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关键词：《刑法修正案（十二）》；民营企业；背信犯罪；告诉才处理

一、问题的提出

在中国经济生态中，民营企业的重要性日益增长。它们带动了经济增长，创造了就业机会，成为社会进步不可或缺的推动者。党的二十大报告提出：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”[1]然而，随着民营企业的迅速扩展，其内部出现的越发严重的背信犯罪现象引人关注。背信犯罪不仅影响企业的正常运行，攸关企业的生存与发展，还对社会公平与正义构成挑战。非法侵占公司财产、挪用资金、虚报收益等背信犯罪行为破坏了社会信用体系，削弱了社会道德底线。背信罪在我国有较长的历史，我国曾以独立的罪名对背信犯罪行为进行刑法规制。[2]我国受苏联刑法的深刻影响，1979年《刑法》并未专设背信罪，直至2006年《刑法修正案（六）》为了应对侵害上市公司资产的突出问题，对两种特殊背信行为进行入罪立法，即“背信损害上市公司利益罪”和“背信运用受托财产罪”。1997年《刑法》颁布以后，风险社会各类新的犯罪行为层出不穷，刑事立法活动一直处在废改立释的忙碌期，[3]但是1997年《刑法》和相应的十一个刑法修正案均未再出现具体的罪名对民营企业内部背信行为进行刑法规制。

然而，随着国内经济的不断发展，民营企业的数量和规模也在不断扩大，尤其是互联网的飞速发展，民营企业不再受场地和空间上的客观因素限制，很多民营企业内部结构发生重大转变。由于规模的壮大，其经营管理权也会被分散，而“腐败的本质是权力滥用，有权力的地方就可能发生腐败”，[4]因此，民营企业的董事、高级管理人员违背对公司忠实勤勉的义务，对公司财产利益进行损害的行为也在逐年迅猛增加。从犯罪情态来看，刑法中的犯罪并非一成不变，核心犯罪与外围犯罪会随着刑法的演化而发生变化。[5]为了扭转这一态势，深化国家社会治理体系，提升对民营企业合法权益的保护，我国《刑法修正案（十二）》对民营企业内部背信行为进行了相关规定，这一立法举措无疑为防止和惩治民营企业内部背信犯罪提供了明确的法律依据和强力保障。但是在即临的司法实践中，如何前瞻把脉民营企业内部背信犯罪的发展动态和特质，精准理解和适用该项法律规定，妥适有度地发挥刑法的应有功能仍面临诸多问题，亟须进一步探讨和解决。

二、涉民营企业背信犯罪的发展态势与规制掣肘

当前民营企业面临许多困境，如融资难、市场准入限制、营商环境不稳定等，这些因素不仅影响了民营企业的生存和发展，也制约了国家的经济局面调整。自《刑法修正案（十二）（草案）》公开征求意见以来，得到了社会各界的广泛关注。修正案对民营企业内部人员背信犯罪的惩戒是防治民营企业内部腐败行为的重要手段。在此之前，背信罪名已经出现在我国的刑法体系中。此次修改，背信犯罪再次引起了理论界和实务界的广泛关注，下文将梳理我国涉民营企业背信犯罪的发展趋势并结合修正案的规定和我国的司法现状探讨涉民营企业背信犯罪在我国当前呈现的现实挑战。

（一）涉民营企业背信犯罪的发展态势

背信，即背弃信用。背信犯罪，亦称背任罪或违背任务罪，是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害他人的利益为目的，而违背其任务，致使他人财产遭受损失的行为。具体而言，背信犯罪的表现主要包括以下五个方面：职务背叛、利益转移、非法私藏、决策失当、利益冲突。2006年，《刑法修正案（六）》规定了背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪，这是我国刑法体系首次出现以“背信”命名的罪名。目前，我国现行刑法中规定了多种特殊背信犯罪，例如，为亲友非法牟利罪、违法运用资金罪、拒不支付劳动报酬罪等。《刑法修正案（十二）》修改了非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，规定其他公司、企业的内部人员的行为符合其罪状，构成犯罪的追究刑事责任。至此，民营企业背信犯罪在刑事法律规制中进一步拓展。

民营企业内部背信犯罪是一个社会经济领域中不容忽视的问题。由于目前正处于民营企业高速发展期，市场监督管理总局发布的数据显示，截至2023年8月底，企业总量中民营企业的数量占比达到93.3%，过快的发展速度容易使人忽略隐患的滋生，目前其内部治理结构已逐渐显现出不足，董事会决策失灵、监督约束机制不完善，以及所有权与经营权合二为一造成对经营者约束的缺乏，易滋生腐败。随着社会的发展和法律环境的变化，民营企业内部背信犯罪的发展态势日益呈现纷繁多变的时代特色。

首先，民营企业内部背信犯罪手段呈现多元化、疑难化的特点。随着科技和时代的发展，高科技逐渐应用于民营企业内部管理活动之中。技术在为企业的生产经营带来巨大便利的同时，也催生了其成为实施背信犯罪行为的高科技工具。例如，犯罪人可能利用高科技手段进行财务造假。其次，民营企业内部背信犯罪主体范围呈扩张趋势。除董事、监事、高级管理人员外，还包括直接负责的主管人员甚至一线员工。这类人群由于大多具有专业技术背景，作案手段较隐蔽，案件所涉证据毁损灭失的可能性较大。总体而言，民营企业内部背信犯罪案件牵涉的利益关系错综复杂，办案人员力不从心。若将刑事打击作为主要的治理手段，将会破坏被害人利益与公共利益之间的平衡状态。再次，民营企业内部背信犯罪的涉案人数多、涉案金额高。由于企业经济犯罪形态呈现如此特点，仅有极少部分能够满足刑法“但书”关于“情节显著轻微、危害不大”的条件，刑法的实体出罪功能在该领域发挥的作用十分有限，[6]况且我国《刑法》第13条确立的是形式与实质混合以及“定性+定量”双重限定标准的犯罪概念，在该条混合的犯罪概念下，形式的违法性容易被实质的社会危害性遮蔽，导致行为出入罪的判断误差。[7]最后，就司法实践而言，民营企业背信犯罪的执法难度增加。背信犯罪案件的侦查、审理往往需要经济知识和技术手段，这就对执法人员所具有的知识广度提出了较高的要求。

