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关键词：组织领域；交往安全保障义务；协助义务；危险前行为

一、行为范围

如果不是将刑法中的义务汇编成一锅大杂烩，而是依照义务的根据将其整合为一个序列，那么就可以列举出各种各样决定该序列的标准，比如义务违反的严重程度、法益侵犯的严重程度。无论“法益”的内涵是什么，无论义务与何种“益”(Gut)联系在一起，通常的学说都会采取更为抽象的方法来确定义务是如何得以遵守或者是如何遭到违反的，并从一种表型为导向(phänotypisch)的观点出发来确定：以作为的方式引起(Bewirken)——这是一个复杂的概念——一种不利的(即损害法益的)世界状态(Weltzustand)的，就是作为犯；未引起或没有维持一种有利世界状态的，就是不作为犯。

但是，以这种方式区分作为与不作为并不能为刑法中的义务提供根据。一方面，这种作为与不作为的区分方式取决于——无论是随意的还是有计划的——行为语境的形态(Gestalt des Verhaltenskontextes)。某一特定的不利世界状态是通过引起还是通过未引起而实现的，某一特定的有利世界状态是通过作为还是不作为而实现的，菲利普斯(Philipps)早在近半个世纪前就在其关于“行为范围”的专著中对此进行了解释，而且该解释现在也并非只是零星地得到了承认。例如，机动车是否必须制动或让其缓慢滑行至停止以避免伤及行人，这取决于车辆的技术装备及先前的操作，而这在履行刑法义务的论证中不能发挥任何作用。又如，小孩的父母是否可以离开家几个小时而未放弃对孩子有利状况的照顾，这取决于他们之前是否指定了能干的保姆，而这种义务如何实现与它被归类为维持世界有利状态的义务并没有任何关系。

另一方面，从作为与不作为这种二分的任何一方中所总结出来的内容其在价值论上显然也毫无意义。就前面已经提到的例子而言，根据这种作为与不作为的区分方式，如果机动车没有进行必需的刹车以避免伤及路人，这就是不作为；如果父母没有嘱托保姆，这也是不作为。这样看来，开车和为人父母就在刑法中至少具有局部内容上的可比较性了吗?根据通说，如果把实施作为或者不作为的人格体理解为一具受灵魂操纵的肢体，那么它们确实具有可比性。但是，对刑法义务的论证而言，从中或者至少仅仅从中根本得不出任何东西。

二、消极义务

为了接近这一论证，我们将首先探究驾驶汽车所属的义务领域，我称之为消极义务领域(Bereich negativer Pflichten)。就经典规范所适用的“不准伤害他人”(neminem laede)而言，它所涉及的就是这些义务，而且这种有效性不仅涵盖由灵魂所操纵的身体的各自状态，因为一个人格体通常具有无比宽广的范围，而且并不局限于他身体的外层皮肤。领域和身体是一个人格体不可剥夺的财产——广义上的“财产”(Eigentum)。作为人格体通常可转让领域的物的所有权以及其他权利以对其进行补充。人格体是权利与义务的统一，也就是现在所说的组织领域(Organisationskreis),而“不准伤害他人”由此就具体化为如下规范：一个组织领域不得干扰他人的组织领域。质言之，一个组织领域必须保持交往安全，这意味着它不得违反交往安全保障义务(Verkehrssicherungspflicht)。

理所当然，这一规范也完全适用于人格体不可转让的部分，因此对他人造成损害的每一个身体动作都违反了交往安全的保障义务。正是因为这一义务应被理解为一种保证人义务(Garantenpflicht),所以保证人地位预设的不仅是(相当于)不作为犯，而且还是作为犯。正如每个人都应保证自己的狗不会咬到路人、自己的化工厂不会排放有害气体等一样，每个人也有责任确保自己的拳头不会挥到别人的鼻子上，确保自己的食指不会在受害者进入视线时扣动枪支扳机，确保从自己的嘴巴里不会发出侮辱性的言语。然而，在大多数情况下，交往安全保障义务在作为中如此明显地遭到了违反，以至于保证人义务实际上并没有被明确提及。但是，确实存在无须承担交往安全保障义务的情况：如果潜在的受害人将自己必须完成的任务强加给他人，即如果他忽视了自我保护或者造成了他必须接受的不幸损害，那么这就不适用这种交往安全保障义务。例如，把靠近邻居合理安装烟囱的地方当作其空调系统吸气口的人，他没有权利要求邻居关闭其烟囱。另外，根据定义，接管(übernahme)——接管是一种组织行为(Organisationakt)——他人健康的人，因该接管行为而成为保证人。也就是说，在此范围内，他有义务作为保证人提供安全保障，并在严寒的天气里最多只可以短暂地为病房透透气。这与只知道需要相应的护理因而还没有处于保证人地位的人是不同的。

