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关键词：《刑法修正案（十二）》；法治化营商环境；民营企业；涉案企业合规

一、问题的提出

案例1：Y公司连同公司负责人、直接责任人员习某、杨某、钟某、王某等，明知生产、销售的保健食品含有国家禁止添加的成分，仍然生产、销售。法院认定被告单位Y公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金1500万元；习某、杨某、钟某、王某等也被认定构成生产、销售有毒、有害食品罪，并被判处有期徒刑及罚金。[1]

案例2：甲公司自主研发出烧成炉核心技术。陆某昌、司某为甲公司掌握该核心技术的人员。乙公司法人徐某与陆某昌、司某取得联系，承诺许以好处费，引诱二人向乙公司提供甲公司核心技术资料。之后，乙公司利用窃取的技术，生产出与甲公司高度近似的窑炉并销售，造成甲公司巨额损失。法院认定被告单位乙公司、徐某、陆某昌、司某构成侵犯商业秘密罪。[2]

案例3：被告人吴某担任法人的上海某公司，因经营需要资金周转，遂以支付高利息作为条件，向20余人吸收存款共数亿元。所吸收款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营费用等。法院认为本案被告单位和被告人的行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征，最终判决被告单位上海某公司和被告人吴某无罪。[3]

案例4：J公司等6家建筑企业参与串通投标，导致多个重要建设工程项目被X公司中标。由于涉案的6家企业均是纳税大户，对地方经济发展具有较大贡献。检察机关一旦对涉案企业予以起诉，将导致其参加招投标的资质被暂停，且无法进行银行贷款，影响地方经济。检察机关经过对涉案企业开展合规建设，最终对6家企业作出不起诉决定。在合规建设过程中，涉案企业对公司监事会作出人事调整，完善公司重大法务风险防控机制，实现了公司运营状况的转型。[4]

上述四个案件均与企业犯罪关联，企业出现犯罪是引起全球关注的法律现象，企业犯罪与个人犯罪相比，危害性往往更大。根据德国的相关统计，在所有犯罪中，虽然企业犯罪数量占比仅为1.3%，但是在犯罪造成的损失额中，企业犯罪带来的损失额占比57.2%，而这一特点几乎在每一个国家都存在。[5]正因如此，刑法对企业犯罪予以重点关注，甚至重拳打击似乎无可厚非。但是近年来，美国世通（WorldCom）、安然（Enron）以及意大利帕玛拉特（Parmalat）等知名公司发生企业腐败事件，引起刑法的强势介入，又充分证明刑法积极介入企业犯罪可能导致一国头部企业破产，给整个国家和社会带来相当大的危害。[6]在我国，刑法如何对待企业，尤其是民营企业，同样关系到社会主义市场经济发展的稳定和繁荣。妥善的措施能得到两全其美的效果，既规范了企业的经营，又促进了经济的增长；失当的介入则可能导致两败俱伤，既宣告了企业死亡，也严重影响经济的发展。民营经济已经成为我国社会主义市场经济发展的重要驱动力。然而，受国际和国内各种因素的影响，“民营企业在经营发展中遇到不少困难和问题”[7]。为此，优化营商环境成为晚近以来社会主义市场经济建设的重要任务，而优化营商环境是以服务民营企业为核心进行相关制度改革。为解决民营企业发展中的堵点和痛点，2023年7月19日，中共中央、国务院印发《关于促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称《意见》），提出了包括“持续优化民营经济发展环境”“加大对民营经济政策支持力度”“强化民营经济发展法治保障”等八个方面31条具体措施。

为落实“强化民营经济发展法治保障”的任务，各个部门法均及时作出了调整，刑法的参与以刑法修正案的形式展现。2023年12月29日通过的《刑法修正案（十二）》，主要目的之一就是要为党中央提出的“依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落实下来”[8]提供法律支撑。毋庸置疑，从我国刑法典开始制定到《刑法修正案（十二）》的颁布，刑法积极参与我国社会主义市场经济建设的脚步从未停歇。综览我国刑法制定及修正中与民营企业发展关联的各个条款，刑法保护社会主义市场经济，尤其是民营经济不是突如其来的。刑法参与优化营商环境在规则的制定、修补和完善中以不规律的形式逐渐浮出水面。然而，正因这种看似杂乱无章的立法表象，导致理论界和实务界在研究和实践刑法参与优化营商环境的过程中，难免出现“雾里看花，水中望月”之感，无法把握刑法在民营经济保障中的整体面貌，进而不免会出现理论研究方向上的迷离和司法实践操作上的失误。由此，从我国刑法开始出现涉民营企业相关的条款到至今为止的十二部刑法修正案，刑法如何一步步地参与到优化营商环境的进程中，是否已经形成体系性的目标和路径，未来如何继续沿着这一方向进一步保障市场经济建设，是需要理论界予以复盘并回应的重要命题。

二、零散性立法：刑法参与优化营商环境的历程与反思

新中国成立初期，由于我国社会主义经济体制的原因，决定了1979年《刑法》不可能出现优化营商环境、保护民营经济的痕迹。随着改革开放，市场经济开始兴起，1997年《刑法》的修订才出现与民营企业规制与保护相关的系列条文。1997年《刑法》对社会主义市场经济建设的参与，基本上是通过刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”来实现的。虽然这一章的罪名既关涉国有公司、企业，也与自然人直接关联，但是，在市场经济蓬勃发展的背景下，更与民营企业的存亡密切相关。因此，本文认为要研究刑法如何参与优化营商环境，怎样保护民营企业，应以此章的罪名设置、变迁为中心。

（一）形式上缺乏体系的章节分布

如上所述，1997年《刑法》中与优化营商环境、民营企业保护具有最大关联的内容，主要集中在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章当中。但是，从外在形式上看，该章所设置的八节罪名之间的关系并不明朗。它们是如何有机组合来为我国经济发展保驾护航的，亦不清楚。该章中各节的类罪法益较为复杂，从表面上看难以区分出各类罪名保护法益之间的关系和保护方式。“当今各国刑法分则基本上都是根据同类保护法益将刑法分则区分为若干章。”[9]刑法分则的章节分布一般以法益为标准，按照轻重有序的规律进行排列。我国立法机关以国家法益、社会法益为重。比如，危害国家安全罪之所以被列为第一章，就是为了凸显刑法对国家安全法益的重视程度。具体到刑法分则的各章节罪名，也是按照这一基本逻辑进行展开。比如，在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，各个罪名基本按照生命法益、身体健康法益、性自主权法益、自由法益、人格尊严法益等顺位进行排列。又如，在侵犯财产犯罪中，各个罪名则是按照取得型犯罪、挪用型犯罪和毁坏型犯罪的顺序分布。