但是，背信犯罪的防控治理也在与时俱进：第一，企业内部治理结构逐步完善。其中，风险管理成为完善重点。在数字化时代，企业往往处于复杂多变的业务环境之中，内部审计框架是实现风险管理的有力保障。强化内部审计制度有利于审计人员深入了解企业的关键风险，确保风险得到有效控制。第二，我国民营企业所处的法律环境不断向好。在市场经济体制下，市场主体作为理性的经济人，在经济利益的享有、行使及保护上享有更大的自主决定权。法治化营商环境是治理现代化视域下营商环境建设与法治价值、规范和实践的全面融合，营商环境制度体系深入融入并彰显依法治理的内在要求和规范准则。[8]最高人民法院发布的《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》从总体要求、依法保护民营企业产权和企业家合法权益、维护统一公平诚信的市场竞争环境、运用法治方式促进民营企业发展和治理、持续提升司法审判保障质效、加强组织实施六个方面提出具体要求，相应的司法实践和立法活动也在不断地充实和改进。通过填补立法空白，使打击民营企业内部背信犯罪有法可依、有法必依。第三，充分发挥技术在办案过程中的作用。通过引入数据分析、人工智能等现代科技手段，在司法领域改进证据收集和犯罪侦查方式。同时，可以利用这些新兴技术改进公司的管理方式，科学监管员工，尤其是高级管理人员在工作中的相关行为。有必要建立完整链条以及时察觉漏洞，有针对性地打击潜在的背信行为。第四，强调公众参与作用。公众对企业的透明度要求逐步提高，社会对背信行为的容忍度降低，加之互联网的普及，使得企业内部背信行为得到曝光的可能性大大提升。

（二）涉民营企业背信犯罪的规制掣肘

1.涉民营企业背信犯罪的可罚性根据

本次刑法修正的三个罪名均属纯正身份犯，《刑法修正案（十二）》的颁布意味着民营企业内部人员符合了上述三个罪名的犯罪主体构成要件。德国刑法学者罗克辛认为，身份本身就是一种保证人地位，行为人要么基于对危险源的监督控制、要么基于特定法益的保护而具备了成立身份犯的行为人资格。[9]那么，问题的关键在于，民营企业内部人员背信行为成立犯罪所侵犯的特定法益是什么，或者更进一步，民营企业内部人员背信行为受刑法规制的可罚性依据是什么？由此可依照以下进路分析：

从整个刑法体系来看，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪属于妨害对公司、企业的管理秩序罪，也就是说，这三个罪名属于法定犯。如果将它们认定为法定犯，那么其前置法的主要法益基础就是作为秩序的行政法益。然而，相较于国有公司、企业相对完善的行政管理制度，涉民营企业管理的行政刑法少之又少。原因在于国有资产的监督管理与国计民生紧密相关，涉及公共利益。然而，民营企业资产的公共性本身弱于前者，其内部发生的背信犯罪所造成的利益损失很难被评价为关联国计民生的公共利益。因此，以法定犯路径解释民营企业内部背信犯罪的可罚性依据是行不通的。

背信行为违背了诚实信用关系，此关系映射在民营企业领域可以认为是公司董事、监事、高级管理人员所承担的忠实勤勉义务。根据2023年修订的《公司法》第180条的规定，忠实义务是指董事、监事、高级管理人员避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。勤勉义务是指执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。值得注意的是，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也对公司负有忠实勤勉义务。在其后的第181条至第184条列举了董事、监事、高级管理人员不得实施的背信行为。据此，董事、监事、高级管理人员所承担的忠实勤勉义务具有了成为民营企业内部背信犯罪所保护法益内容的可能。然而，情况不容乐观，正如前文所述，我国公司、企业的法定种类不同，所制定的管理制度也具有差异。忠实勤勉义务仅明文规定于《公司法》，并不适用于所有类型的民营企业。例如，根据《合伙企业法》的规定，合伙人依照合伙协议履行义务。由此可见，在合伙企业语境下，忠实勤勉义务并非法律强制规定。因此，将违背忠实勤勉义务作为背信犯罪可罚性依据不足以覆盖《刑法修正案（十二）》所规定的“其他公司、企业”。而且忠实勤勉义务在具体化层面下存在明确性不足的问题。以“同类营业”为例，无论是在公司法领域还是刑法领域，均没有明确的司法解释作为其判定标准。虽然目前存在国有企业非法经营同类营业罪的案例及裁判要旨作为参考，但是这些判例很难普遍适用于民营企业背信犯罪案件的处理。

