尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；诈骗罪；共犯；明知

一、帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张现状

（一）扩张适用帮信犯罪的入罪标准

随着科技的进步，信息网络承载的社会功能逐步增多，公民对信息网络的依赖程度越来越高，在信息供给、网络系统和网络平台中起到的作用也越来越多样化，由此产生的法律关系和法律适用问题引发了学者和司法实践者的热议，也相继出台了相关规定。

2015年《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），根据中国裁判文书网的检索结果显示，在2016年至2019年期间帮信罪的刑事判决文书数量均不及100份，2020年的判决文书数量为3014份、2021年的判决文书数量为2368份、2022年的判决文书数量为18774份。根据最高人民检察院发布的《2021年全国检察机关主要办案数据》显示，2021年帮信罪的起诉人数为12.9万人，是起诉人数最多的五个罪名之一，仅次于危险驾驶罪和盗窃罪。帮信罪适用范围的极速扩张，既有立法原因也有司法原因。在立法层面，2019年11月起施行的两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信解释》）第11条明确了7种可以通过法律推定认定本罪“明知”的具体情形，解决了帮信罪行为人主观方面认定难的司法困境。在司法层面，2020年4月浙江省公检法联合印发的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》（以下简称《浙江解答》），2020年10月国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议在全国范围内开展的“断卡行动”，2021年4月重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局联合发布的《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（以下简称《重庆纪要》），都进一步激活了帮信罪的适用。

一方面，司法解释和相关会议纪要为帮信罪的司法实践提供了实践依据；但另一方面，司法实践中对上述规范性文件的应用也有矫枉过正的倾向。例如：学生、农民工出售自己个人银行卡的行为被认定为帮信罪的实行行为；中立帮助行为的范围被不断限缩，只要上下游的被帮助人实施了违法犯罪行为，提供助益的帮助人就会被认定为具有主观明知。然而，推定的明知只是用于解决网络犯罪的匿名性和虚拟性导致的主观明知难以认定、通谋与否难以判断的问题，并非不顾“主观明知”的有无。如此一来，会造成大量社会危害性极低甚至是没有社会危害性的行为纳入刑法规制范畴的不良后果，而这与刑法的谦抑性相背离。

2022年3月最高人民法院刑事审判、第三庭最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》强调了要审慎认定帮信罪的“明知”，应看作是长期扩张适用帮信罪入罪标准后的理性回归。

（二）限缩诈骗等罪共犯的成立范围

根据中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》显示，在涉信息网络犯罪案件中帮信罪在2020年占比5.78%，在2021年占比54.27%，同比增超17倍，与此同时，2021年诈骗案件数量在近5年内首次出现下降，同比下降17.55%。目前在涉信息网络犯罪案件的审判实践中倾向于优先适用帮信罪，降低对共同犯罪的审查，然而，帮信罪的确立并不意味着网络诈骗共同犯罪的消亡，如此一来也可能导致重罪行为轻型化的后果。

因此，确认帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定标准、厘清帮信罪与诈骗等罪共犯的关系，才能准确适用本罪。

二、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定标准

（一）“明知”的状态应限定为“明确知道”

帮信罪中的“明知”应限定为“明确知道”，即达到了事实上确知的状态，而不包含“可能知道”这种具有不确定性的知晓状态。笔者不同意“帮助信息网络犯罪活动罪的‘明知’应包含‘或许知道’”的观点。从文义解释上看，“明知”在日常语义中仅指“已然知道”的知晓状态，诸如明知故问、明知山有虎等日常生活用语都是意指已经知晓却偏要为之。“可能知道”天然包含着可能不知道，是对“已然知道”的否定。从目的解释上看，本罪已经将帮助行为正犯化，扩大了犯罪圈，而“可能知道”只是司法者事后根据其他证据对行为人行为时的主观认识进行推测后得到的一种模糊的结论，本罪不宜再在主观认定上进一步放宽。

《帮信解释》第11条的规定通过推定来确认行为人达到了“明确知道”的事实状态。司法实践中也常将证明方式与事实认定相结合来确认本罪的明知状态，除了通过行为人的供述的直接认定“确实知道”，也可以在行为人拒不供述时，结合其他客观证据认定行为人“事实上知道”，还可以在不存在反证的情况下通过推定的方式认定行为人“应当知道”。上述种种均是因为司法实践要论证行为人明确知道的事实状态并非易事，往往只能依靠当事人的口供，所以需要在证据层面上通过多种方式对行为人的确知状态进行论证。但最终的目的和结论都需要落脚于行为人在事实层面上具有确知的状态。