但是，令人费解的是，刑法在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，各节罪名的法益难以按照某一类法益进行概括，并且各节罪名保护法益之间的关系也不容易总结。正因如此，有学者甚至提出，这样结构杂乱的罪名设置，直接喻示着分则的体系性存在混乱，要对此类章节的罪名体系进行重置，以保障类型化分布。[10]单从破坏社会主义市场经济秩序罪的罪名分布排列来看，这一批判观点并非完全没有道理。比如，本章第一节“生产、销售伪劣商品罪”所保护的主要法益是消费者的生命权、健康权、财产权。因此，该节罪名的目的是对民营企业生产、经营行为进行规制，尤其是第149条第2款中规定的法条竞合按照重罪优于轻罪，而非特别罪名优于一般罪名的处断规则，彰显了刑法从严打击企业在商品生产、销售领域出现的违法行为。本章第二节“走私罪”所保护的法益主要是关税收益以及货物、物品的进出口管理秩序，因此，本节也是以规制民营企业的越轨贸易行为为主要内容。第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”看似是规制企业违反公司法，在公司的设立、经营、清算过程中妨害对公司、企业的管理秩序的行为，[11]但是，该节中的背信损害上市公司利益罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等则是为了保护企业的产权利益。到了第四节“破坏金融管理秩序罪”涉及单位犯罪的罪名，主要保护货币的公信力、金融稳定安全和投资者的利益等，民营企业往往是这类犯罪的主体。其中也有部分罪名有保护民营企业财产法益的功能。比如，第183条规定，“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的”按照职务侵占罪处理；第185条规定，“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的”依照挪用资金罪定罪处罚等。第五节“金融诈骗罪”中大部分罪名以规制民营企业为内容，如集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等，但也有部分罪名具有保护民营企业财产法益的性质，如保险诈骗罪。第六节“危害税收征管罪”主要保护国家税收利益，打击民营企业偷逃税款的行为。第七节“侵犯知识产权罪”的目的则在于全面保护企业的著作权、商标权、专利权和商业秘密。第八节“扰乱市场秩序罪”旨在营造公平公正的竞争环境。显然，立法者并不会认为第一节“生产、销售伪劣商品罪”所要保护的法益远大于最后一节“扰乱市场秩序罪”的法益。[12]但是，按照各节罪名的排列顺序机械地理解其中的逻辑关系，恐怕会引起思维认识上的混乱。

（二）体系上有待完善的刑法修正

自1997年修订的《刑法》出台之后，我国很快就迎来了刑法修正的时代。从1999年《刑法修正案》到2023年《刑法修正案（十二）》的二十多年间，刑法修正案共有227条，其中涉及条文修改的共有217条。在217条修改的条文中，破坏社会主义市场经济秩序罪共被改动了72次，占总修改条文的1/3。这足以彰显刑法在优化营商环境中所作出的持续努力。但是，通过对本章罪名历次修正的梳理，并不容易发现其中修改的内在体系。

1999年《刑法修正案》所修改的内容全部与破坏社会主义市场经济秩序罪有关。其修改的背景是《关于惩治违反会计法犯罪的决定（草案）》以及《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》的发布，因此，此次刑法的修正主要与公司的会计和期货证券制度相关。比如，增设第162条之一，设置“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”；又如，将第225条非法经营罪的行为类型增加一项，作为第三项，“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”。2001年《刑法修正案（三）》虽然在破坏社会主义市场经济秩序罪中，将第191条“洗钱罪”的上游犯罪增加了“恐怖活动犯罪”，但是这一修改与民营企业的保护之间并无实质关联，其立法目的主要是彰显对恐怖主义犯罪的打击态度。[13]1997年修改《刑法》以来，海关法、药品管理法等一些法律作了修改，刑法中的有关规定需作相应调整。同时，司法实践中也遇到了一些新的情况和问题，需在刑法中增加相应规定。因此，2002年《刑法修正案（四）》进一步加重了对生产、销售伪劣商品类犯罪和走私类犯罪的打击力度。比如，将第145条“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”从结果犯调整为危险犯，调整法定刑，规定“对人体健康造成严重损害的”情形，加重处罚；将第152条走私淫秽物品罪中，增加一款，设置“走私废物罪”这一新罪。2005年《刑法修正案（五）》虽然对破坏金融管理秩序类犯罪和金融诈骗类犯罪进行了修改，但是由于所增加和修改的两个罪名——“妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”和“信用卡诈骗罪”既不是单位犯罪，民营企业也很少成为类似案件的被害人，因此这次修正案和民营经济的关联性并不大。2006年《刑法修正案（六）》对本章罪名修改的幅度较大，其中主要包括：打击上市公司隐瞒涉及投资者利益的公司重大事项，严重损害投资者利益的行为；增强对商业贿赂的惩治力度；对操纵证券市场的违法行为的界定进行修改，以与修订后的证券法相衔接等。[14]2009年《刑法修正案（七）》对走私类犯罪、破坏金融管理秩序类犯罪、危害税收征管类犯罪和扰乱市场秩序类犯罪进行了修改。此次刑法修正在破坏社会主义市场经济秩序类犯罪领域实现了刑事法网的有扩有缩，“入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调，反映了宽严相济刑事政策在刑事立法中的适用。尤其是对逃税罪的修订体现了刑事立法对法定犯的理性态度与法治包容精神”[15]。2011年《刑法修正案（八）》一方面加强对食品、药品安全的保护，比如，对生产、销售假药罪进行修改，由具体危险犯调整为抽象危险犯，体现出刑法严的一面；另一方面对走私罪、金融诈骗罪的死刑予以大面积废除，比如，取消走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的死刑规定，体现出刑法宽的一面。2015年《刑法修正案（九）》在本章的修改仍然秉持少杀慎杀的立场，继续废除走私罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪中的死刑。2021年《刑法修正案（十一）》是晚近以来破坏社会主义市场经济秩序罪的一次全方位的修改，进一步完善对制售假药、劣药行为的刑法介入方式；补充完善操纵证券、期货市场罪的情形；扩大欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪的打击范围；增加自洗钱型的洗钱罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱犯罪违法犯罪及境外追逃追赃提供刑法保障；提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑；调整集资诈骗罪的量刑档次，加大处罚力度；适当提高刑法所规定的销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪的刑罚；增加“商业间谍”犯罪。[16]2023年《刑法修正案（十二）》则是为了赋予民营企业和国有企业同样的地位，对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪主体进行扩容，涵盖了民营企业的工作人员，从而实现在此三个罪名中民营企业和国有企业同等保护。[17]

