尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：共谋共同正犯；实行共同正犯；实质的实行共同正犯；共同意思主体说

一、绪论

虽然刑法第60条规定了“二人以上共同实行了犯罪的人，皆为正犯”，但众所周知，围绕本条的解释判例与学说存在尖锐的对立。在学说上，认为只有分担了构成要件该当行为即刑法第43条中所说的实行行为才能共同正犯的严格实行共同正犯论是压倒性的通说，与此相对，判例则一贯肯定没有分担实行行为的共同正犯即共谋共同正犯。

为这种对立状态的变化提供契机的可以说是平野龙一博士对这个问题的提起。平野博士认为，作为“刑法上学说的作用”，既然共谋共同正犯论是已经被确立的判例理论，那么“怎样改变这种状况”才是学说应该发挥的作用，于是指出了在立法论上、解释论上探讨的必要性。

接受了这样的问题提起，此后的学说尽管在其理由与范围上存在差别，但可以说都纷纷朝着肯定共谋共同正犯的方向发展。其象征就是团藤重光博士修正自己的学说。团藤博士一直以来都是最严格的实行共同正犯论的支持者，但他也认为“当试图顺从社会现象的实态时，实务执著于共谋共同正犯的见解这一点至少在一定限度上有其自己的理由”，进而在第60条的解释中，甚至有这样的观点：“我认为在一定的限度上，在解释上充分存在肯定共谋共同正犯的余地，这样的话，毋宁说在正当限度上承认共谋共同正犯的同时，引导其适用不至走过头才是我们应该选择的道路。”

作为第60条的解释，我虽然也肯定共谋共同正犯，但我并不是单纯地从实际的情况出发，而是认为这在理论上也是妥当的。以下，我想探讨其理由与界限。

二、共同正犯的共犯性

可以说实行共同正犯论的形式性根据存在于刑法第60条规定的“共同实行了犯罪的人”这一文言。但是，就像已经被指出的，应该说仅凭文理并不能作为决定性的论据。另外，我认为其实质性根据是求诸这一点：正犯是指实行者，而共同正犯也是正犯，因此，分担即使是一部分的实行行为也是必要的。小野清一郎所认为的“‘正犯’是指作为犯罪构成要件的实行者而被追究刑事责任的人，单独实行的人就是单独正犯，二人以上共同实行的场合，其各自都是共同正犯”，是极端地表现这种理解的观点。这种共同“正犯”等同于实行者这一教条之拘束力的强度从以下这一点可以看出来，即使是肯定共谋共同正犯的藤木英雄博士，也是从这一前提出发的，即“作为正犯性的根据，独自实行了犯罪是正犯这一点是作为毫无疑问的原理而被承认的，共同正犯既然各自都是正犯，那么，最终能够肯定各个人都是实行了犯罪的人这一点是必要的”。

确实，在单独正犯中，只有实行才是作为其正犯的刑事责任基础的要素。但是，真的可以把共同正犯当作与单独正犯是在同一意义上的“正犯”吗？刑法第60条虽然对于共同正犯规定了“部分实行全部责任”的法理，但是，在共同正犯中实行的分担，可以与单独正犯的情形在同一意义上作为共同正犯全部责任的基础吗？回答是否定的。例如，在甲实施暴行，而乙夺取财物的场合，如果甲、乙是共犯，那么成立强盗罪的共同正犯这一点大概是没有不同意见的。但是，只要把共同正犯视为单独正犯的复合体，那么，甲就当然只承担暴行，乙就当然只承担盗窃的罪责了。对此，小野清一郎博士认为，刑法第60条是在即使对于与自己的行为没有因果性的结果也要承担责任这一意义上的构成要件的修正形式，据此，试图说明尽管部分实行却要承担全部责任这一点。但是，这样的观点很明显是违反刑法中的自我责任原则的。

与此相对，从功能性的行为支配这一实质的观点出发，试图说明共同正犯具有与单独正犯在同一意义上的正犯性的见解也被主张着。罗克辛教授认为，在甲持枪威胁，乙夺取现金这一形态的抢劫银行的场合中，缺少甲乙任何一人的作用，犯罪的实现就是不可能的，在此意义上，甲乙的部分行为就同时也功能性地支配了整体的事态，因此，应当承认全部的责任。