德国刑法学界同样存在如何界定背信罪侵犯法益的争论，主流观点认为，如果没有财产上的损害，则违背诚实义务和破坏信赖关系也没有背信犯罪上刑法保护的价值。背信犯罪应该是财产犯罪。[10]从法秩序统一性的角度来看，将民营企业内部背信犯罪定性为财产犯罪，该罪所侵犯的特定法益是企业产权得到了相关法律条文的支持。我国《公司法》第188条规定，董事、监事、高级管理人员实施背信行为承担赔偿责任的前提是造成了损失。而依据我国《刑法》第165条、第166条、第169条的规定，其他公司、企业的工作人员构成犯罪也需要造成公司、企业利益遭受重大损失。因此，民营企业内部背信犯罪所侵犯的法益应是民营企业产权。但是，如此界定可能导致刑法过度干预企业经营活动的风险，存在刑法无限扩张的隐忧，于是如何限缩解释民营企业产权的内涵成为司法实践中的首要问题。

2.涉民营企业背信犯罪出罪路径的检视

将民营企业纳入刑法规制范围事实上进一步地搭建了民营公司、企业相关法律法规与刑法之间的桥梁。这意味着，以公司法为代表的相关法律制度会对刑事处理涉民营企业内部背信犯罪案件产生一定影响。其中最有代表性的便是公司法的有关规定可能作为背信犯罪的出罪事由。以非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪为例，根据《公司法》第182条、第183条的规定，董事、监事、高级管理人员若向董事会或者股东会履行了报告义务并且经董事会或者股东会决议表决通过，则可以利用职权谋取属于公司的商业机会或者进行关联交易。在刑法视角下，这种规定可以认为是被害人承诺，得到被害人承诺就能够实现刑事责任的豁免。然而，这种思路也会出现一定的问题。

首先，在民商法领域，股东会、董事会的决议存在瑕疵的情况，即存在决议无效、决议可撤销、决议不成立三种情况。这表明公司决议内容本身即可能存在违法、损害公司利益的情况。以此作为民营企业背信犯罪的出罪事由存在合理性的质疑。其次，根据公司、企业决议存在瑕疵的情况，诉讼人提起诉讼的时效各不相同，决议无效之诉、不成立之诉没有起诉时间限制，而决议可撤销之诉需要在自决议作出之日起60日内提起诉讼。若刑法规制根据决议内容决定背信行为的出入罪，一方面存在刑事诉讼与民事诉讼不能各自独立的困境，另一方面已经终结的背信犯罪案件可能由于决议被认定存在瑕疵而处于随时可翻案的风险之中，这不利于经济秩序的安定和谐，也会严重影响刑法的权威性和稳定性。再次，在刑法理论层面，民营企业的事后追认构成背信犯罪的出罪事由也存在问题。原因在于，缺失事前、事中被害人同意的场合，犯罪人的行为若具备了构成要件符合性、违法性且在责任判断阶段不存在阻却事由，那么该行为自当无疑构成犯罪并承担相应的刑事责任。基于维护社会秩序、法律秩序以及刑罚确定性的考量，事后追认不应当成为背信犯罪出罪的事由。[11]最后，有学者认为，背信犯罪承认股东的事后追认是因为刑法应当尊重前置法的规定。[12]该观点过于强调刑法的从属性而忽视了刑法的独立性。从刑法的从属性来看，民法典是刑法的前置法，民法典的规定对于刑法中的定罪活动具有一定程度的制约性。[13]但是从刑法的独立性来看，当一个法律规范因规定了刑事制裁而成为刑法规范时，该规范的适用对象和范围都要随着刑法特有的性质和需要而发生变化。[14]由此可见，刑法虽然在规范对象上与民法有一定重合之处，但仍应当保有自身的独立品格。

根据《刑法修正案（十二）》的规定，背信犯罪的出罪事由是未使公司、企业利益遭受重大损失。然而，目前尚未出台有关民营企业背信犯罪“重大损失”的相关司法解释。若还是延续传统模式，将具体数额作为判断“重大损失”的标准，数额过高会导致小微企业的背信行为事实上逃脱了刑法规制，数额过低会导致规模较大的公司内部人员时刻处于刑事风险之中，混淆了民法调整和刑法规制的界限，不利于公司的正常运行。因此，如何在保障刑法独立性的前提下设置畅通、合理的背信犯罪出罪模式成为当前面临的重要议题。

三、涉民营企业背信犯罪的立法完善及其理论证成

民营企业内部腐败问题频发，如侵占、挪用、受贿和背信等违法犯罪行为比较突出，尤其是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。这些问题企业治理不规范，缺乏有效监督，需要加强规制。随着民营企业的发展，市场经济主体对刑法保护的需求日益迫切。《刑法修正案（十二）》为民营企业有效预防惩治内部腐败犯罪提供了法律手段，会增强民营企业家信心。然而，如前所述，我国涉民营企业背信犯罪的刑法规制路径尚未完善，如何找到更符合我国国情的刑法规制基本点以实现对民营企业的周全保护是我国刑事立法司法的关键所在。

（一）涉民营企业背信犯罪的立法完善

研究学习国外成熟的立法经验对我国立法发展具有重要意义，因此从国外立法参考借鉴与背信犯罪有关的立法例对完善我国背信犯罪十分重要。我国立法深受大陆法系影响，在大陆法系中，德国刑事立法首先设立了现代意义的背信犯罪，日本则继承并发扬了德国背信犯罪的理论成果。

