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关键词：平等保护；民营企业；企业产权；舞弊犯罪；《刑法修正案（十二）》

一、问题的提出

优化市场化、法治化的一流营商环境对于维系与提振广大民营企业家的信心、助力民营经济蓬勃发展具有重要意义。在中国式现代化的征程中，公平竞争的秩序是经济发展、蓬勃、创新的保障。实现“良”法“善”治、“公平”竞争，无疑需要对包括民营企业在内的各种类型的经济组织体予以平等保护。这不仅需要以民法为主导的赋权法的平等供给，也需要以《刑法》为代表的规制法的平等归责。

长期以来，民营企业并没有获得与国有企业同等的市场地位与法律保护。民营企业在融资渠道、竞标资格、背书能力、法律救济等方面与国有企业相比有着天壤之别。尽管宪法规定了国有经济与非公有制经济均需要受到法律保护，但是两者的实质法律地位差距甚大。相较于上位的宪法与前置的其他部门法，《刑法》在平等保护方面更是“木桶的短板”，无法对惩治侵害民营企业产权犯罪与保障其合法权益起到足够的作用。

在《刑法修正案（十二）》出台之前，关于《刑法》是否需要平等保护非公有制经济与公有制经济就存在一定争议。有学者从宪法规范的表述上认为国有经济是国民经济的主导力量，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，两者重要性程度不同，不能简单地将涉及不同所有制的犯罪“拉平”。[1]有学者则从消极层面反向解读了《宪法》规定，并结合《民法典》指出了基于物权与财产权平等保护的原则，应当在《刑法》中实现对侵害民企产权犯罪的同等规制。[2]

2024年3月1日起实施的《刑法修正案（十二）》在立法伦理方面的集中体现便是对民营企业产权的平等保护。在修正的八个条文中，有三个条文将规制对象由国有公司、企业的相关人员拓展到民营企业内部关键岗位人员。其中，一是修改了《刑法》第165条的非法经营同类营业罪，二是修改了第166条的为亲友非法牟利罪，三是修改了第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。三条均分别增加了第2款，综合运用了空白罪状与引证罪状，即民营企业内部关键岗位人员违反法律、行政法规规定，发生前款行为，造成重大损失的，应当追究同等刑事责任。全国人大常委会法工委刑法室负责人表示，该等规制对象的拓展所指向的便是进一步加强对民营企业产权的刑法平等保护。[3]

上述三项罪名在理论归属上还有很大争论。有学者认为非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪对于国有企业与民营企业而言皆为同类背信行为，行为主体没有明显差异，法益侵犯种类与程度也没有任何差异。应当效仿西方诸国，将该类为单位处理事务，谋求自己或者第三者利益的行为，或者违背任务，致使单位财产遭到损失的行为，均涵摄入统一的背信罪，以实现刑法对背信行为平等无差的惩治。[4]然而，国有企业内部人员不仅需要履行委托信用义务，维护国有资产，还应当充分维护职务的廉洁性。国有企业内部人员的背信犯罪也是由监察委进行调查。诚信与廉洁虽具有一定的牵连关系，但仍属于不同导向的法益，应当一并受到尊重与保护。长久以来，我国对引入普通背信罪的呼声并不高昂，原因在于我国对诚信文明建设的重视程度远不及党风廉政建设。我国法律实践更倾向于将国有企业内部人员隐性的背信犯罪行为作为腐败犯罪予以探讨，原因在于上述三项罪名均系“利用职务便利”，而非基于信赖关系。显性的背信犯罪一般出现在上市公司、证券、金融、信托等领域，例如，《刑法》第169条之一的背信损害上市公司利益罪、第185条之一的背信运用受托财产罪。基于此，有学者提出，上述三项罪名实际上已经超越了传统背信犯罪的范畴，而应当属于企业内部人员职务犯罪。[5]

无论是背信犯罪，还是职务犯罪，抑或是腐败犯罪，均系损害民营企业产权的犯罪。为了有别于惯常的公职腐败犯罪或职务犯罪，并避免在我国引入接受度较低的背信犯罪，本文将为了获得不公正或不合法利益而采取的欺骗、隐瞒信息，损害民营企业产权的犯罪统称为舞弊犯罪。[6]一般而言，民营企业内部人员职务犯罪或腐败犯罪主要为职务侵占、挪用资金、商业贿赂等直接获取“对价”的行为。[7]相比较而言，舞弊一般是指职务犯罪、腐败犯罪以外的侵害企业产权的隐性背信行为，包括非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售企业资产等间接损害企业的行为。此种区分符合当前民营企业内部反腐败合规与反舞弊合规分立的现状。

相较于刑法教义学中形而下的修改措辞涵摄争议，此次修法最大的争议便是形而上的立法伦理问题——平等保护的法理依据是什么？形式平等还是实质平等？完全平等还是有差别的平等？尽管刑法学热衷于规范层面的法益侵犯争论，但是法益理论的基础是刑法伦理，是公众对刑法解释的普遍道德认同。本文将从民营经济平等保护的刑事立法伦理角度展开，在我国企业产权保护的刑法变迁中探讨平等保护的嬗进历程，并重点阐释民营企业舞弊犯罪刑事规制中平等保护的价值意蕴与适用逻辑，解释刑法参与民营企业产权平等保护的方式与限度，最终落脚至立法后平等保护的司法伦理的弥合与落实。[8]

二、民营企业产权保护刑事立法的平等化历程

基于国民经济中的体量权重变化，以及依法治国与从严治党的政策使然，以刑法的协调性为原则，[9]我国的企业产权保护刑事立法呈现出“公职犯罪先行，显现治理成效后再立私营犯罪”的立法规律。虽然民营企业产权保护刑事立法反馈相对滞后，但是平等化的趋势依旧显见，整体上可以概括为“从无到有”“公私失衡”与“公私均等”三个治理阶段。

1956年新中国实现了对农业、手工业、资本主义工商业的社会主义改造，完成了将生产资料私有制转变为社会主义公有制的历史使命，从新民主主义社会跨入社会主义社会。[10]长期的计划经济体制使公有制经济几乎成为唯一的经济形态，既然经济主体性质单一，缺乏民营企业，也就当然不需要对民营企业产权的侵害行为进行刑事规制。国有企业优先是中国人隐形存在的朴素的产权保护伦理，[11]以国家资源分配为重心是企业产权刑事立法的起点。1979年《刑法》孕育于时代变迁的前夜，以改革开放前的情势为参照，仅规定了以国家工作人员为犯罪主体的贪污罪与受贿罪。[12]国有企业产权也自然有赖于作为公职犯罪的贪污罪与受贿罪予以刑事保护。