例如，上述说明确实可以说具有相当的说服力。但是，第一，真的可以说甲乙各自都支配了整体的事态吗？即使能够承认在甲乙撤销各自作用的情况下就可以挫败整体的计划，但这一点不正好相反意味着只有甲依存于乙的作用、乙依存于甲的作用才能实现犯罪吗？如果是这样的话，就应该说甲乙还只是部分地支配犯罪的实现。第二，根据这个见解，在甲乙共谋杀人而同时向丙开枪，但只有甲的子弹命中而导致丙死亡这一典型的共同正犯的事例中，就应该否定乙的共同正反性了。这是因为，即使乙撤销了其作用，由甲杀害丙这一事实依然能够存在。

在我国，桥本正博教授认为，共同正犯、间接正犯被认定为正犯是基于与单独正犯在法上的等价值性，并将其契机求诸行为支配。也就是说，共同正犯中的行为支配被认为是“在对犯罪行为的实施阶段中，通过事实性作用，对构成要件的实现发挥着本质性功能的人”，而这里的“本质性功能”的内容被认为是“决定构成要件实现的成功与否，如果是在进行之中则能够左右其中止或者继续进行及进行的样态”。那么，由于这样的支配，共同正犯就被认为是尽管只有部分行为却要承担全部责任。如果比较桥本说与罗克辛说，由于其与单独正犯具有更严格的同质性，因此可以说是肯定共同正犯性的见解。但是，对于罗克辛说的批判也同样适用于这种见解。进而，根据这一见解，在甲乙以强盗的目的而使丙断气之后，甲将夺取财物的事情交给乙而离开现场的场合，甲就成了强盗未遂的共同正犯和强盗既遂的帮助了。这是因为，在财物夺取阶段，对甲而言，并不能“左右其中止或者继续进行以及进行的样态”。桥本说是将共同正犯消解于单独正犯之中的见解，其结果就归结于刑法第60条不需要说，而在这一点上我认为是存有疑问的。

从以上的考察中好像可以明确的是虽然将共同正犯与单独正犯在同一意义上作为正犯，但必须说还不能将“部分实行全部责任”的法理正当化。这样的话，共同正犯中部分实行全部责任的根据就只能求诸由其他共同者的行为所产生的结果之间的物理性、心理性因果关系了。例如，在甲乙共谋杀害丙并同时向丙开枪，但只有甲的子弹命中而导致丙死亡这一前面所设的例子中，乙承担杀人既遂之罪责的根据求诸这一点：乙通过与甲共谋杀害，强化了甲的杀意，并通过将这种杀害行为进行心理性促进，从而与丙的死亡这一结果具有心理性因果关系。在这个意义上，共同正犯的刑事责任构造就是以他人的行为为媒介扩张自己行为的因果性，因此，这与对于由他人的行为产生所产生的结果也承担责任的教唆犯和帮助犯基本上是一样的。所以，共同正犯明显是与单独正犯不同的“共犯”的一种形式，刑法第60条，如小野博士所说的，就成为作为处罚扩张事由的构成要件的修正形式了。而应该说，正因为如此，刑法典才在“共犯”这一章中规定了共同正犯。

这样，最终将共同正犯定位于作为共犯的一种，将其处罚根据求诸犯罪结果的物理性、心理性的因果关系，从这一点可以导出以下两个结论。

第一，在区别某个参与者是共同正犯、教唆犯、帮助犯中的哪一种之前，确认该参与者是否本来就是作为共犯而具有可罚性这一点才是最重要的问题点。其结果，就归结为作为共犯处罚根据的因果性的界限设定问题而在此之前主要是作为帮助的因果性而被讨论的。毋宁说，正是在共谋共同正犯论中讨论的才是应该被深入的课题。具体而言，成问题的是其一，虽然事前知道他人的犯罪计划，却放任其不管的类型，但甚至也将没有阻止犯罪的作为义务之场合作为共犯处罚，这就不告知地处罚了现行法上不可罚的犯罪，应该说原则上是不允许的。其二，在现场认识到了他人的犯罪行为却旁观的类型，这种场合，例如，除了存在像强盗、恐吓本身的胁迫行为，原则上，只要不能肯定支援及其他协助行为，轻易地肯定现场共谋，应该说是不妥当的。

第二，如果认为共同正犯也是共犯之一种的话，那么，与单独正犯相同的正犯原理就是不妥当的。就如已经可以看出的，既然实行的分担并不能作为共同正犯当中的“部分行为全部责任”的基础，那么实行分担的必要性就已经不能从共同正犯的罪责构造出发在理论上必然被引导出来。④这样的话，将实行行为的分担作为共同正犯之要件的见解，也只不过是主张作为刑法第60条的解释之一种可能的共同正犯基准。