依照德国立法模式，《德国刑法典》第266条规定的背信罪属于普通背信罪。分则职务犯罪章节下第356条规定的“诉讼背信罪”属于特殊背信罪。另外，特殊背信罪也见于附属刑法，如《德国证券交易法》规定的“内幕交易罪、泄露内幕信息罪”。[15]成立普通背信罪应当满足下列条件。第一，犯罪行为分为两类：滥权行为、背信行为。前者指滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限。后者指违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务。第二，背信罪要求造成的结果是“至委托人的财产利益遭受损失”。第三，背信罪的犯罪主体要求是取得处分本人财产或使本人负有义务的权限的人或者其他对本人财产利益负有维护义务的人。第四，背信罪的犯罪主观是故意。至于特殊背信罪，其与普通背信罪最大的区别在于行为主体。诉讼背信罪的犯罪主体是诉讼业务的参与者。[16]内幕交易罪、泄露内幕信息罪的犯罪主体是企业、金融机构、证券监管部门等领域的职员、监管人或股东。[17]

依照日本立法模式，《日本刑法典》第247条规定的“背任罪”是普通背信罪。特别背信罪存在于其附属刑法中，如“发起人、董事等的特别背任罪”“董事等的特别背任罪”“公司债券持有人代表等的特别背信罪”等罪名。相较于德国，日本的背信行为包含内容更加丰富，如不法贷款、回扣可以认定为背信行为。[18]背信行为的判断标准分为形式标准和实质标准两种。前者要求背信行为违背了法令、通告、章程、内部规章、合同规定。后者要求背信行为是否对本人具有实质性的不利益，至于那些冒险的交易，若超过正常业务的范围，就成立背信罪。[19]普通背信犯罪的犯罪主体是“为他人处理事务的人”，单位不属于普通背信犯罪的犯罪主体。至于犯罪主观方面，日本立法规定为故意，且应当具有“不替本人谋取利益”的目的。行为人对此目的抱有未必性认识即可。[20]日本特殊背信罪主要存在于金融、商事领域，特殊背信罪法定刑的设置高于普通背信罪。由此可见，德国、日本均采取了二元立法模式，即将背信罪分为普通背信罪、特别背信罪并分置于刑法典和附属刑法，特殊背信罪主要以犯罪主体作为区分特征。

前文已述，本次《刑法修正案（十二）》的最大亮点便是将民营企业与国有企业并列归入非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的保护范围。在该修正案颁布之前，对于民营企业范围内部腐败犯罪，司法部门可适用的罪名十分有限，在定罪量刑方面也存在不当入罪、刑罚畸重的诟病。以职务侵占罪为例，根据《刑法》第271条的规定，该罪共有三档法定刑，法定刑最高可达到10年以上有期徒刑或者无期徒刑。与现增加的三个罪名所规定的最高法定刑7年有期徒刑相比，相同犯罪行为触犯职务侵占罪有重判的倾向。而且，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条的规定，职务侵占罪立案追诉的标准为三万元以上。这意味着民营企业内部人员的背信行为极易纳入该罪调整范围内，反而导致刑法的过度介入，不利于保护民营企业。结合以往民营企业内部工作人员所触犯的职务侵占案例可以认为，部分行为可以以非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪认定，从而实现案件分流、轻重有序的司法目标。总体来说，可以归纳为：虚增交易环节型职务侵占行为，为亲友非法牟利型职务侵占行为，徇私舞弊低价折股、出售资产型职务侵占行为。

虚增交易环节型职务侵占行为是指公司和客户之间的交易活动本身并不需要与第三方公司交易过渡完成，但是行为人从中利用信息差有意引导公司、客户分别和与其有关联的第三方公司进行交易，并从中获取利益的行为。例如，D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案中，被告人张某某、罗某某虚构需要通过云南区域总经销才能进行交易的事实，将由其参股的昆明A公司和云南B公司加入交易环节，并从中获取个人利益。[21]若A公司与B公司事实上存在实际经营的情况，那么张某某、罗某某的职务侵占行为可以评价为非法经营同类营业罪，而不以职务侵占罪定罪量刑，有利于争取更大的轻刑空间。又如，任某某、刘某职务侵占案中，被告人任某某作为方某公司的副总经理，利用为本公司采购原料的职务便利，与另一被告人刘某合谋加价销售原材料给方某公司，并从中谋取差价获利。[22]由于二者存在夫妻关系，所以依照《刑法修正案（十二）》的规定，可以评价为为亲友非法牟利罪，所处的刑罚相较于职务侵占罪将有较大的下调空间。至于徇私舞弊低价折股、出售资产型的职务侵占行为，《刑法修正案（十二）》所规定的相应罪名同样给予了相对宽容的刑罚区间。以高某职务侵占罪为例，此案中高某利用职务便利，将代为销售的手机低价出售，骗取预付货款，侵占现金人民币856389元，该行为构成职务侵占罪被判处有期徒刑四年。[23]若认定为徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，那么可供选择的量刑区间应在三年以下有期徒刑或者拘役。由此可见，《刑法修正案（十二）》将先前交由职务侵占罪评价的部分行为分离出来，以更加准确的罪名、相对宽松的量刑空间为我国民营企业内部人员背信犯罪轻缓化处理提供了规范基础，是我国保护民营企业财产，促进民营企业发展壮大的重要进步，是值得肯定的立法举措。

然而，当前我国是否适宜设立普通背信罪，学术界产生了不同的观点。赞成设立普通背信罪的观点认为，现有特殊背信罪的规定不能满足社会经济发展的需要。背信犯罪中行为人破坏信任关系，不仅直接损害委托人的财产，还对委托人的生产经营产生不利影响。除此之外，背信行为影响委托人与第三者之间的交易关系，破坏了市场经济秩序。[24]我国刑法规定的犯罪构成要件缺乏类型性，其中没有规定普通背信罪而在分则中规定了特别背信罪是该不足的重要表现，会导致侵犯集体企业、民营企业财产的其他背信行为不能受到刑法规制。此外，《刑法修正案（十二）》的修改不能让损害个人财产的背信行为得到刑法规制。[25]反对设立普通背信罪的观点认为，我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪可以包容德、日等国的许多背信犯罪。如果增设普通背信罪，还面临难以与侵占罪相区分的难题。[26]就我国司法现状而言，设立普通背信罪的立法条件还不成熟。若设立普通背信罪将会给处理背信类犯罪的竞合问题带来困难。更为重要的是，一旦设立普通背信罪，此罪将会成为超级“口袋罪”，不利于民营企业的健康发展。[27]