1988年《宪法修正案》确定了私营经济发展方针，在第11条增加了“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”的规定。实际上，直到1992年，邓小平同志南方谈话之后，民营企业才如雨后春笋般迅速发展和壮大起来。围绕企业的诸多法律法规，诸如《公司法》（1993年）、《反不正当竞争法》（1993年）、《合伙企业法》（1997年）、《个人独资企业法》（1999年）陆续出台。法益侵害性与可罚性是行为入刑的核心标准。市场资源分配经历了“公有制经济垄断—公有制经济压倒性占据—社会主体平等参与”的阶段，民营企业逐步从市场资源分配的边缘者转化为市场资源的决策参与者，其背后的法益越来越成为重要的公共利益，对侵害民营企业产权行为予以刑事规制越发具有必要性与可行性。

1995年，全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》，对公司董事、监事、职工的受贿、职务侵占、挪用资金等行为作出了与对公职人员腐败犯罪相平行的刑事规制，将企业作为产权侵害犯罪法益保护主体，增设的犯罪类型也为后来的1997年《刑法》所完全吸收。随后在国有企业体制改革的背景下，由于国有资产流失较为严重，当时新增了若干针对国有公司、企业、事业单位工作人员的舞弊与渎职罪名。其中，在舞弊罪名中，第165条的非法经营同类营业罪针对的是国有公司、企业的董事、经理，第166条的为亲友非法牟利罪针对的是国有公司、企业、事业单位的工作人员，第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪针对的是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。此外，在渎职罪名中，第167条的签订、履行合同失职被骗罪针对的是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，第168条的国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪则是针对其中的工作人员。然而，针对侵犯民营企业产权的犯罪与针对侵犯国有企业产权的犯罪，在罪名数量、刑罚轻重等方面仍不对称且不成正比。对民营企业在形式层面的平等刑事保护初现端倪，但仍不尽如人意。

尽管上述新罪名都概括性地规定于《刑法》第二编第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，然而主体却主要限定在国有公司、企业、事业单位人员，并未涉及存在同类违法犯罪行为的民营企业内部人员。直到2006年出台《刑法修正案（六）》，才新增了可以概括适用于民营企业的第169条之一的背信损害上市公司利益罪。从犯罪主体来看，当时针对国有企业体制改革中的舞弊行为所作的应急性立法造成了侵害企业产权犯罪在适用主体方面的结构性失衡，产生了明显的刑法保护形式上的不平等。

随着社会主义市场经济体制改革的深化，民营企业蓬勃发展、日新月异，损企肥私的行为也时有发生，与之相配套的刑法保障也越发急迫。在保护民营企业产权的刑事立法进程中，《刑法修正案（六）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》增加了诸多罪名，不断完善民营企业内部人员的反舞弊规制。尤其是《刑法修正案（十一）》调整职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金等罪名的量刑幅度，使之与公职犯罪的贪污、受贿、挪用公款等刑罚齐平，从而在罪名与刑罚上实现了平行规制，以逐步体现刑法对于民营经济的平等保护。以贪污罪与职务侵占罪举例，随着民营经济在整体国民经济中的地位显著上升，两罪的法益侵害性也逐渐接近，因此需要提高职务侵占罪的法定刑，以适应构成要件要素的趋同化。[13]

同国有企业一样，民营企业也逐渐建立了股权控制架构与科层制管理机制，在部门内部容易滋生侵占、挪用、受贿和舞弊等问题。一些关键岗位管理人员以权谋私，严重侵害企业合法权益，破坏公平竞争秩序与健康营商环境。基于委托关系，高管的腐败、舞弊行为还侵犯了股东的财产权益与公司员工的合法权益，造成了公司内部监管秩序的混乱。[14]一些中小微民营企业也会经常出现内部人员将业务介绍给自己实际控制企业或者亲友公司牟利的“飞单”情况。由于民营企业合规能力相对单薄，自律机制乏力，侵害企业产权现象层出不穷。基于刑事立法的不平等，不同类型企业内部人员存在守法伦理鸿沟，很多企业高管错误地认为“在国企工作侵吞国家财产是犯罪，在民企工作坑害企业财产不是犯罪”。一些民营企业高管尽可能规避侵占、受贿、挪用等显性企业腐败犯罪，但却实施非法经营同类业务、为亲友非法牟利、徇私舞弊、低价折股、出售资产等隐性舞弊行为，刑法规制差异造成了不同类型主体在舞弊行为面前的“抗体”差异。

在司法实践中，为了弥合国有企业与民营企业在舞弊犯罪应对方面的不平等，解决单位遭遇的重大损失问题，有权威实务观点还倾向于将国有独资、控股、参股企业内部经党组织研究决定任命的人员均纳入国有公司、企业人员的范畴。[15]根据全国人大常委会法工委刑法室的透露，2013年以来，全国人大代表、政协委员提出涉及对民营企业增加背信犯罪规定的议案、建议和提案高达65件，有很多是企业代表反映自身所存在的问题。[16]在修法之前，全国人大常委会法工委刑法室采取逐一走访、访谈等形式，听取了100多家企业的意见，并对约50家企业作了问卷调查，听取企业的经营、管理人员与员工等不同人员的意见。[17]

基于立法伦理的平等化变迁，2023年12月29日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（十二）》，在已规定的职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪的基础上，将非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体扩张至私营部门，构建平行于公共部门舞弊的刑事规制体系。在对《刑法》第165条、第166条、第169条的原有条款主体作了微调以外，增加了第2款，即其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员（第165条），其他公司、企业的工作人员（第166条），其他公司、企业直接负责的主管人员（第169条），违反法律、行政法规，实施相关背信行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款规定对国有公司、企业予以处罚。至此，民营企业内部高发的三类“损企肥私”舞弊行为进入了犯罪圈，民营企业产权的刑事保护力度得到显著提升，预防、惩治侵害企业产权犯罪具备了刑事法律手段。[18]尽管这不属于形式上新增罪名的典型犯罪化方式，但无疑是实质上扩大适用范围的非典型犯罪化路径。[19]