从以上的前提出发，以下，笔者将从怎样的共同正犯基准在理论上和实际上是妥当的见地出发，探讨目前为止包括判例在内的各种学说。

三、共同正犯的基准

（一）形式的实行共同正犯论

形式的实行共同正犯论（以下简称为形式说）认为作为共同正犯的基准，部分分担了构成要件该当行为，即刑法第43条中所说的实行行为是必要的见解。

形式说的优点在于通过以严格的实行行为概念为基准，共同正犯、教唆犯、帮助犯的区别在客观上能得以明确。进而，从实质上来看，从将共犯的处罚根据求诸法益侵害这一结果的因果性之立场出发，将实行行为即具有结果发生的具体危险性的行为之分担者作为共同“正犯”而加重处罚，在这一意义上可以说是妥当的见解。但是，我认为其问题点在于由于其形式性而游离了现实社会中所产生的共犯现象的多样性，不能充分捕捉具有作为共同“正犯”之当罚性的犯罪参与者。尤其，在犯罪被组织性、集体性地实施之场合，隐藏在背后策划、指挥犯罪的人，即使没有承担犯罪的实行，对于犯罪的实现也起了重要的作用，可以说具有作为与实行者相同的，或者说在其之上的“正犯”之当罚性。这种所谓的黑幕重罚的必要性，即使是形式说的论者也承认。

可是，由于教唆犯是参照正犯而受处罚的，因此也可以存在上述的批判并没有那么重要的反对观点。但是，对于帮助犯而言刑罚的必要性减轻是受承认的，因此，对于犯罪的实现起重要作用的人，只以欠缺形式的实行行为的分担为由就认定为帮助犯，这一点的不合理是不可否认的。例如，甲、乙共谋通过放火去诈骗保险金，在甲负责放火行为而乙实施申请保险金的情形下，将甲认定为放火的正犯与诈骗罪的帮助犯，而将乙认定为诈骗罪的正犯与放火罪的帮助犯；或者，甲、乙共谋诈骗，甲负责准备假货，而乙负责贩卖此假货的情形下，只将乙认定为诈骗罪的正犯，而将甲认定为帮助犯应该说是有疑问的。这样考虑的话，不得不说形式说在共犯处罚的具体妥当性这一点上是不充分的。当初采取严格形式说的小野博士，此后从“全体性考察”这一视点出发，将“欠缺实行的行为”也包括进实行行为之中，其结果，犯罪的望风行为也被肯定为共同正犯。走到这一步，也是因为考虑了以上这一点。

与此相对，曾根威彦教授从“实行行为概念在刑法学中发挥着人权保障功能”这一点出发，认为应该维持形式说。但是，是否承认共谋共同正犯并不是没有担当实行的参与者是否作为共犯处罚及作为共犯处罚的界限设定问题，只是在以作为共犯的可罚性为前提的基础上，应该如何处罚这一共犯形式的区别问题而已。这样的话，在这里，比起区别的明确性而言，可以说使处罚的具体妥当性优先的做法也是能够被认可的。

除此之外，作为应该维持形式说的理由，一旦承认共谋共同正犯，就会产生以共犯者的自白为媒介的“危险”，或者在犯罪搜查时会倾向于偏重自白，这些批判也都是可以预想的。但是，即使采用形式说而将共谋共同正犯消解于教唆犯、帮助犯之中，既然关于其证明，在反面上“正犯者”的自白可以成为证据，那么，我认为这种批判就不仅限于承认共谋共同正犯的场合。