三、续：作为消极义务之“延伸”的危险前行为

如何履行交往安全保障义务取决于义务人的选择。例如，无论他们是自己把房子上未充分固定的屋顶瓦片恢复到适当的状态，还是请专业人员来完成修复，或是堵住通往房屋的道路，这都是无关紧要的。如果是堵住通往房屋的道路，那么就有效履行了确保房屋交往安全保障义务，尽管这样做侵犯了通行权。不言而喻，如果义务人有足够的能力，他也可以选择一种明显不同寻常的方式来履行自己的义务。例如，熟练的杂技演员将瓷碗抛向空中，但他同时又安全地接住了瓷碗，那么其行为就履行了交往安全保障义务。假设杂技演员在抛掷过程中并不打算再次接住它，这并不改变他的交往安全保障义务，他可以选择履行这一义务——这就是一个简单的危险前行为(Ingerenz)的例子。如果他不抓住瓷碗，他就会因为没有抓住瓷碗而违反自己的义务。

在一些可能并且将会出现情况下，交往安全保障义务不再能完全履行，但仍可能部分履行。换句话说，尽管并非所有的损害都可以防止，但仍可以防止其进一步的发展或继续(Weiterung oder Fortbestand)。我们将通过一个典型的危险前行为的案例来说明这一点：一名司机因驾驶失误造成了路人严重受伤。对此，他尽管无法改变这种伤害的发生，但他却可以通过为受害人提供医疗服务来阻止伤害的继续或进一步发展。这种关照履行的是一种消极义务，因为它至少部分减少了义务人过度侵入的组织(die übergriffig geratene Organisation)。例如，在刚才提到的例子中，如果受害人通过照顾而可以继续生存，义务人的过度侵入(übergriffigkeit)不会影响被害人的生命。在这种情况下，问题不在于为受害人提供照看，而在于限制义务人组织的影响。义务人与受害人之间的平衡，不是以义务人向受害人提供照看的方式，而是以义务人至少根据“不准伤害他人”的规定部分限制自己的组织以这样的方式形成。换句话说，就是使其部分无害化。义务人自己退出，他的组织也退出了，受害者的组织领域因此又恢复了能量。在一定程度上，这只是部分不受干扰的状态(ungestörtem Bestand)。也就是说，造成目前这种状况的原因不是外来的帮助，而是外来干扰的终结。这不能通过个体的表型(phänotypisch)呈现出来。

如果像这里的情况那样，坚持将源于危险前行为的义务作为一种消极义务，那么就会很容易放弃通常假定的违法的先行行为(rechtswidriges Vorverhalten)是危险前行为的前提(Ingerenzvoraussetzung)。尽管有可能允许高于平均水平的危险行为，且其也是为现行法所承认的，但这并不意味着为了将行为的成本强加给潜在受害者，而是为了使行为因其压倒性的功利而在法律上成为可能，但又不使从事该危险行为的人(Sich-riskant-Verhaltende)免于付出任何代价。这至少包括所有允许的行为，但前提是必须承担通常以交往安全为后盾的危险责任(Gefährdungshaftung)。例如，每个人都熟悉的驾驶机动车辆的责任(Haftung)。这种责任表明所允许的组织具有不同寻常的广度，这就表明组织者(Organisierende)同样应有义务尽可能撤回组织形态(Organisationsgestalt)。举例来说，在与同样行为正确的路人发生碰撞的情况下，正确驾驶的机动车驾驶员一样负有防止事故进一步发生的消极义务。对此，我们在这里就不深入探讨了。