虽然，1997年《刑法》在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章设置了八节70余个罪名来保障经济建设，优化营商环境，但是，从罪名之间的关系来看，似乎缺乏逻辑关联，无法把握刑法参与优化营商环境的运行机理。与此同时，破坏社会主义市场经济秩序罪也成为刑法修正案重点“关注的对象”。频繁修改涉及本章罪名的方方面面，同样难以看出刑法通过修正与民营企业发展之间的内在逻辑。基于此，如果不对表面混杂的罪名关系进行理论梳理，恐会导致未来刑法立法参与优化营商环境的方向不清晰，刑事司法介入优化营商环境的目标不明确。

三、法治化改进：刑法参与优化营商环境的四重任务

在表面极为零散且欠缺逻辑的刑法和修正案的内容中，探寻刑法参与优化营商环境的基本路径，恐怕需要从梳理刑法介入社会主义市场经济的目标开始。民营企业作为追逐利润的组织体，其运营过程中必然存在侵害国家、个人以及其他企业利益的可能。因此，为了防止民营企业侵犯他人利益，为企业“建章立制”，保障营商环境的基本秩序，自然成为刑法的首要任务与目标。被刑法规训成为遵纪守法的良善企业，往往也会成为犯罪的对象。由此，民营企业的法益，尤其是关乎企业生存的产权利益成为刑法保护的重点。通过刑法保护民营企业的产权，则成为刑法参与优化营商环境的第二层目标。即便合法产权得到保护，民营企业在发展的过程仍然会遭遇各种“瓶颈”，引起企业基于自救而实施的不具有期待可能性的行为。这使得刑法前期对民营企业设置的规制条款显得过于苛刻，如何通过刑法的调整来为企业发展“松绑”，则是刑法参与营商环境优化的机动性任务。刑法参与营商环境优化中的最后一项任务，是防止对民营企业采取刑事制裁后出现“办了案子，垮了厂子”的情况。故而，刑法可以通过涉案企业合规建设，一方面挽救企业，另一方面帮助民营企业完成转型，成为现代化的成熟组织体。

（一）建构营商环境的法治秩序

企业本来就是为了追求利益的组织体，为了追求利益而无视法律，敢于进行违法犯罪活动的危险性就会经常存在。[18]如前所述，企业犯罪会对一国经济、社会造成很大的影响。从犯罪学的角度来说，“企业活动必然会带来人的伤亡和财产权益的受损，而且相对于个人行为，企业活动所带来的侵害，在数量和质量上会呈现数倍升级。比如，上市公司持续进行财务欺诈导致大规模的股东及投资者利益严重受损；再比如，食品制造、销售企业生产劣质食品，篡改保质期等，对不特定多数的公民健康产生巨大威胁”[19]。

美国学者Mckendall的研究认为，企业犯罪产生的原因主要有三：其一是犯罪的成本负担低，其二是犯罪动力因素强，其三是犯罪的控制能力弱。企业犯罪的成本低是因为该类犯罪多需要以前置法的设立为要件，前置的行政法缺位必然导致企业犯罪的违法性不足。犯罪动力因素强表现为，当企业处于经营上的困境时，其逐利的欲望会更为强烈，企业犯罪的概率就会大幅提升。犯罪控制能力弱产生的原因是国家基于对经济发展的需要，往往会对企业犯罪采取相对宽缓的态度，导致刑法对经济犯罪的打击力度减弱。[20]以域外经验为例，日本一度对企业采取所谓放宽限制的政策，大幅解除国家对企业活动的限制，不少违反行政法规的违法行为被除罪化，企业就获得了自由。[21]但是，自由总是会产生违反规则的行为，这导致日本曾被称为“内幕交易的天堂”。这种过度自由的政策导致保障企业自由活动的市场经济前提被损坏。因此，到了20世纪90年代，日本又将内幕交易行为予以犯罪化，并对洗钱行为予以管制。在同一时期的美国，针对企业犯罪日益突出的现象，也出现过积极犯罪化和重刑化的动向。[22]

在我国社会主义市场经济秩序发展的初期，以民营企业为代表的市场参与主体，一方面承担起社会主义市场经济的复兴重任，另一方面也成为对社会主义市场经济产生威胁的重要力量。民营企业在经营过程中，会产生对国家利益予以侵害的行为，如通过走私侵害国家进出口管理秩序和税收利益；民营企业的不当行为会侵害不特定公民的法益，如通过销售伪劣产品侵害公民的生命、身体和健康权利；民营企业还可以通过不正当竞争，如串通投标、商业贿赂侵害其他企业的竞争利益等，不一而足。由此，对民营企业的业务行为进行规范，保障营商环境的基本秩序，是赋予刑法的基础性任务。

（二）平等保护民营企业的合法产权

“法律生来就是为了保护财产权”，[23]通过法律严格保护产权保护已成为各国共识。我国历来重视对财产权利的保护，以2004年对《宪法》进行修正为例，将原先第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”。结合我国《宪法》第11条的规定“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”，这一修改对于民营企业产权的保护具有重要意义。