（二）共同意思主体说

共同意思主体说是指虽然是两个以上异心别体的个人，但如果在实施一定的犯罪这一共同目的之下，形成了同心一体的共同意思主体，那么，由其构成成员的部分实行就被认为是作为共同意思主体的行为，“作为其结果，分担了实行行为的共谋者的行为就直接地成为没有分担实行行为的其他共谋者的行为”。因此，这可以说是认为构成成员全体都成为共同正犯的见解。但是，我认为，该理论的创造者草野豹一郎博士的理论焦点与其说是为共谋共同正犯提供基础，毋宁说是为了在明晰共犯的刑事责任构造的同时，通过主张如果不存在共同意思主体的实行就不可能存在共犯的未遂，从而否定牧野英一博士所主张的实行独立说。这是因为，草野博士对于教唆犯的情形都承认共同意思主体的成立。在通过这种共同意思主体说而肯定共谋共同正犯的场合，就会将所有的共谋参与者理解为共同正犯。这是因为，“既然在共同意思主体中，犯罪的实行是被承认的，那么，对其全体构成成员就可以肯定共同正犯的成立，在他们之间，没有必要去区分现实地实行了犯罪的人和只是止于共谋的人”。对于这种见解，就像已经反复指出的，将共同意思主体这一超个人的团体作为犯罪的实行主体，同时，对其构成成员归属刑事责任这一点是承认了团体责任，因此是违反个人责任原则的，这种批判可以说是妥当的。与此相对，西原春夫教授认为，在甲、乙共谋抢劫，甲实施暴行而乙夺取财物的情形中，为了肯定部分行为的全部责任，不得不将“甲乙二人”的人的结合体这一“超越自然人概念的社会性存在”作为强盗的实行行为的主体，从而主张共同意思主体说的正当性。但是，在这种情形中，甲、乙是通过利用各自相互的行为，由于与抢劫这一犯罪结果具有物理性和心理性因果关系，因此承担抢劫的罪责。这样的理解是如前所述的将共同正犯理解为共犯的归结。认为由甲乙所形成的共同意思主体的刑事责任归属于甲、乙个人的西原说，可以说归根结底还残存着团体责任、转嫁责任的思考。另外，我认为这种见解将所有参与共谋的人都一律肯定共同正犯这一点也是不妥当的。如果将共谋概念做缓和理解，而只要具有意思的联络即为足的话，也可能将所有的共犯作为共同正犯。可是，现在被主张的共同意思主体说是在共同意思主体的构成成员中，根据对犯罪实现是否起重要作用来区分共同正犯和从犯的。然而，被这样修正的共同意思主体说已经不是为共谋共同正犯提供基础的理论了，应该说，其单纯只是具有作为说明共犯为什么对于他人行为的结果也要承担责任这一共犯的一般理论之意义。

（三）实质的实行共同正犯论

1.实质的实行共同正犯论，是指维持刑法第60条所说的“实行”是意味着部分分担构成要件该当行为这一前提，同时，通过以行为支配这一概念为媒介，将实行概念作规范性的、实质性的理解，从而在将共谋共同正犯正当化的同时也试图对其进行限定的立场。

最初提倡这个见解的平场安治博士，从在单独正犯中也没有必要亲自实行，而只要具有“对构成要件行为的目的性支配”即为足这一点出发，认为在共同正犯中，只要共同正犯具有“对实行行为各自的共通包括性的行为支配”即为足，“因此，在极端的情况下，也可以存在自己没有实施任何行为，而是通过支配他人的行为来实现自己犯罪的共同正犯”。而这种行为支配在“谋议者并不只是单纯地参加谋议，而是对于直接实行者的意思起到现实的作用，使之遂行犯罪”的场合得以肯定。

使该平场说得以进一步发展的是藤木英雄博士的见解。藤木英雄博士认为，“共同正犯，尤其是共谋者的利用行为，在间接正犯与被认为的单独正犯相并行的旨趣上，如果能与自己亲自动手在价值上做相同评价的话”，那么，在这里就产生了将共谋者认定为“共同的实行者”之可能性。进而，“在二人以上关于犯罪达成合意的场合，当将其中二人的行动作整体性看待的时候，在这里可能找出类似于间接正犯中的利用关系的实体”。这是因为，当共谋参加者成立“应该遂行犯罪，确定意思的统一”（共谋）时，实行担当者虽然是以自己的意思遂行了犯罪，但是，“由于此意思决定的内容是在与其他的合意者相约定的基础上形成的，因此，尔后的行动受到了合意的约束，实行担当者并不能以自己的意思再次决定实行还是不实行，并不允许他自己单方面放弃实行的意思。也就是说，实行担当者在此意义上，发挥着作为其他共犯者之道具的作用。”

团藤博士也放弃了此前一直坚持的形式说，在这一见解中已经显示出这一点：“对于基本构成要件该当事实具有支配者——也即自己对于构成要件该当事实的实现起着主要作用的人——就是正犯。”但是，在如前所述的最高裁昭和57年7月16日的决定所附的意见中，其内容得以具体化，从“正犯是指实现了基本构成要件该当事实的人”这一点出发，论述道：“在共同正犯的场合，在本人让共同者实施实行行为，使其按自己所想的那样去行动，可以说本人自身就是该犯罪实现的主体这种情形中，被利用的共同者作为实行行为者当然成为正犯，但让其实施实行行为的本人作为基本构成要件该当事实的共同实现者，也应该说是共同正犯。”进而，大塚仁教授认为，在一定的社会关系中由于处于压倒性的优越地位，虽然还没有达到剥夺受命者的自由而将其作为道具的程度，但据此也能够对其产生心理性约束，在这种场合下，共谋者在规范的视点上也可以评价为显示出了共同实行的事实。并将其作为优越支配的共同正犯，虽然是限定性的，但也显示出了与缓和此前的严格否定说相同的方向。