对于民营企业产权的刑法平等保护并非一蹴而就，显在的形式上的不平等情形依旧存在，尤其就企业内部的渎职犯罪而言仍然有顾此失彼的情况。例如，《刑法》第167条规定了签订、履行合同失职被骗罪，第168条规定了国有公司、企业、事业单位人员失职罪与滥用职权罪。然而，《刑法》并没有规定非国有公司、企业、事业单位人员的渎职行为构成犯罪。完全消解国有企业与民营企业内部人员同一行为的定罪量刑的“非对称性”仍需要进一步努力。[20]

上述以问题为导向，从变迁的视角分析侵害民营企业产权犯罪刑事立法的平等化历程。在长期的反腐败斗争中，《刑法》规定的公职犯罪占据了绝对比重，国有公司、企业、事业单位反腐败、反舞弊也从全面从严治党的重要方针中汲取能量，形成了“三不一体”的现代化治理策略。刑事立法不平等的原因是要运用有效的刑事司法资源，将公权力关进笼子里。国家首先关注“根源于政治对经济支配关系”的腐败与舞弊，重视国有公司、企业、事业单位人员等主体的问题，通过定罪与处罚来斩断经济环节的腐败、舞弊链条，逐渐实现国有公司、企业、事业单位的廉洁化、规范化。如今，国有企业产权保护已然取得全局性胜利，腐败、舞弊刑事治理需要走向“深水区”。只有对腐败、舞弊犯罪认定突破公权行为范畴，从形式判断改造为实质判断，才能发现腐败、舞弊的泛在性与同质性。在将公职人员伦理与削减腐败、舞弊动因作为腐败、舞弊治理范式的同时，需要逐渐加强对民营企业内部腐败、舞弊的刑事治理，以实现对损害企业产权行为普遍广泛的抑制。

三、平等保护民营企业产权的刑法规范意涵

通过以上梳理我国侵害企业产权刑事立法的历程，从中透视平等保护的发展趋势。以下对民营经济平等保护的刑法规范意涵作出法理阐释。

（一）民营经济平等保护的立法伦理阐释

在对平等保护民营企业产权的最新刑事立法作出论述之前，有必要对上位的民营经济平等保护的立法伦理展开论证。

一是从常识、常理、常情方面来看，民营经济在国民经济中已经发挥了不可估量的作用，值得现行法律平等保护。尽管国有企业系“共和国长子”，长期以来在国防安全、国计民生、公共服务、科技创新等领域发挥着支撑性战略作用，然而民营企业经过了几十年日新月异的发展，在税收、国内生产总值、技术创新成果、城镇劳动就业、企业数量等方面已经不容小觑，其理应受到平等保护。2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上提出了民营经济具有“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。......民营经济已经成为推动我国发展不可或缺的力量，成为创业就业的主要领域、技术创新的重要主体与国家税收的重要来源，对我国社会主义市场经济发展、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等发挥了重要作用。[21]如果将国家经济体比作一个公司，民营经济原本是微不足道的部分，然而随着“持股比例”的攀升，甚至在各项指标上早已与国有经济旗鼓相当，必然要获得相对等同的法律地位，需要在平等保护的法律环境下安心谋发展。立法上需要平等保护民营企业的经济产权和合法利益，确保其与国有企业权利平等、机会平等、规则平等。[22]

二是从立法意志与使命方面来看，党中央民营经济平等法律保护的部署需要不折不扣地予以落实。早期的法律实证主义学者奥斯丁（Austin）认为立法来源命令（command）缺乏祈使性的引擎，法律无疑难以自动生成。[23]社会主义法制具有鲜明的政治性与使命性，立法伦理在很大程度上为政党意志的体现，需要在严格贯彻落实的前提下进行阐释。早在1984年，《中共中央关于经济体制改革的决定》中就提出“改革计划体制，首先要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念，明确认识社会主义计划经济必须自觉依据和运用价值规律，是在公有制基础上的有计划的商品经济”。之后，才有了1988年《宪法修正案》第1条对于私营经济的确认以及《私营企业暂行条例》的出台。党的十五大将“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”作为我国基本经济制度，党的十六大明确了“毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”，党的十八大更是重申了这一立场，并提出要“保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”，党的二十大在前述基础上给出了具体措施，即“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境”。[24]此外，党中央“依法平等保护各种所有制企业产权和自主经营权”“坚持平等保护，健全以公平为核心原则的产权保护制度”“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”“六保六稳”等战略部署所蕴含的平等保护精神均在现有各级各类立法中有历时性与现实性的体现。[25]

三是从立法原理与技术方面来看，民营经济的刑法平等保护具体规定是上位宪法与前置民法原则的续造。我国立法秉持基于《宪法》的“人工瀑布状”续造原理。[26]一切立法规定均可以从根本大法——《宪法》中寻找到依据。《宪法》第11条明确了“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。第13条明确了“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。由此，民营经济应当受到法律的严格保护。当然，这与《宪法》中对于公有制、国有经济、公共财产保护措辞的力度似乎还有差距。但是新近的重大立法明显缩小了这种差距，且突出了平等保护原则。尤其是《民法典》第113条规定了“民事主体的财产权利受法律平等保护”。第206条第3款规定了“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。第207条规定了“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯”。此外，《公司法》《劳动法》《反不正当竞争法》等均在平等保护民营经济上有所体现。所有下位法与后置法如果遵循既有的法秩序，就需要落实平等保护的精神，维系好公平竞争、优胜劣汰的市场经济法则，确保各种市场主体处于平等地位、享受相同权利、遵守相同规则、承担相同责任。[27]鉴于长期以来的市场实践中私营经济与国有经济不对等的状况，更需要从法律上寻求平衡性的保护，鼓励、支持和引导民营企业的健康发展，保障民营企业与企业家的合法权益，从而实现社会主义市场经济的整体繁荣。

（二）《刑法修正案（十二）》平等保护民营企业产权的法理基础

上述从常理、政理、法理三个宏观视角论证了民营企业平等保护的原理，为《刑法》对民营企业产权平等保护的具象化奠定了基础。我国的民营企业已经发展到了相当的体量，组织体系与管理结构也日趋复杂，内部的腐败与舞弊问题也越发突出，需要刑事立法的介入。《刑法修正案（十二）》担负着党中央平等保护民营企业产权、惩治民营企业内部舞弊犯罪的使命，也是基于与《宪法》以及其他前置法贯通的逻辑使然，具有较强的必行性与执行性。在针对企业产权保护方面，立法伦理应当注重平等、确保均平、避免失衡。这不仅有助于基于企业组织体共性，将反舞弊刑事规制均衡化拓展，也有利于实现法律秩序内部的统一与安定，更便于在企业内部建立普遍有效的反舞弊合规机制。