同样，消极义务的界限也不应加深。只有在所有组织行为都完全停止的情况下，才能避免对他人组织领域造成破坏性影响的风险。这样一来，社会就会如僵死的博物馆。因此，不可能没有容许的风险，也不可能没有回溯禁止(Regressverbot)、自担风险、信任原则或其他任何的从属形式。顺便说一下，这同样适用于即将讨论的积极义务。

唯一需要解决的是因危险前行为所产生义务的时间期限问题，这个问题在文献中几乎找不到任何内容。例如，任何因危险前行为义务而造成他人瘫痪的人，都很难长年开车送这个人去他本来每天都要去的公园里散步。如果损害被认为已经“发生”——尽管何时发生仍然是个问题——那么避免损害的主要义务就会被支付赔偿的次要义务所取代。

总之，消极义务可以追溯到行为自由与结果答责(Handlungsfreiheit und Folgenverantwortung)之间的联系(这种联系几乎是显而易见的),即社会制度。它们可以通过作为或不作为来实现，也可以通过作为或不作为来违反。特别是，控制行为后果的义务——即减少全部或部分所引发危险的义务——并不是对另一个组织领域的积极注意义务，而是减少自己组织的侵害从而不进一步损害受害者组织的义务。这不是为了向受害者提供援助(Beistand),而是为了结束对受害人生存(Opferbestand)的干扰。

四、积极义务

违反消极义务的“关键”在于，受害人组织领域遭到破坏的状态是由其他责任人组织领域的侵犯状态(übergriffiger Zustand)造成的。正如刚才所说的，“行为自由以结果答责为条件”,这就是产生这种责任的社会制度。然而，任何正常运行的社会都不应仅由该制度来进行规范塑造，因为这样一来，这一塑造就会变得“自由主义”(liberalistisch)到几乎无法使用的程度。尽管不允许任何人干扰他人，但除此之外将不存在任何规范性结构。因为除了将自己的组织领域控制在允许风险的范围内，没有人需要担心任何其他事情，甚至纳税的义务也会降到最低。这一切的结果是，所有无法独立存在的组织领域将全部或部分地消失。从这个角度来看，这种消失并不是因为其他组织领域的过度侵入，而是因其自身内在的不足造成的。

积极义务旨在通过其他领域的成就来弥补一个组织领域的不足。因此，这个其他领域不仅不应以过分干涉的方式被塑造，或者——在危险前行为的情况下——继续被塑造，而是还需要帮助受害人的领域(Opferkreis)达到稳定生存的条件(Bestandsbedingungen),从而避免事先造成这些生存条件的不稳定。例如，在众所周知的跛子与盲人共生(Symbiose)的谚语中，跛子不必为对方的失明负责。反之，盲人也不必为对方的跛行状态负责；但是，只要他们的共生关系存在，那么跛子就必须告知对方可见的危险，盲人则必须在必要时把好前门。无论是否可以找到其他共生伙伴，即无论组织行为是否使他人的处境恶化，这一点都是适用的。这正是帮助一个本身无法持续存在的组织领域存续下去的义务，或者有些悲怆地说，有义务从他人的组织领域和自己的组织领域中形成一个至少是部分共同的世界。这个世界不一定是共生的，就像刚才提到的例子那样，也可能只由一方形成，就像父母照顾其受抚养子女的典型案例那样。

如果将一个组织领域或其个别要素——如物的所有权(Sacheigentum)——的存在描述为法益(Rechtsgut)——它所对应的术语尽管没有多大帮助，但也不是特别有害——那么有两点就变得很清楚了。一方面，违反消极义务至少会危及这种法益，但是，另一方面，违反积极义务并不会危及一种安全的存续状态，而是不会将一种已经遭遇危及的存续状态提升到一种无危险的(Gefahrlose)状态。例如，受贿法官作出错误的判决并不会破坏法治国家有序司法的存在。因为这正是诉讼对象所缺乏的：他从一开始并没有确立这种司法制度，而这本是他的义务。又如，父母在孩子生病期间不积极行动，那么就无法形成一种被称为“稳定健康”的良好状态，而如果他们不履行自己的义务，那么这种状态就根本不存在。因此，将犯罪视为法益侵害的普遍理论对社会规范结构的理解过于肤浅，因为它无法把握积极履行的义务。