1982年《宪法》制定时，我国公民财产权利的范围采取的是以列举的方式进行限定，仅限于收入、储蓄、房屋等。而随着社会主义市场经济的发展，财产权利的范围越来越大，股息、红利、知识产权等成为新的财产形式。传统形式的财产是企业生存的基础，而诸如知识产权等新型的财产权则是企业持续发展的动力。1982年《宪法》所确立的财产保护原则，不能适应经济发展的需求，无法有效保护产权。比如，有的地方政府为了壮大集体经济，强行改变民营企业的产权关系，甚至将民营经济改组为集体经济。[24]又如，我国一度对知识产权保护投入的力度较为薄弱。[25]这些都给民营企业的发展带来障碍。

“有恒产者有恒心。”现代刑法起源于人类对财产权利保护的诉求，产权受到合法保护是保障民营企业生存、发展与持续创新的基础，是促进民营经济稳步前行的“定心丸”，更是社会主义市场经济制度对刑法提出的基本要求。[26]《意见》在强化民营经济发展法治保障这一部分中明确规定，优化民营经济发展环境要“依法保护民营企业产权和企业家权益”，同时“持续完善知识产权保护体系”。刑法合理介入对民营企业产权的保护，不仅是贯彻宪法及党重大战略的基本要求，也是社会主义市场经济进入更高发展阶段对刑法提出的新任务。[27]

（三）缓解民营企业发展的痛点

众所周知，我国民营企业在发展中存在税负压力大和融资难度高等多个重大发展痛点和难点。

首先，民营企业纳税压力较重，压制了企业在发展上的投入。相关实证调查研究发现，税负已经成为当前民营企业发展过程中的沉重负担。之所以出现这种现象是因为，近年来，随着我国经济加快转型，经济发展逐渐出现了一些问题，从而致使经济增长速度放缓。随着经济增长下行，财政保收增收压力加大，一些地方政府征收“过头税”的问题和“乱集资，乱收费，乱摊派”的问题时有发生。因此，经济学界主张无论是从个人权利保护的角度，还是从保持民企活力、促进经济增长的角度，均应该考虑尽快推行税制改革，对民企实行制度性减税，甚至全面推行低税模式。[28]可以说，税收政策对民营企业的经营活动有着直接和深远的影响。税负的高低直接关系到企业的利润水平和资金流转能力。对于许多民营企业而言，特别是中小型企业，税负过重往往会加剧其资金压力，限制其在研发、扩张和人才引进等方面的投入。[29]刑法如果仍然坚守只要企业偷税就重拳打击，显然不合时宜。如何通过立法技术来缓解企业的税赋压力，是企业发展给刑法增设的新任务。

其次，民营企业融资阻力较大，抑制了企业转型的动力。大量的研究表明，融资尤其是外源融资，对于民营企业的发展至关重要。[30]如果说在民营企业初创阶段，其资金注入可以主要依靠内源融资，那么当企业发展进入追求技术进步与资本密集的阶段，内源融资就无法满足企业的资本需求，外源融资的接应机制亟待建立。然而，当前民营企业不仅无法在国家控制的金融体制中获得优先金融支持的机会，反而这种身份“成为一种其进入行为被竭力限制的因素”[31]。民营企业通过正当的途径融资困难，在发展遇到“瓶颈”的阶段，使用不当的手段获取贷款自然成为无奈之举。解决民营企业融资困境，一方面需要从宏观层面进行调整，“要改革和完善金融机构监管考核和内部激励机制，把银行业绩考核同支持民营经济发展挂钩，解决不敢贷、不愿贷的问题”[32]。另一方面则要通过刑法调整，尽量降低违法程度不高的民营企业不当融资行为的刑事成本。

（四）推动民营企业的合规转型

我国中小微民营企业众多，不少民营企业是从家族式企业起家，法人治理结构不健全，家族色彩浓厚。[33]这些企业没有建立起现代、成熟的公司治理组织结构。家族式的民营企业具有两个特征：一是所有权人与经营权人未实现分离，公司的决策大部分由企业主个人掌控；二是企业资产与个人财产高度融合，企业主与公司之间的财产难以界分，甚至被混同处理，缺乏财务行为的监督机制。这使得民营企业成为企业家自己的“亲生子”，不仅严重影响企业的现代化治理，而且容易导致企业经营存在刑事法律风险。

具体而言，第一，我国不少民营企业内部是以家族为核心形成的治理组织，这导致企业的所有权与经营权难以分离，由家族成员组成的企业所有者，往往也是企业的经营者。企业的大小事务均由企业所有人决策并掌控。不少企业没有设置完整的公司组织机构，既没有董事会，也没有股东大会，更没有监事会。即便有些民营企业按照《公司法》的规定，设置了相关的组织机构，其职能也会为家族企业成员所架空、虚置，成为企业的“花架子”。第二，检视我国民营企业发展的历程，基本上从较小的作坊或者夫妻经营的小店开始成长。企业初创时期的核心成员，往往会毫无保留地将个人的全部精力、财力和物力投入企业的生存和发展中。一旦小作坊人员数量增多，合作交易频繁，尤其通过股份制改革筹集资金、优化资源配置、确立法人财产权后，成为具有一定规模企业时，企业的原企业主仍然将公司视为个人“私有财产”，就会导致企业运作上的风险。如果管理上的漏洞仍旧没有填补，尤其是企业治理结构混乱、内部监督失灵，将会进一步诱发民营企业内部的腐败犯罪，使企业多年的经营毁于一旦。[34]

现代、成熟的企业组织，一来需要实现所有者与经营者的分离；二来需要确立企业法人独立的财产制度。在当前合规建设的背景之下，刑法通过企业合规，对涉案企业进行整改，形成合规文化，促成其形成现代企业的基本构造，孕育出“良善的企业公民”，[35]是刑法参与优化营商环境的最新任务。

目的决定行为方式，行为方式服务于目的的实现。要明晰刑法参与营商环境建设的基本路径，需要从解明刑法在“社会主义市场经济秩序”一章设置相关罪名、所要达成的目的入手。根据民营企业发展的基本规律，刑法需要从构建营商环境的基本秩序入手，为企业的业务设立行为边界。在此基础上，充分保障企业的合法产权，维护企业的基本利益。在民营企业发展遇到困境时，刑法需要通过立法技术的调整加以纾解。最终通过合规建设来促成我国企业从家族式的管理模式，迈向现代、成熟的企业组织体。