（二）“明知”的程度应至少达到概括的故意

其一，帮信罪中的“明知”应该至少达到概括故意的程度。一方面，行为人至少需要明确知道危害结果的发生是确实的，帮信罪是故意犯罪，如果行为人缺乏对危害结果发生的确定性认识，则不可能构成帮信罪。另一方面，《重庆纪要》第6条、《浙江解答》第10条也明确规定帮信罪行为人不明知被帮助人实施的具体犯罪行为不影响帮信罪的认定，所以哪怕行为人不知晓危害结果的具体对象，也达到了帮信罪“明知”的程度。进一步说，在互联网空间下，各行为参与人具有一定的匿名性和虚拟性，如果行为人在不能认识到结果发生的行为对象时不能追究其刑事责任，则违背了该罪名的立法初衷。

其二，帮信罪中的“明知”应当包括确定的故意。根据《刑法》第287条之二第3款的规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。同时，《重庆纪要》第5条规定，行为人明知被帮助人具体犯罪行为的，应以具体犯罪的共犯论处。根据上述法律法规可知，当行为人明知被帮助人的具体犯罪行为时，即便构成其他犯罪行为的共犯，也依然存在以帮信罪定罪量刑的可能性。例如被帮助人定开设赌场罪，而行为人为多人开设赌场提供技术支持，当按照帮信罪对行为人定罪量刑处罚更重时，即便行为人可以被认定为开设赌场罪的从犯，也应当按照帮信罪对其进行处罚。

（三）“明知”的内容应包含对被帮助人犯罪行为的认识

刑法规定，行为人“明知”他人实施犯罪还为其提供帮助的，构成帮信罪。因此，如何理解罪状描述中“实施犯罪”的词义尤为关键。对于该争议问题，主要存在两种观点：第一种观点认为，行为人要明知被帮助人实施了完全符合犯罪构成要件的行为；第二种观点认为，行为人只要明知被帮助人在行为上符合犯罪的客观方面即可。

笔者赞同第二种观点，不应将罪状描述中的“犯罪”限定为符合犯罪构成要件的行为。其一，行为人无需认识到被帮助人是否符合犯罪主体要件。《帮信解释》第13条明确规定，被帮助人因未达到刑事责任年龄而未追究刑事责任的，不影响帮信罪的认定，将犯罪主体作为必须的认识要素与司法解释的规定相悖。并且在信息网络环境下，网民很少关注行为相对方的现实身份，如果只有在行为人穿透网络识别出被帮助人的刑事责任能力时才符合帮信罪的构成要件，则与本罪的立法初衷相悖，不利于对帮助行为的打击。其二，行为人无需认识到被帮助人犯罪行为侵犯的客体。犯罪客体是立法者在事后进行司法判断时得出的结论，司法实践中此罪与彼罪的认定都常常会出现争议，让行为人认识到被帮助人的行为侵犯了何种客体过于苛刻。因此，行为人只要认识到被帮助人的行为符合犯罪的客观方面即可，否则会造成司法实践中的处罚漏洞。

进一步说，帮信罪的认定以被帮助人实施了犯罪行为为前提。《重庆纪要》第13条第一款明确指出，只有在帮信罪的上游犯罪达到了追诉标准时，才能认定为犯罪。在司法实践中也有许多案件因为对上游犯罪事实认定不清、证据不足，进行了不诉处理。而如果被帮助人实施的是犯罪行为，而行为人明知的内容与被帮助人的客观行为存在差异，行为人误以为被帮助人实施的行为只达到了违法的程度时，除非被帮助人的犯罪行为与行为人明知的违法行为之间有伴生性，否则不应入罪。例如，行为人知道被帮助人是为了支付线上毒资借用银行卡，而实际上是用于线上贩卖毒品的，可以认定为帮信罪。而如果行为人知道被帮助人是为了发放高利贷借用银行卡，而实际上适用于信用卡套现的，前者用自有资金借贷，后者破坏金融管理秩序，二者之间没有伴生性，不能被认定为帮信罪。举重以明轻，行为人以为被帮助人实施的是合法行为，而被帮助人实际实施犯罪行为的，更不应作入罪处理。