1.基于组织体共性的形式正当性

平等保护意味着公平、公正的规制。舞弊寄生于权力，权力来源于职责、授权、委托与信义。这就意味着权力未必来源于国家，只要存在组织架构、管理体制，甚至是主体间的授权、委托、信诺互动，就必然衍生出权力。我国《公司法》对于高管的权力，有“机关责任说”“委托关系说”与“信义义务说”，机关责任来源于组织架构，委托关系来源于劳动契约，信义义务来源于商业伦理。相较而言，“机关责任说”尤其可以用来解释国有企业的内部工作状况，在其内部实施的舞弊行为不仅损害了企业的产权，而且侵害了机关的廉洁性。《刑法修正案（十二）》所修改的三类侵害企业产权犯罪现象不仅仅发生在国有公司、企业。随着民营企业组织体发展壮大，产生了与国有公司、企业同样的“大企业病”。一些具有权力的关键岗位人员利用《刑法》规制的不平等与企业内部合规体系的漏洞，以权谋私，损企肥私，利用职务便利，违背忠诚义务开展竞业，为亲友非法牟利，徇私低价折股或出售企业资产，通过更为间接、隐蔽的舞弊方式损害企业利益。同类型病灶在出入罪的差异造成了民营企业内部人员守法伦理的淡漠，认为坑害国有企业天理难容，但坑害民营企业却无所顾忌，不仅使内部人员难以信守忠诚勤勉义务，而且引发潜在的商业道德滑坡。仅凭民营企业内部的自净与契约罚，侵害民营企业产权行为得不到国家有效监管。通过民事诉讼索赔的方式，往往难以形成完整的证据链，不足以及时救济企业所遭受的损失。民营企业人员舞弊动因难以消除，庞大的舞弊“黑数”难以控制，进而严重制约民营经济发展。

除了党的十五大报告至党的二十大报告逐渐呈现明朗的企业产权平等保护立场之外，还有大量的文件明确了对于企业产权的刑法平等保护原则。譬如，早在2016年11月4日，中共中央、国务院就出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，明确了坚持平等保护的原则，提出了“坚持平等保护，健全以公平为核心原则的产权保护制度，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。再如，对照2023年7月14日中共中央、国务院通过的《关于促进民营经济发展壮大的意见》，《刑法修正案（十二）》无疑是要落实“推动民营企业合规守法经营”“推动建设法治民营企业、清廉民营企业”的文件精神，实现对民营企业同等的严管厚爱和对民营企业内部舞弊犯罪的深挖，确保这些非典型的侵害企业产权犯罪与职务侵占、非公受贿、挪用资金等典型侵害企业产权犯罪共同受到刑事规制。[28]
 

2.基于法律秩序统一的实质正当性

平等保护意味着安定、和谐的法律秩序。将各部门法置于一起，需要实现法秩序内部的协同、自洽，熨烫不同法律叠加而形成的褶皱，消除法律内部显在与潜在的矛盾。法律的完整性、周延性是立法不言自明的伦理取向。从分析实证主义出发，《刑法》需要依循上位法与前置法设定的整体法律秩序。既然上位的《宪法》已经隐喻了法律的平等保护，而且随着时代的变迁，平等保护的宪法精神日趋深入人心，前置的《民法典》也明确了产权的平等保护，《刑法》更应对各种民事主体的权益进行平等保护。《公司法》等部门法也在不断丰富和完善董事、监事、高级管理人员的忠诚勤勉义务内涵，明确了公司、企业的人员不得非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股或者出售企业资产。例如，新修订的《公司法》第184条规定了董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。第264条概括性地规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由于《公司法》并没有区分国有企业与民营企业，《刑法》当然需要为民营企业配置同类型的刑事责任，方可以实现整体法律秩序的安定。为了保持《刑法》与《公司法》的一致性，《刑法修正案（十二）》第1条将非法经营同类营业罪的主体由原来的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”。可以说，《刑法修正案（十二）》通过对民营企业内部腐败犯罪同等化、对称化的规制，确保了《刑法》与前置的《公司法》的贯通，实现了企业董事、监事、高级管理人员等责任体系的刑民一体化完善，从而生动地践行了法秩序统一的基本原理，维护了整体法律秩序的安定与和谐。

与法秩序统一说相一致，平等保护意味着普遍、有效的合规机制。作为企业合规法律实践的核心领域，反腐败、反舞弊合规引领了刑事合规的基本范式，重塑了全球范围内企业的经营运作模式，也深刻改变了当下法律实践的逻辑。[29]然而，要推动企业以刑事标准来识别、评估、预防风险，就必须确立平等的刑事法律制度。质言之，确立良善的自律机制要以平等的他律规则为前提，否则合规机制将没有充足的依据与有力抓手。相较而言，国有企业内部舞弊犯罪受到了较为细密的刑事规制，现有的罪名群对潜在犯罪形成足够威慑。由于其内部廉政建设与反舞弊内控机制均较为完善，反而使得非法经营同类业务罪等非典型的背信犯罪鲜有受到追诉的。而侵害民营企业产权的舞弊犯罪却缺乏必要的刑法保护，只能依赖内部有限的反舞弊自力救济措施以及极为乏力的民事追偿手段。此时，立法伦理应当更加注重均平，避免刑事规制的失衡，从而实现民营企业产权的平等刑法保护。为了将反舞弊合规机制下沉至绝大多数民营企业，就需要赋予民营企业内部反舞弊的刑事工具箱，尤其要从立法上为民营企业提供有效预防、惩治内部舞弊犯罪的刑法保障。随着民营企业内部治理结构的不断健全，配套的刑事罪名应当与时俱进。《刑法修正案（十二）》并非针对企业与企业家责任，而是侵害民营企业合法权益的犯罪人。中国特色企业合规机制并不符合西方单纯的“所有权与管理权分离”“放过涉案企业，严惩责任人”的企业预防性刑事责任原理，[30]而是以企业高质量发展为目的的现代化治理机制，是中国式现代化系统化的制度体系的有机组成。[31]最高人民检察院《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》要求“针对民营企业内部人员犯罪案件中反映出的内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理，帮助企业查缺补漏、建章立制、加强管理、推动现代企业制度”。要实现企业事前合规与普遍守法自律，就需要将严重违法违规的行为作犯罪化处理。