2.以上所见的诸见解，概括起来，可以说是将意思支配作为媒介，根据间接正犯的理论构成，从规范的见地出发，试图将共谋者纳人共同实行者之中。但是，就如已经受到的批判那样，如果共谋者真正支配着实行者的话，实行者就成为道具而不是正犯，甚至，应该说共谋者是单独正犯而不是共同正犯。这一点，藤木博士自身也承认道：“当然，间接正犯是单独正犯，将共谋者的责任与间接正犯作为同一的东西进行说明是不妥当的。”正因为如此，藤木英雄博士试图将自己的学说类似于间接正犯进行说明，也即构筑类似于间接正犯的理论，进而，采用将共谋者的实行着手时期求诸实行担当者的着手时期的见解（共同正犯的实行从属性说）。因此，在这里，即使是在规范的意义上，也放弃了刑法第43条所说的“实行”行为的概念。其实质应该是，在通过共谋者对实行者产生强烈的心理性影响力、心理性支配力，发挥着准实行这种重要作用的场合，肯定共谋者的共同正犯性之见解。

进而，就像平野博士和中野次雄博士所指出的，如果持上述的见解，即使可以肯定支配型的共谋共同正犯，也难以为各参与者在对等的立场上参与犯罪实现、分担各自角色的分担型共谋共同正犯提供基础。藤木博士虽然试图以“共谋=犯罪遂行”的确定性合意所具有的心理性约束力来说明这两者，但关于分担型的共谋共同正犯，既然共谋者与实行者处于对等的关系，实行者的中止实际上也并不困难，我认为这终究还是难以自圆其说。在这种类型中，共谋者虽然没有分担实行行为，但对于犯罪实现发挥着准实行的重要作用，应该认为这是为其共同正犯性提供基础的依据。

3.如果考虑了以上两点，那么，实质的实行共同正犯论就可以归结为：结果上，在犯罪的实现中相当于实行的分担，或者，在起着准于实行分担之程度的重要作用之场合也可以肯定共同正犯。在这个意义上，将其称为准实行共同正犯论也可能是妥当的。如前所述，形式的实行共同正犯论也从将共犯的处罚根据求诸与犯罪结果之间的因果性之立场出发，将具有实行行为或者结果发生的具体危险的行为作为正犯原理的基础，这是有其妥当性的。准实行共同正犯论是从共犯处罚的具体妥当性这一见地出发，从共谋者（非实行者）与实行分担者之间的支配关系、作用分担关系出发进行判断，在对犯罪实现的事实作用中，试图将共同正犯的范围甚至扩张到发挥着准实行之重要作用的共谋者。

对于以上的见解，第一，共同正犯与教唆犯、帮助犯的区别是不明确的这一批判就首先被提出来了。确实，在与形式的实行共同正犯论相比较的场合，可以说这个批判是妥当的。但是，对于这一点，可以通过；在暴力团伙及其他组织性犯罪的场合，共谋者与实行者的主从关系；犯罪计划的制订、实行方法与作用分担的指示、谋议的主宰与指导等，共谋者在谋议中所起作用的重要性；在犯罪的准备阶段、实行阶段中，共谋者所分担作用的重要性等下位基准，将准于实行的支配关系、作用分担关系进行具体的类型化来应对。据此所残余的不明确性，如前所述，至少作为共犯是可罚的，以这一点的确认为前提的话，那么，我认为也应该向共犯处罚的具体妥当性让路。

第二，共谋共同正犯论会将现实上只起帮助作用的人升格为共同正犯从而施加更重的处罚。但是，对于这一点，以前述的具体下位基准为资料，除了参与共谋，共谋者是否发挥着准实行的重要作用，可以说通过充分斟酌这一点就能得以解决。而这种斟酌的必要性，在诉讼法上也是受到保障的。也就是说，如果考虑到从犯中刑罚的必要性减轻的话，是共同正犯还是从犯这一区别就不是单纯的量刑事情，而是“应该成为定罪的事实”，因此，作为为共谋共同正犯提供基础之要件发挥着准实行之重要作用的事实，应该说有必要在起诉状及判决书中被明示或被认定。