规定笼统的背信犯罪，不利于防止罪名适用扩大化的风险，与我国当前经济社会文化发展水平、民营企业发展阶段和执法司法水平等是否相适应还需慎重研究。[28]在中国式法治现代化的发展过程中，晚近以来我国社会治安状况持续向好，在刑法领域引人注目的是我国轻微犯罪立法的“活性化”，轻微犯罪的犯罪圈急速扩张。[29]为此根据我国当前司法现状，笔者倾向主张先行扩大设置公司、企业层面的特殊背信罪。首先，设置公司、企业层面的特殊背信罪能够回避设立传统普通背信罪与侵占罪之间的理论争议和竞合问题。其次，商事领域立法滞后是我国背信犯罪立法的当前症结，这导致一旦出现新形态的背信犯罪，我国刑法没有适合的罪名予以适用，只能任由此类行为游离于犯罪圈之外，这显然不符合刑法对社会经济秩序的保护机能。随着时代发展，背信犯罪的犯罪手段必将越发复杂多变，扩大设置公司、企业层面的特殊背信罪能够使这些新型背信犯罪不至于落入处置无法可依的境地。再次，对于国有资产而言，民营公司、企业资产更容易遭受盗窃、侵占、挪用的刑事风险，其犯罪主体大多是民营企业内部人员，设置公司、企业层面的特殊背信罪更具有针对性且实现了犯罪圈的有限扩张，更适合我国国情。最后，设置公司、企业层面的特殊背信罪能够实现刑法和公司法的协同联动。关于公司、企业内部人员的刑事责任，我国《公司法》第264条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。公司、企业层面背信犯罪的设立有助于明确该条款的指代内容，使民营企业内部人员实施背信行为面临的刑事风险具有更好的可辨识性，为我国民营企业的合规体系建设提供更好的法律支撑。

（二）涉民营企业背信犯罪的规制基点

1.客观方面：违背坦诚义务

对于背信犯罪而言，若没有造成财产损失仅违背诚实义务和信赖关系不具有刑法保护的价值。其基本结构为：“为他人处理事务的人—在处理事务的过程当中实施了违背信任的行为—造成他人财产上的损害。”[30]可以认为，委托人财产损失与行为人违背信任存在因果关系。即行为人背信是背信行为入罪的实质标准。若行为人未违背信任，即使造成了委托人财产损失，也不构成背信犯罪。如何理解“背信”二字关系到如何认识背信犯罪的本质。就此问题学术界存在不同观点，有代表性的主要有以下三种学说：

其一，滥用权限说。该学说由德国学者宾丁（Bing ding）首先提出，该学说认为，背信罪是财产的管理者或监督者利用其地位和权限，故意侵害他人财产的犯罪。主张背信罪的本质为滥用法律上的代理权，超越法律授予的权限范围。然而，该学说仅将视角聚焦于行为人与第三人之间的外部关系而忽略了行为人与委托人之间的内部关系。[31]

其二，背信说。该学说目前成为德、日刑法的通说，比滥用权限说的限定范围更广，该学说认为，只要是破坏了事实上的信任关系的行为，不限于其是否为法律行为，也不限于其是发生在与第三者之间的对外关系还是与委托人之间的对内关系，都可能成立背信罪。[32]然而，该学说存在只一味强调信任关系而忽略其他要件之嫌，容易使背信罪的范围过于扩大化。

其三，事务处理说。该学说认为，背信罪的本质是违反管理他人财产的法律义务而造成财产上的损害。这种学说与背信说类似，都认为成立背信罪的关键在于行为人违反了某种义务，不同之处在于，背信说主张的是行为人违反了其对委托人的忠实义务，而本学说即事务处理说将义务限定为法律上的管理他人财产的义务，使背信罪的成立范围过于狭小，可罚性不当，不利于惩治犯罪，也不利于保护他人的财产利益。[33]

由上可见，虽然存在目前通说，但背信犯罪的本质仍处于饱受争议的状态。一般而言，犯罪者与企业之间存在一种基于职务的信赖关系，在背信犯罪中犯罪者必须违反他们对公司的忠实义务，这种忠实义务包括对企业财产的保护、不得滥用职权、保护企业的商业秘密等。然而，若将民营企业内部人员违背忠实勤勉义务等同于背信行为会存在疑问：个罪的构成要件是由刑法规定而被定型化的抽象事实，[34]但我国公司法关于忠实勤勉义务的规定尚处于列举阶段，这意味着刑法条文规定无法反映忠实勤勉义务的本质。在我国，有学者将背信分为客观背信与主观背信。前者指不履行义务而滥用权利的行为，后者指不履行承诺或践行约定的认识。对于主观背信，可以再细分为过失型、故意型与欺骗型。过失型背信是指因未能充分了解合约风险，或者在履行合约过程中疏忽，致使履约不能或者不正当履约的情形。故意型背信是指主观上无视双方约定，不正当履行义务，损害他人利益的情形。欺骗型背信是指基于非法占有目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式签约，损害他人利益的情形。过失型背信由于不具有犯罪故意而不具有可罚性。欺骗型背信根本不存在内部信任关系而不能认定为背信犯罪。[35]然而，仅将内部信任关系和外部对向性关系作为评价依据也不能将背信犯罪与盗窃罪、侵占罪清晰区分开。