四、《刑法》参与民营企业产权平等保护的方式与限度

平则均，等则安，不患寡而患不均，不患贫而患不安。平等预示着更高的接受度，也就更加容易引导企业内部的反舞弊合规文化。然而，《刑法》对民营企业产权平等保护是否就意味着完全一致的刑事治理措施（包括完全一致的罪名、构成要件与刑罚配给）？本文认为，《刑法》参与民营企业产权平等保护应当立足于公私财产性质有别的差序格局，将“差异化平等”作为处理涉民营企业产权犯罪的基本路径，并在此基础上对于《刑法修正案（十二）》所修改相关罪名的关键构成要件作妥善的教义学阐释。

（一）涉民营企业产权犯罪的差异化平等保护路径

《宪法》第12条规定的“公共财产神圣不可侵犯”与第13条规定的“合法的私有财产不受侵犯”有措辞上的明显差别，表明即便以平等保护为原则，也应当基于显在的法律伦理的差异，在构成要件要素中体现《宪法》上的区别处理。无差别的平等既不现实，也不必要。再者，诚如前文所呈现的平等化历程，需要动态地理解平等保护，而不是用静态的标尺精确丈量。平等保护是国家宣示的一种立场，是一种能动的趋势，落实到具体条文还是会体现各不同主体之间所处法律环境的个殊性。《刑法修正案（十二）》针对民营企业产权平等保护的三项罪名都处于《刑法》分则第三章的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节，但由于国有企业与民营企业产权性质明显不同，法益侵犯类型必然存在一定差异。完全一体化的条文配置涵摄不了国有财产与私有财产的差异性，也弥合不了背后的法益保护差别，相信修正案的起草者也充分考虑到国有企业与非国有企业内部人员舞弊犯罪的法益侵犯性差异。据此，三条增加的第2款不仅在构成要件要素上与第1款存在差异，以国有企业与民营企业的交易形式、人事任命等运营方式进行区分；也概括性地规定了入罪需实现“致使公司、企业利益遭受重大损失”的条件，以实现第1款与第2款之间法益侵犯程度评价的分离。

有学者认为，《刑法修正案（十二）》将三类舞弊犯罪的主体拓宽至民营企业内部人员，人为创造出了超级口袋罪，结果很可能是以平等追求恶化不平等的现实。民营企业需要的是保障权利，优化民营企业发展环境，而非增加义务，为民营企业的发展增加镣铐。既然经营自由上国有企业与民营企业没有被平等对待，就不适宜在《刑法》之类的义务规则中强调平等对待。[32]尽管这种谦抑论调具有较大的煽动性，但是却缺乏实证论证，也无法否定《刑法》积极干预所具有的正当性，惩治民营企业内部侵权人员并不意味着对企业产权的侵犯。而且，此处似乎偷换了概念，《刑法修正案（十二）》旨在惩治民营企业产权侵害行为，而不是限制民营企业的发展。当然，这种观点也提示了《刑法》积极干预可能会衍生民营企业组织体内部的风险。尤其是考虑到当前我国诸多民营企业经营权与所有权不分离，内部组织分化界限不明晰，股权结构与制衡不完善，相关规定很可能会为企业内斗提供刑事工具。在修正案实施之后，确实需要借助裁判文书数据库，密切关注三类以往破案率较低的罪名是否会呈现井喷态势。

在《刑法修正案（十二）》出台之际，基于伦理感知的差异，学者们提出不同的观点可以理解，其中争议无非是对上位法与前置法平等保护理解的差异，以及形式平等与实质平等的差异。无论有多少种观点争鸣，平等保护已经是立法明确的原则。当下更需要的是合理阐释，而非盲目批判，所有批判的观点均应当有助于进一步解释平等保护的立场。对于平等保护不应当望文生义，而应当充分认识伦理语境的差异。平等不是完全一致，而应当为均衡对称。平等保护并不能排除“公共部门—私营部门”“公共部门—社会领域”企业产权差异化刑事保护的必要性。为此，《刑法修正案（十二）》并没有把国有企业与民营企业的内部舞弊行为进行单一条文化处理，而是分立于两款，两者的规制存在一定区别。对于民营企业内部人员，除了具备相应的故意“损企肥私”行为以外，还要求违反了法律、行政法规，并且在结果上还需造成公司、企业重大损失。[33]与此同时，实体上的区分还与程序上的管辖相对应，国有公司、企业案件由监察机关调查，民营企业内部人员由公安机关侦查，[34]从而践行了不同问题不同处理的平等保护原则。

（二）《刑法修正案（十二）》相关条文的法教义学分析

1.非法经营同类营业罪

修正之前，对于“经理”等职务的认定就有“法定模式”和“意定模式”之说。前者基于法律、法规、公司章程、劳动合同中的称谓；后者则基于是否属于公司、企业层面的领导，是否具有相应的决策权和管理权。[35]修正后，本罪的主体扩张到民营企业的董事、监事、高级管理人员。由于民营企业的运营方式往往具有独断性，人员组成具有易变性与流动性，不能仅基于“法定模式”从表面上认定董事、监事、高级管理人员身份，还应兼顾“意定模式”，从实质上判断其是否具有对应的职权，是否具有利用职务便利在外经营同类营业，并给原企业带来利益损失的可能性。《刑事审判参考》第187号指导案例“杨某非法经营同类营业案”就指出，“国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体”。[36]鉴于大部分民营公司、企业尚未建立现代企业制度，企业治理机制不健全，管理水平还相对较低，内部总监、主管、首席、主任、厂长、业务经理、项目经理、部门经理等称谓繁多，在认定时宜通过客观的公司经营管理逻辑结构认定实质上的董事、监事与高级管理人员。除登记备案的高级管理人员和公司章程规定的其他人员之外，若存在实质上具备“高级管理人员权限”的公司、企业人员，也可根据实际情形将其认定为“高级管理人员”。