四、体系化路径：刑法参与优化营商环境的四种方式

为完成优化营商环境所要达成的四项基本任务，刑法要确立体系性的应对手段。刑法通过对破坏社会主义市场经济秩序罪的制定、修改，来优化营商环境呈现何种内在机理，形成什么样的体系？是需要理论界予以回应并解明的重要命题。要回答这一问题，还需要将观察的层次提升到民营经济发展的基本现状和刑法整体趋势上。

（一）规制：通过入罪化的方式确立营商活动边界

从1979年《刑法》制定到1997年《刑法》修订，再到2023年《刑法修正案（十二）》的通过，总体来说，我国刑法已经走向安全刑法的形成之路，即体现出刑法入罪积极化的特征。[36]基于刑法整体的积极主义模式，刑法在参与营商环境的建设中也具有明显的积极干预特征。“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章设置之初的主要目标，就是将民营企业作为干扰社会主义市场经济秩序的对象进行规制。刑法通过为民营企业的生产、销售、进出口贸易、内部管理、融资、参与市场竞争等行为立规矩、设标准。1997年《刑法》在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章初步框定了这一基本立场。总览1997年《刑法》设置的“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的条文，以民营企业为不同侧面，基本可以将本章罪名划分为两类：一类是以民营企业作为规制对象的罪名，另一类是以民营企业的法益作为保护对象的罪名。将民营企业作为规制对象的标志性立法技术就是设置较多的单位犯罪。1997年《刑法》在本章设置了96个罪名，单位可以构成犯罪的罪名有74个，占所有罪名的77%，换言之，这些罪名民营企业均可以构成犯罪主体。截至目前，我国刑法中规定的单位犯罪不足164个，而仅“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的占比就超过60%。相反，在该章96个罪名中主要体现出对民营企业保护立场的罪名仅10个左右。另外，最高人民检察院的工作报告显示，2017年至2021年起诉的单位犯罪中，涉及破坏社会主义市场经济秩序类犯罪的有1.05万件，占起诉单位犯罪总数的75%。从涉案单位类型来看，3.9万个单位犯罪案件中，非国有公司企事业单位就有3.2万个，占总数的80%以上。[37]

十二部刑法修正案同样采取的是积极的立场介入营商环境的建设。以1997年《刑法》为基础，1999年我国开始进入刑法修正模式。从1999年到2023年我国共发布十二部刑法修正案，其中修正最为频繁的章节就是“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章。[38]而刑法修正案对这一章罪名修改的基本目标是：为满足我国加入WTO后，中国企业需要与世界接轨的要求，通过严格的业务规范，一改我国公司和企业在改革开放前期呈现野蛮生长的模式，以消除许多公司非法经营行为所存在隐患和风险。这体现在以下两个方面：

第一，十二次刑法修正中，除2001年《刑法修正案（二）》和2017年《刑法修正案（十）》之外，其余十次修正都对破坏社会主义市场经济秩序罪进行了完善，其中规制企业经营行为的罪名修改频率最高。在十次修正中共使用72个条文对本章罪名进行修改，其中生产、销售伪劣商品罪在三个修正案[39]中被修改过7次。走私罪在四个修正案[40]中也被修改过7次。妨害对公司、企业的管理秩序罪在六个修正案[41]中被修改过15次。破坏金融管理秩序罪在七个修正案[42]中被修改过22次。金融诈骗罪在三个修正案[43]中被修改过4次。危害税收征管罪在两个修正案[44]中也被修改过4次。侵犯知识产权罪仅在一个修正案[45]中就修改过8次。扰乱市场秩序罪在四个修正案[46]中被修改过5次。从各节罪名在历次修正案中的出现频率来看，破坏金融管理秩序罪频率最高，妨害对公司、企业的管理秩序罪次之，走私罪、扰乱市场秩序罪同样出现在四个修正案中，生产、销售伪劣商品罪、金融诈骗罪则出现在三个修正案中，危害税收征管罪曾出现在两个修正案中，排在最后的侵犯知识产权罪仅在一个刑法修正案中被修改过。修正频率靠前的类罪均体现出刑法对民营企业经营行为的规制立场，比如，严格预防民营企业破坏金融管理秩序，防止民营企业走私货物、破坏货物进出口管理秩序等。

第二，通过典型或非典型的方式进行犯罪化，是刑法修正完善破坏社会主义市场经济秩序罪最主要的方式。[47]其中通过典型方式新增11个罪名，分别是：第162条之一“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”；第152条“走私废物罪”；第177条之一“妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”；第162条之二“虚假破产罪”；第169条之一“背信损害上市公司利益罪”；第175条之一“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”；第185条之一“背信运用受托财产罪、违法运用资金罪”；第224条之一“组织、领导传销活动罪”；第164条“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”；第210条之一“持有伪造的发票罪”；第279条之一“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”等。而通过非典型方式进行入罪的情形则不胜枚举，比如，《刑法修正案（十二）》通过扩大犯罪主体的范围，将非国有公司、企业的董事、经理等主管人员和其他工作人员，纳入非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的惩治范围，进行积极的犯罪化。又如，《刑法修正案（十一）》通过扩大犯罪实行行为的类型，将“虚假申报操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”三种操纵证券、期货市场的方式明确规定为犯罪，从而扩张了操纵证券、期货市场罪的入罪范围。

（二）保护：通过重罚化的方式平等保护企业产权

如前所述，产权的保护对于民营企业的生存、发展具有极为重要的意义。在刑法及修正案大力度地规制民营企业业务行为的同时，也开始逐步对企业的产权保护投入较多的立法供给。刑法保护民营企业的产权主要表现在两个方面：一是对民营企业财产权保护力度不断增强；二是越来越重视对民营企业知识产权的保护。