对此，英美国家立法对公司、企业层面的“背信”认定存在一定的参考价值。美国公司法规定了高管的坦诚义务（duty of candor），包括两个重要方面：外部披露、内部汇报。外部披露是指在寻求股东行动时，公司高管有义务公平地将其所控制的所有重要信息披露给股东。该义务遵从的是重要性标准，对此，美国有学者指出，重要性要根据信息接收方的知情需要来衡量。在高管履行外部披露义务的过程中，股东属于接收信息的一方，而股东的知情需要往往建立在决定出售其所持有的公司股票以及其他需要股东投票表决的重大事项上，有助于作出上述决定的信息即符合重要性的标准。而对于高管的内部汇报义务可以从以下几个方面理解：一是内部性。在高管履行内部汇报义务的过程中，信息接收的主体并非股东，而是董事会或上级高管。第一种情形为首席执行官、首席财务官或担任同等职务的人员向董事会汇报，第二种情形为下级高管向上级高管汇报。信息流管理在任何大型组织中都是一个必须精心组织的困难任务，在权力链条中向上级汇报是人们通常的期待。二是积极性。众所周知，在内部汇报的过程中，高管应保证信息的真实性与准确性，不得作出虚假或误导性陈述。三是重要性。高管内部义务的充分条件，即只要信息是重要的，就需要高管向上汇报，无论该信息是日常的信息还是股东一致行动时所需的信息。[36]由此可见，高管的坦诚义务根据公司、企业内部管理权、财产权分离的架构对内部信任关系进行了再细分化，对于管理层内部，上下级之间的坦诚义务至少包括两个方面的要求：积极上报和保证信息真实准确。随着公司、企业经营项目专业度越来越强，股东的意思真实程度取决于高管是否坦诚其所了解的事实，而股东通过影响公司决策从而最终影响自己的财产得失。因此，高管对股东坦诚义务的违反具有刑法的可罚性，公司、企业层面的背信犯罪应将高管违背对股东的坦诚义务作为背信犯罪的内核本质。

2.主观方面：以图利或加害为犯罪目的

构成民营企业内部背信犯罪主观方面要求行为人具有犯罪故意，但从各个国家的立法例来看，关于背信犯罪是否要求具备特定目的存在不同主张。总体来说，主要有以下三种立法情形：其一，构成背信犯罪主观方面存在故意即可。例如，《韩国刑法典》第355条规定：“处理他人事务者，以违背其任务的行为，取得财产上之利益或者使第三人取得，致使本人受害的......”[37]其二，要求构成背信犯罪具有图利或加害目的。例如，《日本刑法典》第247条规定：“为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三人的利益或者损害委托人的利益为目的。”[38]其三，背信犯罪的犯罪目的是刑罚加重事由。例如，《法国刑法典》第314-2条规定具有“为自己利益”将处以更重的刑罚。

据此，参照国外立法，我国民营企业内部背信犯罪主观层面的设计具有以下三种选择方案：其一，仅规定故意。其二，基于背信犯罪特点设置相应的犯罪目的。其三，将特定的犯罪目的作为酌定量刑情节。其中关乎民营企业背信犯罪入罪门槛的是前两种立法模式，对此需结合我国实情具体分析。首先，将民营企业背信犯罪的主观方面仅设置为故意不符合我国现有刑法规定现状。我国刑法存在职务侵占罪等与背信犯罪在犯罪主体、客观方面、犯罪对象高度重合的罪名。若不能在构成要件层面将背信犯罪与其他罪名进行有效区分，罪名之间存在的法条竞合、司法实务存在的想象竞合难题将导致司法定罪混乱的不良后果。其次，将民营企业背信犯罪主观方面设置为故意有可能导致司法力量对市场正常经营活动的过度介入，具有成为“口袋罪”的隐忧。更为重要的是，仅将民营企业背信犯罪的主观设置为故意不足以体现背信犯罪的特质。背信罪所调整的关系包括行为人与委托人之间的信任关系，行为人所承担的是为他人处理财产上事务的诚实信用义务。从公司、企业层面来讲，委托代理理论是公司治理的基本理论。在所有权和经营权分离的企业架构下，管理层直接负责公司的日常运营与管理，在公司的生产运行和业务经营上具有明显优势，这种优势主要体现在其掌握了许多公司的经营信息和个人经营行为。[39]民营企业的背信行为因此具有隐蔽性，背信犯罪的结果要件要求“委托人”公司、企业的资产受到重大损失也是背信行为特质的重要体现。我国民营企业背信犯罪在主观设计上应当围绕受托人背离坦诚、信用义务展开，根据刑法责任主义原则，此罪主观层面应当包括违背委托任务、损害委托人财产两部分认知内容。具体而言，背信行为人不执行委托任务存在为自己或第三人谋利或者加害委托人两种情况。为自己或第三人谋利的背信行为会导致委托人应有获利减少，企图加害委托人的背信行为会导致委托人的财产减少或承担不应承担的债务。因此，民营企业内部背信犯罪的主观方面应当具有图利或加害的目的要素，如此不但可以体现背信犯罪区别于其他职务犯罪、财产犯罪的特性，而且符合刑法的谦抑性要求，在有效保障民营企业生产经营的同时，避免了刑法的过度介入。