由于国有企业与民营企业内部舞弊行为的法益侵犯、政策处遇与适用前置法存在差异，需要进一步妥善处理好民行刑交叉衔接问题，防止刑事手段不当干预企业正常交易活动，尤其需要关注同类营业经营行为是否与企业的意志产生本质上的背离，是否与企业的利益产生本质上的冲突，是否存在相反的程序性阻却事由。例如“刘某某等受贿、行贿、非法经营同类营业案”中，[37]供电公司经理邱某在本公司的下属单位某某公司（实际上的下属单位，完全受供电公司控制，但形式上是独立的法人）拒绝承接某工程后，利用掌握的便利消息，与某某公司经理刘某某合谋，冒用某某公司名义私自承接该工程，并获得全额工程款。供电公司已经通过正常决议程序拒绝其下属单位某某公司承接该工程，那么该工程就不再属于某某公司的商业机会或者可得利益，在这种情况下，规制其利用职务便利冒名从事同类营业获取非法所得主要保护的法益就是企业的正常管理制度，即使行为人经营的同类营业并不属于国有企业的可得利益，行为人也要受到本罪的处罚。然而，如果本案发生在民营企业，则虽然董、监、高作出了禁业行为，但是按照构成要件要求并没有给公司、企业利益造成重大损失，则不应构成本罪。再如，如果民营企业的高级管理人员已经向董事会或者股东会报告，完全按照公司章程规定经过董事会或者股东会决议通过，然后才经营与公司同类业务，此时并未违反《公司法》第184条的规定，不构成非法经营同类营业罪。

由于民营企业经营范围一般较为复杂，在认定相同或者类似营业时，可以兼顾形式判断与实质判断。一是按照国民经济行业分类国家标准中的“小类”，结合国家统计局发布的统计用产品分类目录以及具体案情确定。[38]二是看所谓“影子公司”经营的业务是否具有相似性或可替代性。对此类情况，还要综合考虑两家公司的经营地域、经营资质、客户群体是否重合或一致，兼营企业是否形成对所任职公司市场的抢占，业务量和利润的不利影响。[39]一些民营企业的实际经营范围与其注册登记的经营范围并非一致，具体表现为有的超出了注册登记的经营范围，有的则不再经营注册登记范围内的部分或全部业务。本文认为，民营企业的“同类营业”的认定应兼顾登记范围与实际经营范围。根据法律规定，公司、企业必须在核准注册登记的范围内从事经营活动，对超出注册登记经营范围的经营不予保护。如果民营企业虽然有登记一定的业务范围，但是有充分的依据表明其未实际经营该类业务，且不具备交易机会的合理期待，没有实际的利益损失，则未形成不正当竞争，对未超出注册登记经营业务的情况亦不应认定为非法经营同类营业罪。

2.为亲友非法牟利罪

《刑法修正案（十二）》增设“以不合理价格接受提供服务”“接受亲友不合格服务”为本罪罪状，将为亲友非法牟利的事项由“商品”扩展为“商品、服务”。这反映了当前我国民营经济与第三产业发展的客观现实情况。“服务”概念涵摄范围极广，对于实践中金融机构工作人员在理财、投资等金融服务过程中，通过提高或者压低价格等方式为亲友非法牟利，掏空金融机构资产的行为，构成本条规定犯罪的，应当依法追究刑事责任。“亲友”的涵摄范围同样是广泛的，不宜理解为近亲属等通常“亲友”范围，而应当以是否存在利益输送、利害关系进行实质判断。[40]

鉴于为亲友非法牟利罪的主体拓展到民营企业的工作人员，本罪的“利用职务便利”要件就不限于基于职级、职务、职责所具有的便利条件。[41]对职务便利的理解，应当结合本罪的特殊性，从本罪的行为模式上看，事实上表述的是对单位经济行为的处置权。对企业内部处置权的干涉既可以通过本人管理职权直接实现，也可以通过对有管理职权的人的制约关系实现。就本罪构成要件要素关系而言，“利用职务便利”与“本单位的盈利业务”深度绑定，二者的判断往往是合一的。国有企业具有明确的权力规范和利益冲突防范措施，“利用职务便利”与“本单位的盈利业务”的判断往往可以互为因果，但是民营企业人员缺乏相应的规范要求，其构成要件符合性的判断存有困难。例如，在“洪某某受贿、为亲友非法牟利案”中，[42]行为人将其管理的景区开发管理公司某商店出租于亲友及亲友的合伙人经营，行为人作为国有公司总经理，其决定将某商店交由亲友经营的行为构成为亲友非法牟利罪。该案构成要件符合性判断的内部逻辑是简化的，即某商店是涉案国有公司的盈利业务这项事实具有明确性，因而无须对是否为“本单位的盈利业务”进行判断，仅明确行为人利用了职务上的便利即可构成犯罪。而在“陈某某等非法经营同类营业、为亲友非法牟利案”中，[43]行为人同时是民营企业某某公司的总经理和国有企业某集团港口项目部返聘的常务副总经理，本案中的争议点即是行为人所交由亲友经营的项目是某某公司的项目还是某集团的项目，质言之，“本单位的盈利业务”的判断更加具有独立性。

鉴于民营企业植根于市场经济的利益博弈中，且本罪对于民营企业工作人员涉罪要求致使“公司、企业利益遭受重大损失”，“本单位的盈利业务”应超出本单位的商业机会。如上所述，在民营经济领域，行为人横跨多个民营企业任职并非罕见情形，“本单位的盈利业务”的判断更加复杂，需在具体个案中予以深度把握。值得注意的是，能够横跨多个民营企业任职的人一般在相应行业之中具有较大的影响力，在这种情况下，必须严格把握盈利业务的单位归属性，即准确判断所涉及的盈利业务是因企业的影响力还是因行为人的影响力而成为能够为行为人所支配的业务。再以“陈某某等非法经营同类营业、为亲友非法牟利案”为例，[44]判决书指出盈利项目必须是公司、企业、事业单位具有排他性的盈利项目。本单位的盈利业务必须是明确的因单位影响力而获取的业务。

如有证据表明该业务长期亏损，经营者自告奋勇要求承包该业务，则一般不应认定为为亲友非法牟利罪。[45]应当根据该项业务的具体情况和该企业的经营条件、能力和客观条件的变化作合理的综合判断。[46]如果涉案业务正处于盈利状态，或虽未处于盈利状态，但通过市场研判，已有盈利的明显可能，该业务就属于“盈利业务”。
 