首先，刑法及修正案对于民营企业的财产权保障力度不断增强。《刑法修正案（十一）》不仅通过大幅修改“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的相关罪名，来参与优化营商环境的建设；而且通过对“侵犯财产罪”一章的两个罪名——职务侵占罪和挪用资金罪的法定刑从两档增加为三档，来保护民营企业的财产安全。这一立法技术一方面是将宽严相济的刑事政策融入企业财产保护之中，即对轻微侵害民营企业财产法益的行为，予以更宽大的处理；而对于严重损害民营企业财产利益的行为人，则加重其刑。另一方面是通过特别宽恕条款，来激励挪用资金的行为人及时退还资金，保障企业的资金安全。[48]

《刑法修正案（十二）》对民营企业产权的重视，主要体现在将其与国有企业同等保护。《刑法修正案（十二）》修改的基本背景是党中央多次强调的“民营企业平等保护”。2018年11月1日，习近平总书记在主持召开民营企业座谈会时指出：“国家保护各种所有制经济产权和合法利益，坚持权利平等、机会平等、规则平等。”[49]2019年12月4日，中共中央、国务院联合发布的《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》进一步强调了平等保护在支持民营企业发展中的地位。2022年10月16日，习近平总书记在党的二十大报告中重申：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”[50]这些基本背景都预示着《刑法修正案（十二）》将重点保护民营企业的产权利益。

从具体条文的角度来看，此次修正案主要修改三个条文，一是将第165条非法经营同类营业罪增加一款，“其他公司、企业的董事、经理”有“利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益”的行为，也构成本罪；二是将第166条为亲友非法牟利罪的犯罪主体扩展到民营企业工作人员，此类主体如果有第166条第2款规定的行为，给民营企业带来利益损失的，成立本罪；三是将第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪增设一款，民营企业直接负责的主管人员如果有徇私舞弊，将企业资产低价折股或者低价出售，致使企业利益遭受重大损失的，将予以入罪，本罪罪名也被调整为徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。修改后的为亲友非法牟利罪与徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，在构成要件上都明确了需要给企业造成利益损失。这直接体现出对该两个罪名进行修改的目的就是保护民营企业的产权。而非法经营同类营业罪并没有规定企业遭受利益损失的成立要件，而是将“获取非法利益”作为入罪条件。这似乎表明本罪并非意在保护企业的产权，更像是通过打击背信行为来维持企业高管对企业的忠诚义务。但是，实际上有不少学者认为：“《刑法修正案（十二）》对三个罪修改补充，保护法益都是企业财产和利益，本质上是打击背信损害企业财产和利益行为，而不仅仅是违反公司、企业的管理秩序。”[51]甚至有学者认为：“非法经营同类营业获取非法利益数额巨大，或者致使公司、企业利益遭受重大损失的，才能立案追诉。”即将给民营企业造成利益损失也视为本罪成立的不成文的构成要件要素。[52]无论我们对上述观点支持与否，均不能否认当企业高级管理人员违反竞业禁止、非法经营同类营业时，间接上会导致其任职的民营企业市场份额的减少，使得该企业的利益间接受损。

其次，刑法修正案对民营企业的知识产权保护越来越重视。为增强刑法对民营企业知识产权的保护力度，在《刑法修正案（十一）》出台之前，有部门提出，根据当前实践需要，与修改后的《著作权法》《商标法》等衔接，有必要对刑法有关知识产权犯罪的规定作进一步修改完善。全国人大宪法和法律委员会经会同有关方面研究，建议对《刑法》第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪、第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪等有关规定作出修改完善。为此，《刑法修正案（十一）》作出了以下修正：第一，提升了几乎所有本节罪名的法定刑，比如，对于第213条假冒注册商标罪，将第一档刑罚的法定最低刑由拘役提高至有期徒刑，将第二档刑罚的法定最高刑由七年有期徒刑提高至十年有期徒刑；又如，对于第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，也提升了其法定刑，将第一档刑罚的法定最低刑由管制提高至有期徒刑，将第二档刑罚的法定最高刑由七年有期徒刑提高至十年有期徒刑。第二，新增可以构成知识产权犯罪的行为类型，比如，针对第213条假冒注册商标罪，将假冒注册服务商标的行为规定为犯罪；又如，对于第217条侵犯著作权罪，在犯罪情形中增加了侵犯表演者权利，以及避开或者突破技术保护措施的两种侵权行为方式，并增加通过信息网络向公众传播作品、录音录像制品、表演的规定。第三，将可以构成犯罪的结果要素予以扩张，比如，对于第214条销售假冒注册商标的商品罪，定罪量刑标准由“销售金额数额较大”“销售金额数额巨大”分别调整为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。除此之外，第218条销售侵权复制品罪的入罪门槛，也由“违法所得数额巨大”变更为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”。第四，增设全新的能够由单位构成的罪名，即设置第219条之一“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”。

（三）除罪：通过局部出罪手段纾解企业困境

随着我国刑法立法技术逐步走向科学化，为了解决民营企业发展中的痛点，[53]近年来，刑法修正出现了局部的演变，即不再单纯粗放地以入罪化、严刑化立法技术，作为刑法参与优化营商环境唯一的手段。不少重点条文的修改，着眼于解决民营企业发展过程中的问题，通过出罪机制的灵活运用，缓解民营企业因急于摆脱发展困境，不得已触犯刑法所带来的刑事负担。[54]通过刑法修正，提升民营企业的犯罪成立门槛，降低犯罪成本成为晚近以来刑法修正中的燎原星火。

首先，为了应对民营企业在纳税问题上的困境，《刑法修正案（七）》将偷税罪改为逃税罪，并对逃税罪设定了“处罚阻却事由”的规定，即只有补缴税款等事实的不存在，才能进行处罚。[55]对此，学术界主流观点认为，《刑法修正案（七）》之所以对逃避缴纳税款的行为进行如此修改，大体上是出于刺激补缴税款的刑事政策的考虑。[56]但是，这一观点也招来不少质疑的声音，有学者认为诸如引起社会广泛关注的范某某、郑某等娱乐界公众人物巨额逃税案，冲击了民众对法律规范的认识底线。对于此类数额巨大、情节严重的逃税案件，“只要行为人补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，就可以免除‘牢狱之灾’，是否真的公正？其中是否存在着‘以罚代刑’的问题？”[57]

