原则取代了无罪推定原则，甚至认为以实事求是取代无罪推定是更加高明的立法境界。需要指出的是，实事求是固然是放之四海而皆准的最高理想境界，但如果抽掉了作为方法论的实现路径就失去了判断标准。实事求是体现的是最终结果，但求是的路径却会因理念的不同而各异。刑事诉讼就是一个求是的过程，而这个过程却会因有罪推定和无罪推定的两种不同原则而得到不同结果。在被确定为有罪之前的犯罪嫌疑人究竟享有何种权利，是检验有罪推定原则还是无罪推定原则的分水岭。既然实事求是体现的是一种结果，那么，在实事求是的结论没有得出之前，犯罪嫌疑人的权利地位就无法确定。所以，既不要有罪推定也不要无罪推定的抽象的实事求是原则在诉讼过程中其实并不存在。简言之，实事求是与无罪推定在理论上不属于同一个层面，前者是目标，后者是手段。事实上，司法实践中一旦抽掉了作为方法论的无罪推定原则，实事求是就失去了以法定原则确立的客观标准，其结果必然导致以权力决定结果的主观随意性。

由于无罪推定原则曾长期被否定，以至于直至今天也没有在立法中得到确立，而司法实践中有罪推定的习惯性思维方式却依然难以消除。这是一个不争的事实，也是酿成冤假错案的重要根源。而且，大量事实不断证明，由于无罪推定原则缺乏法定的明确地位，与无罪推定原则相关联的一系列派生原则都会遭到否定和质疑。

例如，控方承担举证责任是无罪推定原则的集中体现，但司法实践中却时常出现举证责任倒置的问题，其背后的根源就是出自有罪推定的理念。

又如，以打击犯罪与保障人权并重论和实事求是原则为依据的不枉不纵论，也成为否定疑罪从无原则的理论依据。不枉不纵固然是司法活动追求的最高境界，然而，在“枉”与“纵”的结果难以两全的情况下，离开了疑罪从有或疑罪从无的具体原则，又如何把握认定犯罪的具体标准呢？在保障人权和无罪推定的原则之下，疑罪从无本应是理所当然的不二选择。但事实上，长期以来在“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”的政策口号下，疑罪从有和疑罪从轻却成了有些人的习惯性思维。

在刑诉法理论界和刑诉法立法中还有一个值得重视的问题，就是在证明标准上的法律真实与客观真实并重论。我国刑诉法理论界关于法律真实与客观真实争论的重大成果，就在于法律真实论上升成为了主流观点。但遗憾的是，仍然存在一种法律真实与客观真实并重论。与前面论及的几种“并重论”一样，法律真实与客观真实并重论也同样存在无法化解的逻辑冲突，即当二者不可两全时，必会导致认定标准的主观随意性。而客观真实的理想化目标，则常常会成为否定程序公正的借口。

透过以上例证可见，由刑事诉讼理念所支配的立法价值观的选择，是决定立法走向的方向标。只有深入分析这些理念分歧和逻辑冲突，在正视分歧，化解冲突，走出误区的前提下，对于立法价值观作出明确选择，才不会舍本求末，避免修法方向的盲目性和模糊性。

三、理念更新是走出修法困境的必由之路

回顾刑诉法三次修改的过程可以看出，理念定位对刑诉法的修改至关重要，而理念滞后又恰恰成为刑诉法修改过程中的主要障碍。刑事诉讼理念分歧的客观存在和在诸多问题上难成共识的困境，成为刑事诉讼法修改面临挑战的主要原因。同时，也是破解修法难题，排除修法障碍不可回避的切入点。只有正视和深入分析这些问题，才有助于使修法活动遵循一个明确的价值观有序进行。

1996年刑诉法修改的跨度已经够大，关于律师在侦查阶段提前介入案件的规定甚至超出了人们的预期，以至于当时激发了法学界和律师界的兴奋。但随之而来却发生了现实中的反弹，甚至在有些问题上出现了“今不如昔”的现象。如刑事辩护中的“三难”问题和执业风险加大问题曾一度严重削弱了刑事辩护的作用，甚至形成了“进一步，退两步”的尴尬局面。这种立法与司法的冲突，实质上是愿望与现实的冲突，其根源则是不同诉讼理念的冲突。而在理念分歧较大，难成共识的情况下，首要问题是要突破理念滞后的屏障，尔后要在法律条文中设置相对应的保障性条款。否则，超前的立法也会在理念博弈的运行中被亵渎和扭曲。

与1996年相比，2012年刑诉法修改的动作更大，影响更深。中国政法大学陈光中教授、西南政法大学徐静村教授、中国社会科学院法学所陈泽宪教授、华南师范大学黄立教授等众多学者纷纷以专著形式主编出版了刑诉法修改的专家建议稿，全国律师协会刑事专业委员会也出版了律师建议稿。全国律协的建议稿还被全书译成了越南文并出版发行，成为指导和影响越南刑诉法改革的重要文献。此次刑诉法修改的各界关注度达到了空前的高度，而且，修改的内容也有了更大的突破。但遗憾的是，仍然无法避免前述提及的诸多冲突和漏洞。究其原因，还是由于在理念博弈的困境中挣扎、徘徊而难以自拔。