四、涉民营企业背信犯罪的司法限定路径

《刑法修正案（十二）》进一步拓宽了犯罪行为类型和监管范围，在处理涉及民营企业的背信犯罪问题时，有必要对刑事处罚的范围进行司法限定，科学确定入罪门槛，合理划定该罪名在民营企业反腐领域中的适用范围，以防止犯罪圈的过度膨胀。同时，执法人员需要改变旧有观念，切实履行法律赋予的各项职责，加强法律监督，形成共同打击民营企业内部人员犯罪的工作机制。对于涉民营企业背信犯罪的司法限定策略，应当从犯罪对象、刑事追诉机制、司法机关内外协同三个层面加以展开。

（一）犯罪对象的限定

通观《刑法修正案（十二）》的条文规定，基于对造成损失的成立要求，背信犯罪自当归属刑法理论中的结果犯。结果犯是指在构成要件上，除行为之外，必须发生一定结果的犯罪。[40]民营企业内部背信犯罪的结果要件是致使公司、企业利益遭受重大损失，因此造成重大损失是背信犯罪成立的关键。如何合理界定刑法条文中的“利益”一词，不仅关系到民营企业背信犯罪的入罪门槛，也对维护刑法谦抑性品质具有重要意义。有学者认为，民营企业背信犯罪应该严格限定为侵犯股东财产权的犯罪。理由在于，此罪的被害人是企业本身，行为人的违法所得及其孳息应退还给民营企业而不是上缴国库，以避免司法机关的趋利性执法。[41]然而，这种界定不符合公司法原理。因为公司财产制度即为公司的法人独立财产制度，这意味着公司成立后对股东出资的财产及增值的财产享有独立的支配权。股东丧失直接处分公司财产的权利，只能通过股东大会反映出资者的利益。[42]公司法相关规定体现了该原理，例如，根据《公司法》第189条的规定，股东提起股东代表诉讼前需要先请求公司的董事、监事以公司名义提起诉讼，只有当其拒绝或在一定期间内不提起诉讼，股东才有权利代表公司以自己的名义提起诉讼。因此，将公司、企业资产与股东财产相提并论有混淆股东、法人财产的嫌疑。

关于“财产”的概念，德国学说存在三种观点：法律的财产说、经济的财产说和法律经济的财产说。法律的财产说认为，一切财产犯罪都是侵害财产上权利的犯罪。[43]财产罪的本质就是侵害民法上的权利。因此，刑法的财产就是民法财产权利和财产义务的综合而与经济上的价值无关。财产损失表现为财产权利的丧失和财产义务的负担。经济的财产说认为，财产犯罪的保护法益是整体的具有经济价值的利益。[44]只要有经济价值或金钱价值都是财产，财产损失是指金钱上的得失。法律经济的财产说认为，财产是指法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益。[45]也就是说，财产罪所保护的对象要么具有民事法上的权利，要么至少是不受法秩序所非难，同时具有经济价值的利益。对于民营企业内部背信犯罪，笔者主张应当采纳法律经济的财产说。第一，法律的财产说最显著的缺陷在于无法处理未造成民营企业最终权利义务发生变动的背信犯罪行为。这不利于保护公司、企业资产的使用权。以挪用资金罪为例，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月的构成挪用资金罪。这意味着我国刑法立法已经承认了使用权具有财产利益。加之背信犯罪手段随着时代发展越来越复杂多变，若采用该学说反而是刑事立法观念的倒退。第二，经济的财产说不适用于界定公司、企业资产。该学说的出发点在于如果刑法认可没有法律权利的财产，不保护不正当来源的财物，那么这将促使原取得人采取私力救济方式解决，从而破坏法律的和平。[46]由此可见，该学说主要面向的是自然人层面的财产保护问题，适用的是一般意义上的普通背信罪，但笔者所主张的公司、企业层面的背信罪仍属于相对特殊的背信罪。第三，法律经济的财产说更符合我国司法现状。从我国刑法体系考量，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪都属于妨害对公司、企业的管理秩序罪。据此，可以认为我国刑法所保护的企业产权至少不为法秩序所非难，即属于合法财产。而承认企业产权中包括具有经济价值利益的部分更能实现周延保护。因此，民营企业内部的背信犯罪在司法认定上所保护的利益应当限定为合法的企业产权及其经济利益。

（二）实行告诉才处理的刑事追诉机制

告诉才处理是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安机关才能进入刑事诉讼程序。其强调的是不能违反被害人的愿意进行刑事诉讼。反之，在行为原本构成犯罪的前提下，只要被害人表达进入刑事诉讼程序的意愿，公安、司法机关就应当进入刑事诉讼程序。告诉才处理是刑法经济性观念的生动体现，经济性观念是指基于刑罚资源的稀缺有限性，只要能够达到预防犯罪的目的便意味着已达到最大的刑罚效益。[47]该观念体现了国家对此类犯罪被害人权利的充分保护，防止被害人因为公诉程序的启动遭受二次伤害。告诉才处理的刑事追诉机制赋予了被害人自主决定是否起诉以及是否撤诉。同时，刑事诉讼法所规定的自诉程序也认可当事人双方可以通过调解、和解方式结束案件。从各国刑事立法经验来看，背信犯罪的追诉存在告诉才处理的先例。比如，《瑞士联邦刑法典》第158条第3款规定，亲属和家庭成员间的背信行为属于亲告罪。[48]此外，我国民国时期也存在背信犯罪以亲告罪处理的情况。例如，《中华刑法论》中记载：“凡刑法中有告诉乃论字样者，均是亲告罪。举其类......第三百六十三条至三百六十七条之亲属诈欺、亲属背信罪......云云，亦是亲告罪之一种，所异者，即其请求，无需遵守诉讼法上之形式耳。”[49]