五、续：积极义务概览

那么，在一般制度之外，即在行为自由与结果答责之间的联系之外，决定社会规范结构的具体制度是什么呢?对此，眼巴巴地盯着法律条文不会有任何意义，因为法律承认的各种特殊义务不能被理解为保证人义务(Garantenpflichten)。例如，民法债务关系中债务人的义务就是这种情况。债务人必须提供某些给付，但一般不作为担保人。否则，任何不履行义务的行为都等同于侵权行为(übergriffiges Verhalten),而未转移所有权将被视为侵占已转移的物(这在历史上也得到了很好的体现)。

积极义务产生于帮助的地位，它被理解为一种施以援助的上级(einer helfenden Instanz),无论获得这种地位是否会恶化需要帮助者的处境。尽管这种地位可以降低，却不能不合时宜地终止。其原型是父母相对于其受抚养子女的地位，以及相应的婚姻中的对等地位，只要婚姻仍在物质生活中存在。在这方面，婚姻是建立在即将要提到的特殊信任的基础上的。除上述关系之外，还有功能上等同的替代关系，例如收养或组合家庭。需要说明的是，保姆有义务提供帮助，只要其作出的承诺排除了父母愿意履行的意愿；这是一种因接管而产生的义务，因此是一种消极义务。但父母必须支持他们的孩子，无论他们是否排除了另一位帮助者。

当一方在紧急情况发生之前就有义务对另一组织领域进行管理或共同管理时，就会产生一种特殊的信任，前面提到的共生关系以及其他危险共同体就是这种情况。在任何时候表示愿意提供公共服务，例如医院或志愿消防队的运行至少实际上是公共的，那么就可以说这等同于履行义务。对医院等机构也可能存在特殊信任，具体情况取决于谁已被纳入了该机构以及根据值班表“轮到”谁了。

如果不对国家真正的义务稍作评述，这一粗略而不全面的概述就太不完整了。根据对问题的划分，这里涉及四种类型的关切。首先是国家对国家暴力关系中安全状况(sichere Zustände)的关切。对此，只需提及义务教育(Schulpflicht)、拘留审查或刑事拘留的情况即可。其次，国家必须保证国家目的的实现。国家的目的首先是内部和外部安全——服从是保护的终点(oboedientae finis est protectio)。在这方面，国家必须通过警察和军队提供保障，然后将其从组织转移到个人，就像特殊信任一样。再次，法治国家必须维护其基本原则，特别是必须保证司法部门和其他有权干预的部门受到法律的约束。最后，提供救助的福利国家必须保证有能力在紧急情况下提供帮助，例如在个人生存困难、火灾和大流行病等情况下。近年来，最后一项的关切是否总能取得成功乃是令人怀疑的。

六、续：积极义务中的参与

大约六十年前，罗克辛(Roxin)在其教义学的分类中把积极义务的违反理解为所谓的义务犯。然而，罗克辛的这一犯罪类别最初过于宽泛(后来也有所限缩)。根据我们的理解，这一犯罪类别必须涉及特殊义务，即不适用于每个人的义务，因此仅有一般人(Jedermann)即公民的身份是不够的。由于义务的特殊性，人们可能会认为，只有承担特殊义务的人才能违反相关的规范，特别是以一种应受刑罚处罚的方式，例如施密德豪泽尔(Schmidhäuser)学派所主张的那样。但是，这一想法是错误的。因为特殊义务与“不准伤害他人”的一般义务并存，并且在塑造社会的规范结构上并不亚于后者。尽管自身不受特别义务约束的人不能否认这种特殊制度，但他可以教唆受特殊义务约束的人犯罪或帮助他犯罪。这种情况下，即使那些不受特殊义务约束的人也会通过那些承担特殊义务人的行为意识到自己的不法，因为规范结构是交托给所有公民的。因此，我们甚至可以考虑，《德国刑法典》第28条第1款关于特定犯罪(对无关参与者减轻处罚)的规定是否过于宽松。