众所周知，练马事件最高裁判决（最大昭和33年5月28日刑集第12卷第8号第1718页）作了如下的论述为共谋共同正犯提供基础：“欲成立共谋共同正犯，二人以上者，必须为了实施特定的犯罪，在共同意思之下形成一体并进行了以互相利用他人的行为，将各自的意思付诸实行为内容的谋议，并且根据该谋议而实行犯罪的实施必须得以肯定。因此，在以上的关系中，既然参加共谋的事实得以肯定，那么，即使是没有参与直接实行行为的人，在将他人的行为作为所谓的自己的手段而实现犯罪这一意义上，在其刑事责任的成立上，不具有认为应该产生差异的理由。这样的话，在这个关系中，是否直接参与了实行行为、其分担或作用并不会左右以上共犯的各自刑事责任的成立，这样理解是妥当的”。

本判决另外也止于这样的观点：“共谋的判示在前示的旨趣中成立，这一点如果得以明确即为足，进一步推进，在实施谋议的时间、场所或者其内容的明细，即关于实行的方法、各人行为的分担作用等，并不需要一项一项地作具体判示。”藤木博士将关于共谋即犯罪的共同遂行之合意这一主观性要素作为共同正犯之罪责的基础，因此认为对谋议的参与形态与共同正犯性的根据没有关系，而本判决也可以说采用了同样的见解。

确实，也可能存在虽然在证据上能够肯定共谋的存在，但共谋的形成过程却不明确的场合。在这种场合下，通过共谋的存在而认为对共谋者产生心理性帮助这一点是可以被允许的。但是，这种场合下的共谋只能为共犯性提供基础。为了对其共同正犯性提供基础，发挥如前所述的准于实行之重要作用这一点是必要的。如果共谋者只是止于参与共谋的话，那么，暂且不论共谋的时间与地点，对共谋的参与形态本身才是其共同正犯性的指标。尽管如此，单纯地只以参加了共谋这一事实而肯定共同正犯这一点，是将所谓的共谋这一共犯原理直接作为正犯原理，应该说是不妥当的。但是，从练马事件的判决说理来看，就像木谷明判事所指出的那样，“以上判决中所说的‘对谋议的参加’也可以解释为，只是可以将‘他人的行为’化为‘自己的手段’的这种积极样态”。由于这样的限定，就可以认为参加谋议直接地为共同正犯性提供基础。但是，即便如此，这种积极的样态，归根结底应该说，如果去除了共谋者在对谋议的参与中具体发挥怎样的作用这一点之认定的话就无法判断。因此，练马事件判决，其结局，可以说是只以参加共谋这一点来认定共谋共同正犯。关于这一点，在认定关于秘密走私大麻之共谋共同正犯的最高裁昭和57年7月16日的决定（刑集第36卷第6号第695页），在认定共谋者的意思内容与犯罪遂行过程中所发挥的具体作用的基础上，作了“完成谋议”这一判断，在这里可以看到判例理论的一点微弱变化。进而，长崎地判佐世保支部昭和60年11月6日的判决认为（判时623、212），作为共谋共同正犯的要件，共谋参加者“自己作为该犯罪遂行的对等或对等以上的行为主体加功于该犯罪，并且，自己所分担的行为被认为发挥着与实行行为者的行为能作等价性评价的重要作用之场合”，或者“将作为他人的实行行为者的行为作为自己的手段在实质上加以支配或利用，而能够肯定共同实行该犯罪的场合”是必要的。但要成立共谋共同正犯，超越单纯的参加共谋发挥着准于实行之重要作用的事实是必要的，与此同时，作为提示这一点之判示的必要性，也是值得注意的。

（四）判例理论的检讨

1.就像团藤博士和松本时夫判事所指出的，判例可以说是根据以实施自己犯罪的意思还是加功于他人犯罪的意思来区分是否成立共谋共同正犯。这毋宁说是一种主观的正犯论。而这种倾向，我认为，通过前述的练马事件判决进一步被强化了。这是因为，该判决认为，“在参加以共同意思之下成为一体，互相利用他人的行为，将各自的意思付诸实行为内容之谋议”的场合，在“将他人作为所谓的自己的手段而实行犯罪这一意义上”可以肯定共同正犯，在主观性地限定共谋概念这一目的下，强调了自己的犯罪实现意思这一主观的心理性要素。

在之后的下级审判案例中，以所能看到的公开刊登的为限，基本上都指示出了根据练马事件的判决所揭示的主观性基准来区分共同正犯与帮助犯的方向。当然，其中也存在虽以主观性意思为基准，却在实质上作为共谋者对于犯罪实现所发挥作用之评价的归结，否定共同正犯性而认定为帮助犯的判例。另外，也存在虽然承认对于犯罪实现所起的作用之重要性，但以欠缺主观性意思为理由，在对共谋共同正犯的起诉中认定为帮助犯的判例。例如，以下的下级审判判例即为是。