本文认为，单纯从刺激补缴税款的角度来解读《刑法修正案（七）》对第201条的修改，难以回应上述质疑观点。从刑事政策的维度来看，《刑法修正案（七）》对于偷税罪的这一修正更主要是基于民营经济发展的现状，对民营企业税务负担以及由此产生的刑事成本的缓解。在税收压力的背景之下，民营企业完全不出现“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”以逃避缴纳税款、降低成本的现象，似乎就不具有期待可能性。《刑法修正案（七）》之前的偷税罪设置，不仅不能给国家税收征收带来保障，而且让民营企业雪上加霜，即在承担着巨大税收压力的情况下，还会产生让企业被一招致命的刑事犯罪成本。比如，被称为“2006年全国十大税案”之一的“山西某钢铁公司偷税罪案”导致涉案企业元气大伤，从此一蹶不振。[58]《刑法修正案（七）》将偷税罪改成逃税罪，设置了客观处罚条件之后，不仅维持了刑法层面继续对民营企业逃避缴税行为予以规制，也给了民营企业改过自新的机会，从而不会因为一次偷逃税款就落入“万劫不复”的境地。由此可见，这一修改是在给民营企业紧绷的刑事犯罪紧箍咒予以“松绑”的一次重要的立法尝试。从促进优化营商环境的角度来看，这一立法技术的调整无疑是值得肯定的。

其次，为了解决民营企业融资上的难题，《刑法修正案（十一）》对第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪进行了修改。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪是通过2006年《刑法修正案（六）》予以增设的。2006年前后，美国次贷危机引起全球加强对金融风险防控的意识。当时我国的金融风险隐患也在不断加重，因此，通过刑法严密金融犯罪法网成为当时我国刑法修正的主要任务。[59]继而《刑法修正案（六）》将关注的重点就放在“破坏金融管理秩序罪”这一节中。相关罪名的修正彰显出刑法对金融领域犯罪的积极预防，扩张犯罪圈成为此次刑法修正的基本立场。在这一背景之下，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪被设定为“结果+情节”的复合模式，即只要以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，都可以构成本罪。值得一提的是，在征集本罪设定的立法建议时，银监会甚至认为“结果+情节”的模式对于打击此类犯罪还是过于狭窄，应当将本罪设置为“行为犯”。[60]尽管该建议未被立法机关采纳，但是“结果+情节”的复合模式导致本罪的保护法益空洞化，即被认为是在维护金融机构与贷款人之间的信任关系。[61]因此，在诸如行为人已经向银行提供足额担保的情况下，只要存在欺骗手段，同时存在可以被彰显“其他严重情节”的情形，如贷款数额本身巨大、犯罪动机、次数，就可以构成本罪。

然而，如此设定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪对民营企业并不友好，对民营经济的发展产生了反作用。民营企业一方面面临发展中的融资困境，另一方面还要承受因申请贷款手续的瑕疵而带来的刑事犯罪风险，双重困境只会让民营企业陷入更大的困境中。正因如此，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪初设的“数额+情节”入罪模式，很快就受到了质疑，并通过司法技术予以调整。比如，在方某某骗取贷款案中，法院认为在骗取贷款罪的规范构造下，虽然行为人在向金融机构申请贷款的过程中采用了欺骗手段，但如果金融机构的工作人员对此是明知的，并非“陷入错误认识”而放贷，就由此切断“骗”与“取”之间联系的“桥梁”，故认定骗取贷款罪不成立。[62]通过司法技术进行调整仅是缓解民营企业刑事压力的权宜之计，原因有二：其一，并非所有骗取贷款、票据承兑、金融票证的案件中都存在银行对企业提供的虚假材料有明知；其二，即便银行明知企业提供了虚假的贷款材料，通过因果关系的隔断来阻却犯罪的成立，在理论上也难以自圆其说。因果关系存在与否并不决定违法性的有无，因果关系仅对犯罪停止形态产生影响。按照这一刑法基本理论，即便银行没有陷入错误认识，实施骗取贷款的主体也应构成本罪的未遂，而非无罪。由此，通过立法修正来彻底去除企业贷款中产生的不合理刑事风险，是必经之路。在民营企业融资存在困难的现实背景下，刑法不能固守《刑法修正案（七）》出台时的刑事政策，在金融领域严防死守，要求民营企业在贷款融资时必须做到全流程的“圣洁化”。如果当前刑法仍然将所有未给金融机构造成损失，但违反金融机构贷款秩序申请贷款的行为，认定为“有其他严重情节”从而入罪，那么这一罪名的设置不仅不会给社会主义市场经济带来促进，反而会因为给民营企业带来过高的融资成本，对社会主义市场经济的发展造成阻碍。基于这一考虑，2021年《刑法修正案（十一）》才将第175条之一进行了修改，将“数额+情节”的模式更改为以“数额”为唯一入罪标准，只有贷款诈骗给银行带来实际损失，才能认定犯罪成立，这一刑法修正对于解决民营企业融资的后顾之忧，具有重大的现实意义。[63]

（四）合规：通过合规建设帮助企业现代转型

当前，涉案企业合规已然成为当下最炙手可热的刑事法律问题。其不仅在我国检察制度设计上开花结果，也为刑法参与优化营商环境建设提供了全新的理论路径。

作为我国涉案企业合规制度的参照标，美国企业暂缓起诉制度对我国合规制度建设具有启示意义。众所周知，2002年安某某会计师事务所被起诉，直接导致作为曾经排名全球前五的安某某会计师事务所轰然倒塌。在此事件之前，安某某会计师事务所在全球雇员总数达到85000人，营业额超过93亿美元。但在此之后，2300多家上市公司客户陆续离开安某某会计师事务所，全球分支机构相继被撤销或被收购，雇员仅剩3000人。这也让美国联邦司法部广受质疑。因为起诉安某某会计师事务所给美国带来的收益微乎其微，却给安某某会计师事务所乃至美国经济带来了巨大的损失。[64]安某某事件正式点燃了美国企业暂缓起诉制度大规模适用的导火索。