在立法上设置亲告罪综合考虑了以下因素：（1）这种犯罪仅侵害了个体法益；（2）这种犯罪往往发生在亲属、邻居、同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系；（3）这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉。[50]那么民营企业内部背信犯罪是否符合以上要求，具体来看，首先，公司、企业资产是法人财产，属于个体法益而非公共法益。结合近年来企业合规司法改革的实践，企业合规计划是预防民营企业内部背信犯罪的有效工具。国家为涉案企业设立确定的合规目标，对涉案企业实施相关努力落实合规计划的结果予以考察，并且根据考察结果确定是否给予降低刑事处罚的决定，从而能够激励、引导和推进广大民营企业在平时生产经营中建立完善内部合规体系。[51]有益于及时察觉和掌握内部人员背信犯罪的风险和线索，权衡利弊自主决定是否控告。这一司法改革也为民营企业内部背信犯罪实行告诉才处理的追诉机制提供了现实依据和制度支持。其次，民营企业背信犯罪发生在公司、企业与其内部人员之间。管理层处理公司、企业的经营事务并掌握了公司、企业的商业秘密、业务状况。这证明二者之间存在较为密切的关系。最后，一旦启动刑事侦查，相关信息的传播足以导致公司股价动荡，使生产经营受到较大影响。即使事后未予立案也难以挽回舆论所导致的损失。因此，任意提起刑事诉讼有很大可能会对公司、企业的名誉造成影响，这种考虑也与《刑法修正案（十二）》的立法精神相适应。司法实践中，对于企业没有对内部腐败犯罪报案的，一般不宜主动深入企业查案。对于民营企业内部工作人员实施非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为后，向企业主动交代犯罪行为，积极退赃退赔，减少损害结果发生，企业对其谅解或者与企业达成和解的，应当依法从宽处理。情节轻微的，可以不作为犯罪处理。[52]因此，秉持民营企业内部背信犯罪的立法宗旨，在司法处置上应当实行告诉才处理的刑事追诉机制。

（三）贯彻内外协同系统惩治的司法准则

打击民营企业内部背信犯罪是一项长期而艰巨的任务，需要综合运用法律宣传、制度建设、执法力度、信息共享、第三方监督和优化营商环境等手段，形成全方位、多层次的治理体系。在法秩序统一的原理下，需通过民刑共治的犯罪治理新模式，将刑治模式的犯罪之制转化为治理现代化的犯罪之治，为民营企业创造一个健康、稳定、可持续发展的环境。[53]实现高效规制民营企业内部的背信犯罪，除从立法层面上采取及时举措外，在司法领域也须采取得力配套措施，形成一套惩治此类犯罪的“组合拳”。

首先，从源头防治上建立健全企业规章制度以及内部风险防控机制，完善管理体系以及时察觉犯罪行为，能够及时止损。还应加强对刑法的普及宣传，特别是对民营企业从业人员的法律知识教育，提高他们的法治观念和遵法意识，在推进全民守法、提升全民法治素养、培育全民法治信仰上下功夫，积极预防民营企业内部背信犯罪的发生。[54]

其次，在严厉打击民营企业内部背信犯罪的同时，要贯彻罪刑法定原则，即只有法律明确规定的行为才能构成犯罪，法律无明文规定的行为不可入刑，在入罪违法性判断时仍应基于罪刑法定原则，对要件符合性不作遗漏和改变。[55]如果行为人能证明自己的行为符合法律或合理商业惯例，那么即便其行为可能或已经导致企业损失，也不会被认定为背信犯罪。

最后，对于证据确凿充分、犯罪事实清楚的背信犯罪，应明确相应的刑罚范围和刑罚裁量原则。背信犯罪不仅侵害了民营企业的财产利益，还破坏了企业的营商环境，对背信犯罪予以刑事处罚是必需的手段。从我国刑法目前已有的特殊背信罪来看，对行为人处以的都是以自由刑为主、财产刑为辅的刑罚方式，在实际司法中尤其是在财产刑部分更应看重实际执行，法官应当根据案件的社会危害性以及行为人的经济能力判处适当的罚金数额，通过削弱或剥夺行为人再犯的经济基础，达到预防犯罪的目的，以实现刑法的威慑作用。

五、结语

民营企业是推动经济发展的活跃力量，是促进共同富裕的重要基础，在税收增长、技术创新、劳动就业、国际贸易等方面发挥着举足轻重的作用。[56]《刑法修正案（十二）》将民营企业内部背信行为纳入专属于国有公司、企业内部的腐败犯罪予以刑法规制，这是刑法对健全以公平为核心原则的产权保护制度的有力回应。非法经营同类营业、为亲友非法牟利等背信行为对民营企业的生产经营同样造成了很大危害，以保护企业产权、优化营商环境为出发点，民营企业内部背信犯罪应当围绕保护公司、企业合法权益及经济利益进行实质认定。所增加的惩治民营企业内部背信犯罪的条款是我国刑事立法的重要进步，同时为扩大设置公司、企业层面的背信犯罪打下了基础，但在司法实践中应同时谨记刑法是最后的法律手段，妥当的限定能够避免刑法过度介入市场活动，降低背信犯罪成为“口袋罪”的风险。在解决民营企业内部背信犯罪问题上，既要惩治罪行，也要敬畏市场规则，尊重企业的自主经营。在这个过程中，需要在刑事法律与企业自治之间找到合理的平衡点，真正为民营企业发展保驾护航，提供优良的法治环境。