①千叶地裁松户支部昭和55年11月20日判决（判时1015号，第143页）B、C、D在袭击运钞车而强取了现金4700余万元之际，被告人A受领了作为驾驶为逃跑使用之车的报酬200万元。关于这一案件，判决认为：A的作用并不轻微，毋宁说是必要的、不可或缺的，但是，由于A并没有参加B、C、D的谋议与袭击场所的确定，并且A所受领的200万元只是从B所分得的份额中取出一小部分而已，因此不能认为A是利用了B等人的行为而自己也有实施抢劫的意思。

②东京地裁昭和57年7月28日判决（判时1073号，第159页）住在美国的被告人A，在B、C往日本走私手枪之际，从美国人手中购入手枪及子弹交给B。对于这一案件，判决虽然承认A对于手枪等的调度起着非常重要的作用，但同时却认为，A对于手枪的调度毋宁说是采取消极的态度，对于手枪的走私方法、在日本国内的处分等并没有表示任何关心，在A与B、C之间无法肯定A具有积极地成就B、C的走私犯行之意欲程度的紧密人际关系等，因此，不能认定A具有将B、C的行为作为手段而实现自己的犯罪的意思。

③东京高裁昭和57年12月21日判决（判时1085号，第150页）被告人A是刀剑类的经销商，虽然认识到同行者B会用于欺诈，仍然将没有落款的日本刀与重要美术品认定通知书用纸售予B。对于这一案件，判决认为：A虽然明显对于B将以上的日本刀装作好像是重要美术品而欺骗顾客的实现起着相当程度的作用，但A对于B的欺骗对象、方法、时期等并不抱任何关心，没有进一步参与B的欺骗行为，也没有从B处接受任何事后报告或者参与骗取金额的分配。因此，认为A不具有共同犯行的意思，从而撤销认定为共同正犯的原判决而认定为帮助犯。

④大阪地裁昭和58年11月30日判决（判时1123号，第141页）B向被告人A请求协助走私枪支，但A考虑到自己正处于执行犹豫之中而不能作为实行担当者，于是向B介绍了熟人C，此外，为了资金的调度，还将B带来的融通支票进行贴现、变卖，并安排了飞往泰国的机票。对于这一案件，判决认为，即使A发挥了不小的作用，其行为也是依赖于B的，其动机主要是基于对B的义气而不是想自己积极参与，因此不能说A完成了以利用了B、C的行为而将自己的意思付诸实行为内容的谋议。

⑤札幌高裁昭和60年3月20日判决（判时第550号，第315页）处理自卫队升任考试事务的B窃取了考试题目并复印，之后请求被告人A寻找该复印件的买方，于是A就多次充当得手意向者的中介，并将这些人对B谢礼的一部分据为己有。对于这一案件，判决认为，A并没有从B处获得关于考试问题之窃取方法的具体说明，A的贩卖是依赖于B的。因此，根据A自身固有的强烈动机、利益、关心，难以认定积极地请求试卷意向者。关于窃取行为，A并没有对B产生感到心理性约束之程度的强烈作用行迹，两人中的任何一个都不具有共同实施盗窃行为的意识。基于这些理由，撤销了将A认定为共同正犯的原判决，而认定为帮助犯。