现实中，我国的立法、修法活动一直是在两种不同理念的博弈中艰难前行。由于法治建设历史短暂的特定原因，理念滞后问题成为推进法治化进程的痛点。而在部门利益趋动下，消除弊端的理念更新则更会阻力重重。多年来风行的“屁股决定论”常常会以屁股决定脑袋为由，理直气壮而不遗余力地维护部门利益。这种情况既反映在司法活动中，也反映在立法活动中。在理念趋同的前提下，坚持部门利益无可厚非。但在理念分歧的情况下，部门利益之争就会被放大，甚至形成对抗，从而影响立法的方向和司法的运行。

刑事诉讼理念的滞后性，在中国具有特定的历史原因。中国历史上专制统治长达几千年，人治的理念根深蒂固。历史上曾有过的儒法之争中，儒家与法家的区别仅仅在于统治国家的方式不同，所谓的法家之治是主张以严刑峻罚治理民众，而并非依法治国，其本质仍然是人治。而且，上世纪六、七十年代“文革”动乱时期的中国社会，又将人治理念的思维方式推向了极致。“文革”结束后，从噩梦中警醒的中国人痛定思痛，开始反思“文革”的危害，提出了法治的构想。然而，冲破人治理念的围困与束缚却难于跋山涉水。

在1979年改革开放初期提出依法治国的目标时，曾引发了全国范围的人治与法治大讨论，并且，人治的呼声曾一度占据上风。有人甚至提出法治是个伪命题，理由是，法是人定的，且徒法不足以自行。由于人治与法治之辩争论不休，最终又以折中式的结果确定了“法制”的目标。而“法制”与“法治”的内涵相去甚远，法制的本质仍然是人治。后来，又经过法学界整整20年的苦苦呼吁和论证，直至1999年才实现了由“法制”向“法治”的转变，“刀”制和“水”治之争由此画上了句号。中国社会由人治转向法治的艰难历程，足以反映出人们思想中人治理念的顽固性。这种顽固的理念滞后现象，正是阻碍法治化进程的根本障碍。

值得重视的是，与40多年前法治建设初期相比，中国社会已经走出了人治概念的困扰，而转向了对法治概念的认同。至今已经很少有人公开地主张人治了，这种进步十分难能可贵。然而，对法治概念的认同并不等同于对法治理念的认同。大量事实表明，至今为止，包括一些法律人在内的很多人虽然实现了对法治概念的认同，却并未实现对法治理念的认同，更没有实现对法治思维方式的养成。他们在法治概念的口号之下却仍然秉承着人治理念的思维方式，或者在不自觉中以法治之名行人治之实。刑诉法修改时在困惑中博弈的进退两难的尴尬局面，则是这种滞后理念束缚下的必然结果。

刑事诉讼的理念会直接影响刑诉法修改的方向，而刑事诉讼理念分歧的根源则来自于人治与法治之争。所以，要想走出刑事诉讼法修改中的困境，就要从根源上摆脱人治理念的束缚，走出人治理念的认识误区。否则，便无法接受现代刑事诉讼理念。而且，要直面刑事诉讼理念中的争议问题，深入研讨并求得共识，至少在主流观点上取得共识。

在刑事诉讼制度改革进入深水期的重要历史阶段，理念更新已成为不可避免的课题和难题。但虽是难题，也必须直面而无法绕过。绕开这个难题，就只会在进退两难的尴尬境地中继续辗转徘徊。

在刑诉法第4次修改即将来临之际，面临诸多需要修改和完善的内容，法律界提出的诸多修改建议已经足以引起关注。但更为重要的问题是：这些建议能否被采纳，前提是涉及到刑事诉讼基本理念的一些关键问题能否得到解决。归根结底，还是理念定位问题。在理念定位能够形成共识，或者至少在求大同存小异的前提下可以形成基本共识的情况下，研究、讨论具体的修改方案才有现实意义。

刑事诉讼理念的内涵很丰富，但现代刑事诉讼中可以引领全局的基本理念的脉络清晰可见。

诸如：以保障人权为主导的价值目标、无罪推定原则、疑罪从无原则、沉默权原则、直接言辞原则、法律真实原则等等。这些问题应该是需要深入讨论和求得共识的重中之重。如果这些涉及刑事诉讼基本理念的具有引领作用的价值目标和重要原则能够写入刑诉法，其他绝大部分问题都会迎刃而解。否则，刑诉法的修改就仍然无法突破滞后理念的束缚，只能荆棘路上继续摇摆前行。

更新理念，绝非一蹴而就。刑诉法的第四次修改，也不会一步到位。因此，理念更新之路依然任重道远。而加快行进的步伐，正是法律人的责任。因为这是一条必由之路，非此，就无法抵达法治的彼岸。

来源：京都律师

作者：田文昌，北京京都律师事务所创始人