（四）“明知”的内容应区别信息网络犯罪和有信息网络因素的传统犯罪

“明知”的内容应区别信息网络犯罪和有信息网络因素的传统犯罪，只有在被帮助人实施信息网络犯罪时，帮助人的行为才可能属于帮信罪的实行行为。随着科技的发展，生活的方方面面都离不开信息网络，将有信息网络因素的传统犯罪都纳入犯罪圈显然不当地扩张了本罪的适用范围。例如，某出售GPS定位系统的商家将商户信息上传至信息搜索平台，受害人通过信息搜索平台找到该商家，并联系商家购买产品，最终发现该商家出售的商品为伪劣商品，商家构成销售假冒注册商标的商品罪。尽管受害人系通过信息搜索平台找到商家，但该罪所侵害的法益完全可以被传统犯罪所涵盖，商家仅是将互联网作为犯罪的工具，信息搜索平台的介入不会增加法律所不容许的风险。对于这类有信息网络因素而显然不属于信息网络犯罪的罪名，为其提供互联网帮助的行为人是否构成共犯，应严格遵循共犯理论进行处断，不应适用帮信罪。

从立法背景上看，信息网络空间的刑事立法随着科技的进步和互联网的代际更替逐步完善，天然带有立法者的期待，应与其他刑法条文进行区分。从计算机时代到互联网时代，刑事立法经历了三个阶段。第一阶段，刑法第285条、286条明确将计算机信息系统作为犯罪对象，计算机作为信息、数据的载体，呈现人机单向交互的特点。第二阶段，司法机关在实践中激活了刑法第287条的提示性规定。虽然行为人将互联网作为犯罪工具，但侵犯的仍为现实生活中的法益，即便将互联网作为盗窃、诈骗、贪污等犯罪的工具，其现实危险性依然可以在具体罪名中予以体现，利用计算机作为犯罪工具实施具体犯罪的按具体犯罪定罪量刑。第三阶段，随着“平台思维”的兴起，互联网逐步具有空间性。2013年，两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》首次明确将网络作为犯罪空间，将信息网络秩序作为刑法保护的公共秩序的一部分，在互联网上散布闹事的，可以依照寻衅滋事罪定罪处罚。2015年，帮助信息网络犯罪活动罪作为第287条之二应运而生，罪名和罪状描述均强调了本罪名仅在被帮助人实施“信息网络犯罪活动”时才可适用。287条之二帮信罪与287条利用计算机实施的传统犯罪并列，287条之二是对第287条的补充，是互联网技术发展下的刑法调整，只有287条之二超出287条之规定时，才有新增帮信罪的必要。所以，对于有信息网络因素的传统犯罪可适用刑法287条之规定，而对于将信息网络作为犯罪空间的实行行为才达到了适用帮信罪的前提。

从信息网络犯罪的特点上看，信息网络犯罪的社会危害性主要体现在被帮助人实施的行为一旦离开网络空间，要么无法存在，要么不会产生如此之大的危害。例如近几年频发的电信网络诈骗类案件，侦查之所以困难，是因为行骗人利用信息网络对被害人实施诈骗，并通过信息网络转移赃款，各自然人之间的关系变得错综复杂，行骗人也更容易隐藏真实身份，因此更难以打击。信息网络犯罪有两个显著特点：其一，信息网络空间的隐蔽性。在信息网络社会中，人们因为某一特定原因聚集、交易、互联，由于信息网络的特殊性，为了更便捷地交易，更快地达到使用者的目的，网民往往不会特地核实相对方的真实身份。也有部分网民为达到特殊目的，有意使用虚拟账号使相对方无法辨认出自己的真实身份及相应特征。其二，信息网络空间的低成本扩张性。当行为人固定了某一犯罪模式后，通过信息网络复制粘贴等路径实现信息的传播和扩张几乎不需要额外成本。以电信网络诈骗案为例，犯罪嫌疑人通过控台拨打出一通电话的成本微乎其微，哪怕接通电话的人群中只有1%的人上当受骗，由于其海量基数，也会造成严重不良影响。所以，如果将具有信息网络因素而不具有信息网络空间隐蔽性和低成本扩张性特点的犯罪作为信息网络犯罪，会不当增加提供互联网接入等技术支持服务企业的审查义务，从而不当扩张帮信罪规制的范围。

（五）“明知”的推定应达到排除合理怀疑的实质判断标准

《帮信解释》第11条规定了7种可以推定“明知”的情形，即便在该7种情形下可以直接推定行为人的“明知”，也不能突破刑事证据的基本原则，由控方承担证明责任且证明内容且必须达到排除合理怀疑的标准。一方面，证明该7种特殊情况的证据必须确实充分的地步，有具体的证据为依据，且该证据的得出符合科学逻辑和社会经验。另一方面，通过既有证据推定行为人明知时，应综合全案证据予以判断，尤其需要关注行为人对特殊情形的辩解，只要行为人能对特殊情形进行合理解释，就应中断推定的结论。根据上述标准，笔者对该七种情况进行逐一分析。