“以明显高于市场的价格采购商品、接受服务”“以明显低于市场的价格销售商品、提供服务”认定基准的学说分为比例说、平均价格说、最低（最高）说、下限（上限）说、社会一般概念说和综合判断说等。比例说是指应按照高于或低于市场价格的一定比例确定，例如，《关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》第9条规定：“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”平均价格说是指应按照同类产品当时当地的市场平均价格来确定。比如可以委托物价和产品主管部门对其销售的产品进行鉴定。最低（最高）说是指应当根据实际购进价格与该商品市场合理的最高价格/最低价格的差价，计算实际损失的数额。社会一般观念说认为难以给价格上下限作出确切的比例判断，而应根据交易习惯等社会一般观念进行考量。鉴于民营企业定价因素的复杂性，本文建议采取综合判断说，即综合各种因素判断，包括基于高于或低于市场价格的比例、不同商品的交易惯例、市场实际的供需关系等因素综合判断。

3.徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪

民营企业的低价折股、出售资产通常有其特殊场境。直接负责的主管人员为了企业的发展或者转型需要，有时不得已而断尾求生，低价折股、出售公司、企业资产，其行为虽有“为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”的情况，[47]但目的并不在于损害企业产权。其行为范式与国有公司、企业或者上级主管部门的损公肥私，造成国有资产流失的行为具有本质差异。对民营企业产权的刑法平等保护，既要注重其现实的产权利益，也要看到其市场战略的即时性与创新性，保护其投资利益，鼓励融资方式的创新。

相较于国有公司、企业或者上级主管部门直接负责的主管人员，对民营企业仅规定了“其他公司、企业直接负责的主管人员”，并无“上级主管部门”的规定设置，符合民营企业的实际情况。公司、企业的董事、监事、高级管理人员显然可以作为直接负责的主管人员，其他虽无名义上的职务，但具有负责主管权力的工作人员也可成为本罪主体。主管人员在作出低价折股、出售资产的行为之时，与其是否拥有处置公司、企业资产的权力，以及是否为此而承担直接责任相关。换言之，直接负责的主管人员应同时满足两个条件：一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员，二是对单位具体犯罪行为负有主管责任，两者缺一不可。[48]

本罪保护的是实际控制人（国有企业实际控制人为国资委，本处仅讨论民营企业）。第一，从形式上看，主管人员含义模糊，其所规制主体非常广泛，如果以单位犯罪理论中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”为参照，则实际控制人能够成为本罪的规制对象。尽管本罪参照了单位犯罪的规范模式，但是由于未明确规定单位可以构成本罪，且利益归属并不属于被低价折股、出售资产的企业，因此本罪是自然人犯罪，进而必须从自然人犯罪的角度理解本罪的规制对象。根据《公司法》第265条第3款之规定，实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。实际控制人通过投资关系、协议或其他安排，使自身的意志能够被转化为公司意志。质言之，实际控制人实现本罪的方式必然是将其意志转化为公司意志，而本罪是自然人犯罪，这种行为模式显然不能通过本罪予以规制。第二，企业利益与实际控制人利益具有同一性，企业实际控制人不仅具有产权的处分权，而且具有产权的所有权，即便有主观的“徇私”和客观的“舞弊”，将公司、企业的各类资产折算的股份价值或出售价值低于资产评估机构评估、检验所确认的资产现存价值量，[49]也不可以据此认定构成徇私舞弊低价折股、出售公司、企业财产罪。当然，这种行为可以以民事侵权为案由行为进行规制，例如南京市中级人民法院判决“宏某公司诉马某飞、凯某公司损害公司利益责任纠纷案”[50]认为，利用关联关系损害公司利益，即使程序合法，只要交易对价不公允，法院依然可能判断该关联交易损害公司利益，相关主体需承担赔偿责任。

本罪没有明文规定“违反法律、行政法规规定”，而是考虑到徇私舞弊的表述已经明显包含了违反法律、行政法规规定的含义，徇私舞弊本身即意味着对“忠实勤勉”前置性法律法规义务的违反，因此这三款的设置实际上都强调了民营企业的相关主体上述罪名成立需要满足违反前置法这一要件。《公司法》等部门法也在不断丰富和完善董事、监事、高级管理人员的忠诚勤勉义务内涵，明确了徇私舞弊低价折股或者出售企业资产的违法性。《刑法》当然需要与时俱进，对于违反忠诚勤勉义务的舞弊行为，匹配相应的罪名与刑罚。

此外，三项罪名在适用于民营企业时，均要求实施前款行为，“致使”公司、企业利益遭受重大损失，强调了侵害企业产权犯罪、非法获利行为与企业利益遭受重大损失之间的直接因果关系。这也意味着在计算损失时应当计算直接损失，而非间接损失。这种损失需要综合商事活动固有成本、机会成本与沉没成本等因素考量，形成精准的损失评估。

五、《刑法》参与民营企业产权平等保护的司法路径

人类所有纸面上的立法并非颠扑不破，其有待于司法的裁量、执法的落实与守法的反应。这就好比早期英国法律，由于普通法的教条，从而在司法实践中衍生出衡平法，以协调普通法的僵化。在《刑法修正案（十二）》出台后，所有对于立法本身的批判都显得相对黯淡，更具有建设性的立场应当是如何进一步完善司法解释，如何通过司法管理确保实质上的平等保护，如何在执法上确保立法不被滥用，如何建立普遍完善的反舞弊合规体系。

（一）通过司法解释构建公私有别的差序平等保护格局

平等永远是相对的，在公私所有制经济一体化纳入刑法规制之时，同等入罪的同时意味着不同法益侵犯的同质化对待，实际上也意味着新的不平等。立法上的不均衡需要司法解释予以缓释，否则在整体的法秩序中也无法寻求均衡。例如，2022年4月6日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖权的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条将职务侵占罪的立案标准调整至与贪污罪等同。然而，数额较大、数额巨大与数额特别巨大的标准仍然保持原有的比例性。《刑法修正案（十二）》虽然对民营企业赋予相应的平等保护，然而数额标准仍然应当根据国有企业与民营企业的属性作差异化、比例化配置，由此方能填补立法所造成的新的不平等鸿沟。