在美国，传统的刑事诉讼强调控辩双方之间的平等对抗，呈现出鲜明的当事人主义色彩。随着刑事案件的不断增多，这种以控辩双方对抗、辩论为核心的诉讼模式严重拖慢了刑事诉讼的进程，其已经无法满足司法实践对办案效率的需求。于是，在对抗制诉讼模式之外，美国司法寻求到了另一条路径——合作性诉讼模式。合作性诉讼模式最具代表性的成果当属辩诉交易，截至目前，美国有90%以上的案件经由辩诉交易解决。然而，辩诉交易只能减轻犯罪主体的刑罚量，却不能免去犯罪的污名化标签。对于企业这种特殊犯罪主体而言，重要的不是减轻刑罚，而是除罪化效果，因为企业一旦被确定有罪，那么将会引发一系列负面后果，如取消行政合同、丧失市场资质、失去市场份额等。[65]为此，在企业犯罪层面，美国在辩诉交易的基础之上更进一步，允许涉罪企业与检察官就起诉事宜进行协商。如果企业同意合作，检察官将搁置起诉，倘若企业能在指定的考验期内完成检察官要求的义务，检察官最终将放弃指控，这就是企业暂缓起诉制度。

反观我国，2021年“企业合规”首次被写入最高人民检察院的工作报告中。在此之前，自2020年3月开始，最高人民检察院已经在上海浦东区检察院、金山区检察院、江苏张家港市检察院、山东临沂市郯城检察院、广东深圳市南山区检察院和宝安区检察院6家基层人民检察院开展第一期企业合规的改革试点工作。同时，2020年12月，最高人民检察院发布第二十二批指导性案例，其中的“无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案”，以及同月发布的第二十四批涉非公经济立案监督指导性案例，都或多或少有着企业合规的影子。而2021年，最高人民检察院探索企业合规的道路则走上了“快车道”，同年4月，第二期企业合规改革试点范围扩大到了北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东十个省（市）。2021年6月，最高人民检察院发布四起企业合规改革试点典型案例，总结了第一期改革试点地区的实践成果，同时出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》。2022年4月2日上午，最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议正式“官宣”——涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。

涉案企业合规经过四年的试验与开展，已经取得了累累硕果。2023年最高人民检察院的工作报告显示，试点以来，全国检察机关共办理涉案企业合规案件5000余件，近1500家企业被认定通过合规整改，超过3000名企业责任人员被作出不起诉处理。这对保障民营企业的生存、稳定民营企业的发展具有重要的意义。比如，山东省沂南县Y公司涉嫌串通投标，经过企业合规整改不起诉后，Y公司连续参与多个合规招标项目，依法合规承揽工程2000余万元，稳定持续提供就业岗位200余个。[66]这是我国开展涉案企业合规后取得良好效果的一个缩影案例。

需要特别说明的是，开展涉案企业合规，除防止因起诉导致企业被判死亡之外，另一个重要的目标，就是通过促进企业形成合规文化，实现企业治理结构转型。目前，关于涉案企业合规最终法律效果如何，有两种对立观点，一种是“既放过企业，又放过责任人”；另一种是“放过企业，严惩责任人”。[67]从最高人民检察院公布的四批共二十起涉案企业合规典型案例来看，大部分以“既放过企业，又放过责任人”收尾。当前，我国涉案企业合规多采取“双放过”，这是基于我国民营企业整体现状的考虑。如前所述，我国民营企业往往具备所有权人与经营权人不分、企业资产与个人财产高度融合的特征。这导致责任人的利益能否实现，决定了涉案企业合规是否可以进行下去。一旦作为企业主的责任人知悉，即便通过涉案企业合规的考察，自己仍然要受到刑法的严厉制裁，其支持企业进行合规整改的意愿将大大降低。而且由于小微企业呈现出“人企合一”的模式，个人与企业的关联度非常大，如果放过企业严惩个人，实际上就严惩了企业，如此一来，刚刚起步的涉案企业合规就会戛然而止。所以，“双放过”实际上是涉案企业合规结合中国民营企业的特点，在本土化过程中呈现出的独特现象。但是，从各国普遍的实践来看，涉案企业合规的法律效果都秉承一个原则：“放过企业，严惩个人。”因为涉案企业通过合规体系的建设，只能使得企业自身的再犯能力消除或减弱，其并不具备预防责任人再犯罪的功能。[68]从通过企业合规的最终功能来看，是将企业打造成具有完善企业合规法律体制、形成具有相互制约功能的企业治理结构、划清企业责任和主要负责人责任的界限的现代型公司、企业组织体。因此，“双放过”仅是我国涉案企业合规开展初期的折中之举。随着企业合规改革的持续、深入进行，待我国民营企业完成现代化转型，再将企业合规回归到“放过企业、严惩责任人”的正轨，[69]应该是刑法未来发展的方向。

五、余论：刑法参与优化营商环境再完善的方向

行文至此，文首所列的四个案件则分别对应了刑法参与优化营商环境的四重任务和四种路径。案例一是刑法规范民营企业经营行为的体现；案例二是刑法保护民营企业产权的落实；案例三是刑法缓解民营企业发展“瓶颈”的表现；而案例四则为刑法通过合规助力企业实现现代化转型的缩影。尽管我国刑法已经初步建立了参与优化营商环境的基本路径，但是就经济发展的实际情况而言，落实《意见》中的重要精神，进一步保障民营经济的发展，刑法仍然有诸多需要完善的方向。首先，在规制民营企业经营行为层面，刑法应对进一步入罪化持慎重态度，防止不当入罪给民营企业的发展带来桎梏。其次，在保护民营企业产权方面，除要进一步严格保护企业财产权、知识产权甚至新型数据权利之外，还要防止和纠正利用刑事手段干预经济纠纷现象的出现。再次，在缓解企业发展痛点的层面，一来刑法可以继续为企业涉税和融资方面的犯罪圈予以适度“松绑”，二来刑法在解决民营企业市场准入上，一直未有作为，甚至有通过扩大非法经营罪，限制民营企业经营范围的趋势，为此，将来应通过刑法立法的调试，逐步让民营企业与国有企业享有同样的市场参与机会。最后，在涉案企业合规建设方面，进一步扩大企业合规的适用范围，让企业合规更有效地完成民营企业的现代化改造，则是刑法发展企业合规的新方向。