1.对于“经监管部门告知后仍然实施有关行为”的理解可以分为3个方面。其一，监管部门必须是有监管职责的部门，像银行、电信公司等虽然具有一定的监管职责但不具备监管部门的主体资格。其二，告知的时间点必须是在危险现实化之后，即被帮助人已经实施了信息网络犯罪活动之后，若只是在开卡时进行提示性的告知，不应直接推定为本罪的明知。否则会将一些低社会危害性的行为入罪，例如行为人主观上只是出于好意将银行卡出借给亲戚，而亲戚客观上实施了信息网络犯罪，此时以银行在开卡时向客户出具的不应租借银行卡的风险告知书作为“监管部门”的告知，显然不当扩大了本条的规定的范围。只有在行为人已经因为银行卡的交易流水异常收到了监管部门的通知，而仍不挂失或者收回银行卡时，才符合本罪所规定的情形。其三，“仍然实施有关行为”，可以是实施了新的作为行为，也可以是保持之前的出借状态。

2.对于“接到举报后不履行法定管理职责”的理解可以分为2个方面。一方面，相关主体必须具有管理职责，即行为人与被帮助人之间具有管理与被管理关系，如网络储存服务提供者和使用者之间具有管理与被管理的关系，而广告推广服务提供者则因其服务内容不具有重复性、成果交付即完成而不具备管理职责。另一方面，该条只能用于具有法定管理职责的主体，例如对于提供网络储存服务的平台而言，只有平台具有法定管理职责，而平台的销售商则不具有管理职责。又如，网吧老板对上网者利用网吧IP地址实施信息网络犯罪的行为不具有法定管理职责。

3.对于“交易价格或方式明显异常”的理解可以分为2个方面。一方面，交易价格明显异常是相较于市场价格而言的。对于市场价格不应进行固化的理解，更不应该简单地理解成市场服务的平均值，随着网络需求多元化的发展，人们对于网络服务的个性化、定制化需求也越来越大，如果相较于被帮助人提出的个性化网络服务需求而言该价格是合理的，则不应该被认定为交易价格异常。只有当交易价格大大超出了技术价值，交易价格除了包含技术价值还包含了风险考虑因素时，才能认定为交易价格异常。另一方面，对于非人民币交易中的交易价格的认定需要更加谨慎，由于虚拟币的价值波动较大，不宜直接通过该条推定行为人的明知。根据交检一部刑不诉〔2021〕Z16号不起诉决定书显示，公安机关在起诉意见书中认定刘某某作为驾驶员收到了价值24万元的虚拟币作为3个月的工资，显然超出了正常工资标准，但检察院依然认定缺乏证据证明刘某对被帮助人实施违法行为的明知，作出不起诉决定。由此可见，对于虚拟币的价值及其对应的交易价格是否异常，检察院的认定应慎之又慎。

4.对于“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助”的理解不存在争议。由于客观行为是提供用于违法犯罪的程序，已经偏离了中立帮助行为的范畴，推定明知是合理的。同时，司法解释单列了该条与第三种情形中的“交易价格异常”并列，由此可知通过“交易价格或方式异常”推定“明知”的情形中只包括提供中立帮助行为的情况，不能包含提供专门用于违法犯罪程序的情形。

5.对于“频繁采取隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查”的理解也不存在争议。行为人实施的上述行为已经具有了一定的社会危害性，主观上具有掩饰、隐瞒其违法犯罪行为的故意，认定其明知被帮助人的犯罪行为没有障碍。但同时构成他罪的，应按处罚较重的规定定罪处罚。

6.对于“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助”的理解要采取发展的眼光审视为他人提供技术支持的情况，很多技术在诞生之初并非用于逃避监管。例如曾经作为苹果公司数码电子产品配件研发的苹果皮，因能满足iOS设备的联网需求，而备受追捧。后来，由于可以实现通话设备与操控设备相分离的目的，常被用于诈骗场景。根据临检一部刑不诉（2021)37号检察文书显示，虽然行为人姚某实施了在特定地点安装苹果皮的行为，但该行为不足以推定姚某主观明知。由此可见，对于为了生活便利诞生的技术，即便日后常被用于逃避监管，也不能断定该行为符合该条推定标准。