2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖权的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（已废止）第12条、第13条、第17条分别规定了非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的立案标准，在以此为前提的基础之上可以参考职务侵占罪上调数额比例标准的三倍至六倍，在新司法解释中，明确：（1）非法经营同类营业罪立案的非法利益数额标准为三十万元以上；（2）为亲友非法牟利罪立案的造成企业直接经济损失数额标准在三十万元以上，或使其亲友非法获利数额在六十万元以上；（3）徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪立案的造成企业直接经济损失数额在一百万元以上。鉴于公私主体的差异，两款之间数额较大、数额巨大与数额特别巨大的标准可以效仿职务侵占罪与贪污罪的数额比例，即二倍、五倍予以确定。

从裁判文书网检索结果看，在《刑法修正案（十二）》出台之前，三类舞弊犯罪均是低频次“小众”犯罪，并未因刑事立法而展现出积极规制效果，其大概率源自三类案件从破案到发案，均有赖于国有企业的配合，而国有企业内部相对闭合的纪检监察系统也未必引导有罪必究，使得很多案件难以进入刑事司法程序。在《刑法修正案（十二）》实施之后，无论是纪检监察机关，还是刑事司法机关，都应当做好司法统计与管理工作，通过指标调节，确保两款入罪情形能够得到均平化适用，防止该三项罪名沦为单方面惩治民营企业内权犯罪的工具。在落实平等保护原则方面，要警惕在权利供给不力时大批量行为入罪的情况，尤其是要建立针对民营企业的不起诉的正态考核机制，从而有效地调适新法修改可能带来的不均衡适用的风险。就司法活动的规范开展、刑事业务质量和水平的提升以及平等保护的实现而言，科学、客观、合理的刑事司法业务考评至关重要、不可或缺。[51]

（二）通过司法政策建立必要的民营企业决策出罪机制

我国民营企业内部发展状况复杂多样，很多企业治理结构和日常管理不规范，且多为家族式企业，有的愿意全权灵活处理内部舞弊，通过自身的惩罚、教育、挽损处理问题；有的更愿意大事化小、小事化了，不愿意报案追究刑事责任。尽管三项罪名不是告诉才处理的罪名，但是在司法实践中也不宜采取过于积极的态度立案追究，而应充分尊重民营企业内部决策。质言之，民营企业可以为自身产权的侵害作出是否追究责任决定的，在其明确表示不予以追究的情况下，可以基于自决而出罪。

对于没有报案的，在司法政策中一般不予以深入企业查案。对于积极退赃退赔，减少损害结果，企业愿意谅解的，应当依法从宽处理。情节极其轻微的，可以不作为犯罪处理。[52]对于企业内部产权不清引起的股东、高管之间互相揭发、举报的情况，要注意犯罪的原因、情节与危害等，依法妥善处理，防止刑法的无度扩张。[53]在刑事司法中严格区分违规和违法、罪与非罪、重责与轻责的政策界限，在刑事执法中关注对企业的追赃挽损而不是一味地惩罚个人。

在司法实践中，还应当对于企业主授意的设立或者投资其他企业的情况作例外处理。尤其需要注意，尽管新《公司法》第183条有明确的除外情形规定，即“（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”，也需要注意虽然没有明确的董事会、股东会同意程序，但是却符合该企业股权控制结构与运营惯例的情形，即只要认定存在公司企业内部的默许，就不触犯刑法。

本次修法所涉罪名因以“违反法律、行政法规规定”为构成要件要素，所以属于典型的行政犯，彰显了民营企业内权舞弊不同于国有企业的内权腐败的成立条件，即民营企业内权舞弊需以前置法的不法判断为前提，而国有企业内权腐败仅以刑事不法作为单层判断。行政犯具有行政不法与刑事不法的双重属性，行政不法与刑事不法任一缺乏都是行政犯的出罪依据。因此，刑法平等保护原则必须延展至前置法之中，通过行政法的完善为刑法构成要件要素的成立提供伦理价值。此处依旧以“商业机会”为例，新《公司法》第183条确立了商业机会的反向判断规则，即企业不能经营的商业机会或企业让渡于企业人员的商业机会不具有行政违法性。事实上，由于商业机会的随机性，换言之，商业机会并非企业必然经营或必然盈利的业务。可预见的是，由于缺乏前置法对商业机会概念的限缩，司法实践中必然会涌现因企业经营概率或盈利概率产生的适用困境。而由于行政犯之法益受行政法规约束，对法规范之不服成为行政犯不法来源，从而造成行政犯法益性稀薄的先天不足。[54]而刑法本身难以提供伦理判断，违反前置法之规定常常成为司法机关扩大打击的理由，使得法定犯尤易发展为口袋罪。[55]

《刑法修正案（十一）》将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑与国家工作人员的受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的法定刑保持均衡，《刑法修正案（十二）》则在三类舞弊犯罪中加入了非国有公司、企业人员的条款。两次修正案整体上建立了一种违法必究、执法必严的反舞弊制度。长远而言，也是为了通过刑事预防督促企业普遍建立反舞弊合规机制，让企业内部高管与员工形成反舞弊的自律文化。现代刑事立法经常被作为打击犯罪的预防性手段，而刑法的严厉性特征与惩治法属性使刑法并非治理的首选工具，反而应当将企业合规作为企业治理的“第一道防线”，以保证刑法的独立品格，避免非必要的介入。[56]对于民营企业而言，即便其规模较小，也应当建立简式的反舞弊合规内控机制，以符合当前刑法平等保护的意旨。除此以外，还应当坚持系统观念，完善民营企业源头防范与治理舞弊的机制，规范内部人员权力运行与监督机制，建立完善的审计监督体系与财会制度，并加强民营企业的廉政文化建设。[57]
 

总而言之，平等保护不是整齐划一的标尺，而是动态的法律伦理提倡。从系统的角度来说，不仅需要彰显刑事立法的平等保护，更需要在司法、执法与守法方面贯彻平等保护原则。只有首尾两端一以贯之，时刻注重平等保护的原则指引，防止局部的违反法律伦理的功利性、偏颇性外溢行为，才能确保新法实施的良善。《刑法修正案（十二）》仅仅是践行刑法平等保护原则的开端，除了需要对相应条文作教义上细致的解读，还需要司法者、执法者、守法者掌握平等保护的伦理要义，毕竟法条的落地仍然需要秉持一定伦理观的主体遵循。颠扑不破的刑法教义也含有大量自由裁量的成分，良法更需善行，否则立法上平等的部门法都可能在实践中南辕北辙，与立法的初衷相背离。