负有特殊义务的人违反其义务，无论其作为还是不作为，他始终都是正犯。举个简单的例子就能说明这一点：官方指定的或被授予特殊信任的监护人(即不仅因接管而承担消极义务的人)必须监管被监护人的现金资产，这些现金必须放在上了锁的钱箱里。如果该义务人没有锁上这个钱箱，从而使他人能够取用，那么也属于这种情况。这与义务人主动打开上锁的钱箱让人能够取用一样，两种情况都构成刑法上的背信。但即使他自己使用了被监护人的财产(Mündelvermögen),他同样构成背信罪。从抽象的角度来看，后者意味着，如果负有特殊义务的人违反了适用于所有人的义务而破坏了特殊义务所应保护的东西，那么他同样违反了其特殊义务，而不仅仅是消极义务。在这种情况下，存在着双重的义务违反，即特殊义务和一般的消极义务。

七、续：量刑

这就造成了在公务伤害罪(Körperverletzung im Amt)(《德国刑法典》第340条)这一例子中，在说明应处的刑罚时必须加以区分：如果公职人员只是没有以关怀的方式帮助受害者，那么他只是因违反积极义务而实现了不法。但是，在其他条件相同的情况下(ceteris paribus),如果公职人员同样参与对受害者的人身攻击，甚至单独实施了攻击，那么情况则有所不同。即不法的范围更广，也就是违反了消极义务——无论参与是通过作为(比如共犯的行为)还是通过不作为，比如不履行基于危险前行为的义务。

然而，尽管并非所有负有特定积极义务的人都具有公职人员的身份，但所有人都应当做一些特殊的事情来维护规范结构。因此，所有人都至少具有类似于公职人员的身份，这一点无须进一步阐述就应该是显而易见的。例如，在父母与子女的关系中，或者在至少实际上是公立医院机构与潜在病人之间的关系中。但是，从其他方面也可以清楚地看出，负有积极义务的人必须始终维护制度，并在他拒绝始终维护制度的情况下，否认确立其地位的制度。因此，这些具有类似公职身份的人必须受到与公职人员相同的对待：如果违反义务仅限于未能提供关爱援助，那么就只违反了积极义务；但如果负有积极义务的人同样参与了造成受害者的困境(甚至完全是他自己造成的),那么他的行为就将不法扩大到了违反消极义务。单纯拒绝照顾与额外违反消极义务之间的区别应符合普遍实行的量刑规则。这里用一个例子来说明这一点：虐待孩子的父亲通常会比对此不干预的母亲受到的刑罚更为严厉，至少在其他条件相同的情况下(ceteris paribus),而且在法官具有洞察力的情况下也是如此。

八、结 论

1.消极义务是每个人的义务，这与组织自己的组织领域有关：

承担义务的人不得干扰其他人的组织领域，如果组织领域确实受到了干扰，那么其所有者必须尽可能减少干扰(危险前行为)。行为自由是对行为后果负责的前提。

2.积极义务旨在弥补另一个组织领域的不足。

它们只影响负有特殊义务的人，但这些是具有普遍重要意义的协助义务(Beistandspflichten),因此任何人都可能参与违反该义务。这类义务的原型包括父母对其未成年子女的义务、国家的某些义务、因获得特殊信任而产生的义务。

3.在行为方面，违反积极义务可能与违反消极义务同时发生。

如果负有特殊义务的人不仅没有协助受益人，甚至还干扰了受益人的组织领域的，就属于这种情况。

来源：《中国刑事法杂志》2024年第1期

作者：京特·雅各布斯( Günther Jakobs) ，德国波恩大学法学院教授

译者：赵书鸿，北京师范大学法学院副教授、法学博士

校者：黄钰洲，中国社会科学院大学法学院助理教授，法学博士