7.《帮信解释》第11条第7款还规定了“其他足以认定行为人明知的情形”，该款看似兜底，但笔者认为通过推定方式认定明知，除了上述列举的具体情形，不应扩充。推定是司法实践中证明事实的一种方法，该方法的逻辑基础是法律、司法解释通过对某类社会经验进行归纳并推断主观认识的产生具有高度盖然性。这种推断逻辑不能交由司法机关在个案中设立，否则会导致推定方法的滥用。

最后，推定的适用应建立在保障行为人提出相反证据的权利的基础上。自2020年起，帮信罪被激活，大量的案件通过推定“明知”进行定罪量刑。在司法实践中甚至出现了一些不问主观，只要行为人的客观行为符合《帮信解释》第11条的规定即构成帮信罪的认定思路。这样的认定思路与法律规定相背离。其一，推定方法是对生活经验归纳的二次演绎，而有原则就会有例外，允许例外并保障反证的存在是推定方法具有科学性的前提。其二，无论是第11条的规定，还是《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》中都强调了要注重听取行为人的辩解。其三，在司法实践中，也有因为反证的存在而不起诉的案例，该类案例应该被更广泛的知晓。例如东检刑检不诉〔2021〕Z1500号检察文书显示由于在上游犯罪的办理过程中从未提及过行为人，与此同时，行为人对于是否明知他人实施信息网络犯罪的供述前后矛盾，即便行为人将自己的账户借给他人有帮助他人逃避监管的嫌疑，但当相反证据出现时，相反证据具有优先性，检察院作出了不予起诉的决定。无论如何，“推定”只是一种证明手段，论证“明知”才是最终目的，因此在使用推定方法认定明知时应首先保障行为人辩解和提出相反证据的权利。

三、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗等罪共犯的关系与界分

（一）帮助信息网络犯罪活动罪是以帮助行为作为实行行为的独立罪名

目前，大量通过网络技术为电信网络犯罪提供帮助的行为被认定为帮助信息网络犯罪活动罪，究其原因，除了对“主观明知”的认定标准和司法实践口径不清晰，还在于大量的可以以他罪共犯处理的行为被简单化地认定为帮助信息网络犯罪活动罪，导致帮信罪适用的过度膨胀。

帮助信息网络犯罪活动罪既不是帮助行为的正犯化，也不是帮助犯的量刑规则，而是以帮助行为作为实行行为的独立罪名。理论界对帮信罪行为人与被帮助对象之间的关系一直存在争论，主要存在三种观点：陈兴良教授则认为，在网络空间中，帮助犯与正犯呈现出“一帮多”的关系特点，因此对传统的正犯从属性带来冲击，帮信罪是在此背景下将共犯行为正犯化的典型立法例。张明楷教授认为，帮信罪以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，只是帮助犯的量刑规则。王昭武教授认为，帮信罪是以网络犯罪的帮助行为作为实行行为的独立犯罪。笔者认为，信息网络犯罪日益猖獗、信息网络犯罪的实行行为人甚至身处境外，信息网络犯罪案件的侦破和办理难度日益增加，将网络犯罪的帮助行为作为独立于网络犯罪的独立行为，既符合法律规定，又能满足社会治理的要求。

根据《帮信解释》第12条的规定，因客观条件无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的，当相关数额总计达到相应标准时，以帮信罪追究行为人的刑事责任，学者称之为“积量构罪”。由此可知，帮信罪的罪行构造使其不依附于信息网络犯罪的实行行为而存在，帮信罪规制的范围不局限于与信息网络犯罪的实行行为成立共犯的情况，所以将帮信罪作为信息网络犯罪帮助行为的正犯化与法律规定不符。同样地，如果将帮信罪作为诈骗等罪共犯的量刑规则，只要正犯行为无法查明，就无法处罚相应的帮助行为。

将帮信罪理解为以帮助行为作为实行行为的独立罪名，能实现严密刑事法网、弥补处罚漏洞的立法目的。其一，《帮信解释》第12条明确，在行为人帮助的上游犯罪无法查实的情况下不影响帮信罪的认定，帮信罪的实行行为有单独的法益侵害性。其二，帮助信息网络犯罪活动罪被设置在“妨害社会管理秩序罪”这一章节，将其与诈骗罪等侵财类犯罪区分开来，有专门的保护法益。其三，第287条之二第3款也规定了竞合条款，只有一行为可能触犯数罪，才可能产生竞合条款的适用问题，由此可知帮信罪是与其他犯罪性质不同的独立犯罪。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗等罪共犯系法条竞合关系

进一步说，帮信罪与诈骗罪的共犯是法条竞合关系。从司法解释上看，在刑法规定帮助信息网络犯罪活动罪之前，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”上述法条对为信息网络犯罪提供技术帮助的行为人加以规制，而帮信罪的罪状规定与上述规定基本一致，所以，在规制电信网络诈骗犯罪行为的司法实践方面，诈骗罪和帮信罪存在交叉。从主观明知程度上看，我国通说要求共犯之间存在通谋，片面帮助不成立共犯，如前所述，达到概括故意的程度即满足帮信罪成立条件。所以，如果可以证明行为人与信息网络犯罪行为人之间存在共谋，则可以以诈骗等罪的共犯论处；从法律规定上看，帮信罪和诈骗等罪的共犯也存在竞合条款，这既是一条注意性规定，强调法条竞合时重法优先于轻法的适用原则，也是在明确帮信罪的外延。从立法背景上看，帮信罪之所以成立，是因为在司法实践中，由于信息网络的匿名性甚至域外性，行为人的犯罪行为往往难以证明，提供资金结算服务、数据接入、网络服务的行为人却为此提供了助益，一旦以共犯作为行为人构成诈骗等罪的前提，则存在司法监管的漏洞，所以帮信罪是在无法证明通谋时的选择，或当帮助人因为“一帮多”而导致适用帮信罪量刑较重时的选择。

因此，帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗等罪的共犯是法条竞合关系，而在帮信罪司法解释激活了帮信罪的适用之后，司法实践中却出现了大量怠于查明帮助人主观明知的情况，由此架空了其他罪名共犯的认定，也虚置了287条之二第三款的竞合条款。

（三）作为法条竞合的帮信罪与诈骗等罪共犯的司法实务应用

自2019年11月《帮信解释》实施以来，帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围日益膨胀。帮信罪与《帮信解释》关于本罪行为“积微成著”的考量和“情节严重”的规定，本意是提醒司法工作人员充分考量行为的社会危害性和实质可罚性，将情节轻微的行为排除在犯罪圈之外或者做轻缓化处理，而现实情况却是由于帮助行为具有“积微成著的可能性”，司法机关将一些仅符合形式要求的行为入罪重罚。

根据2023年11月30日最高人民检察院发布的《检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况（2023年）》显示，起诉帮助信息网络犯罪活动罪案件仍高位运行，但上涨幅度逐步放缓。最高检发布的《检察机关依法惩治电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例》案例六将李某成立声通公司，帮助诈骗团伙做网络贷款推广的行为认定为诈骗罪。该案例强调，即便李某的行为系为诈骗团伙提供技术支持，但司法机关要严惩打着“技术中立”幌子的犯罪活动，对于明知是诈骗犯罪，仍相对稳定地为诈骗团伙提供技术支持或特定帮助行为的，应以诈骗罪的共犯追责。

由此可见，自2022年《反电信网络诈骗法》施行以来，对于帮信罪的认定与依赖逐步回归理性。行为人与被帮助人之间成立通谋且有完整证据予以证明的，同时成立帮信罪与诈骗等罪共犯，应按照法条竞合的处理原则，根据重法优于轻法的标准，适用法律；行为人与被帮助人之间系心照不宣，行为人有意帮助被帮助人的行为，但双方之间并未达成共同犯罪合意的，在满足其他犯罪构成要件要素的情况下，可以被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。除此之外，应对行为人的行为作非罪化处理。

四、结语

法谚有云“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”，随着网络环境的繁荣发展，帮助信息网络犯罪活动罪横空出世，随着《帮信解释》《反电信网络诈骗法》的出台，帮信罪在司法实践中的适用，呈现出从口袋化到精细化的发展趋势。要厘清帮信罪与诈骗等罪共犯之间的关系，除了需要准确厘定帮信罪中“明知”的内容，还需要清晰界分帮信罪与诈骗等罪共犯之间的交叉竞合关系，以便在司法实践中落实上述问题的结论。帮信罪的出台确实解决了网络犯罪治理中的很多问题，但《刑法》更是犯罪嫌疑人的大宪章，准确适用法律，才能最大程度地实现法律的社会效益。

来源：刑法问题研究

作者：熊云凤，上海博和汉商律师事务所律师、华东政法大学刑法学硕士