在以上判决的案件中，被告人发挥着虽然重要但只起限定性的作用，在这个意义上，也可以说并不具备准实行这样的作用分担。但是，在这里所能发现的共通的手法是，在认定自己的犯罪实现意思、共同实行的意思之际，动机、利益的归属、实现意欲的积极性这种心情性要素是受到重视的。而通过重视这种心情要素，对于存在实行分担的场合也肯定成立帮助犯的是福冈地裁昭和59年8月30日的裁判（判时1152号，第182页）。该案件是一起抢劫杀人未遂事件。被告人A及B等其他三人是暴力集团的成员，计划着在杀害被害人之后强取兴奋剂，行动中，A扮演着传达兴奋剂买卖的角色，与B一起拿着兴奋剂逃离现场，但杀害行为终于未遂。福冈地裁认为，首先，共同实行的意思作为共同正犯的要件，在实行共同正犯中通过实行的分担，共同实行的意思得以推认。进而认为，“但是，部分分担实行行为的事实其结果也只是认定共同实行意思的一个有力判断材料而已。”因此，“只单纯地根据部分分担实行行为这一点，就经常认为具有共同实行的意思，应该说是不妥当的，在存在足以推翻前述推认之特殊事情的场合，即使该行为者在形式上实施了该当于实行行为的一部分之行为，也应该否认共同实行的意思之存在，而肯定帮助犯的成立，这样的理解是妥当的”。其次，从这种前提出发探讨该具体案件，A只不过是被B欺骗而卷入犯罪行为之中而已；A之所以加功于该犯罪行为，是因为感到如果不这么做的话就会有被施加危害的危险；A在谋议中也保持沉默，即使是在犯罪行为实施的过程中也只是遵从B的命令行动而已；并不存在支付A报酬的约定，而且实际上也没有支付A报酬。将本案的犯罪行为作为一个整体来看的话，并结合以上的不能认为A是不可或缺的存在之诸点，判决中论述道：“被告人自身虽然具有分担部分实行行为之事实，但是，归根结底还是不能肯定A具有像B等其他共犯者相同的遂行本案抢劫杀人这种正犯意思，即共同实行的意思。”因此将A认定为帮助犯。此外，对于转让兴奋剂的实行担当者，认为其欠缺正犯意思从而作为转让的帮助犯的横滨地裁川崎支部昭和51年11月25日判决（判时842号，第127页）、对于给他人注射兴奋剂的案件，虽然认为让他人使用的场合也被包含于“使用”，但最终认为欠缺正犯意思而成立使用罪的帮助犯的大津地裁昭和53年12月26日判决（判时第924号，第145页）等所谓的认定为“有故意的帮助道具”之判例，可以说是采用了与以上福冈地裁判决相同的见解。但是，如前所示，练马事件判决虽然聚焦于共谋者的主观面，但作为肯定没有参与实行行为之人的共同正犯性之理论，是以自己的犯罪实现意思为媒介的，我认为不具有在存在实行分担的场合中也否定共同正犯的意图。但是，既然共谋共同正犯也是刑法第60条所规定的共同正犯，其主观性要件对于实行共同正犯而言也必须是妥当的。虽然以自己的犯罪实现意思为要件，但“在这种场合中，说是他人的犯罪还是自己的犯罪···由于不能脱离实行行为而凭空想象，因此即使是为了他人而实施实行行为也直接成为自己的犯罪”。之所以这样认为，必须说是承认二元的共同正犯基准的结果。如果一味强调自己的犯罪实现意思这种主观性要素的意欲性、心情性的侧面，那么，不得不说也十分可能形成福冈地裁的理论和有故意的帮助道具理论。

2.那么，判例要求自己的犯罪实现意思、共同实行的意思或者正犯意思这种主观性要素，到底是为什么呢？

作为其理由，首先被考虑到的是区别共谋共同正犯与教唆、帮助的必要性这一点。也就是说，在只承认实行共同正犯的场合，虽然由于实行的共同而当然能够肯定共同实行的意思，但在认为不需要实行行为这一要件的共同正犯中，共同实行的意思这一主观性要素被认为是区分共犯形式的本质性要素。但是，由于犯罪并没有所有权，区分自己的犯罪、他人的犯罪果真是可能的吗？即使是可能的，如前所示，如果通过对于犯罪实现的意欲与积极性、利益的归属这一心情要素来判断其有无的话，在没有明确的事实证据的情况下，我认为，其认定是极其困难的，而且是不安定的。就像本文所主张的，共谋共同正犯是指，立足于将发挥着准实行之重要作用的人这一前提，那么，共同正犯与教唆、帮助的区别也以准于实行这种事实性贡献（既述的支配关系与分担关系）的有无这一客观性要素为基准，而共同正犯的主观层面，在故意犯的场合，只要具有共同加功于犯罪的意思与这种作用与贡献的认识即为足。

其二，在判例试图承认“实施实行行为的从犯”的根底中，从刑事政策或者从量刑这一点出发，在作整体性评价之后而罪责较轻的人，我认为在共犯形式的阶段中已经具有应该被认为是从犯的这种考虑。正因为如此，判例才会在对于犯罪的实现发挥重要作用的场合，即使归根结底具有实行行为的分担，也要考虑动机、实现意欲、积极性、利益的归属这些心情性的（责任）要素来区分共同正犯与从犯。确实，作为共犯，是否具有可罚性才是决定性的，而共同正犯与从犯的区别单纯只是量刑问题而已，在共犯的处罚中，具有这一侧面也是事实。进而，如果主观性要素的考虑只在扩张从犯范围的方向上起片面性作用的话，也许也没有必要否定如上的考虑。但是，考虑主观性要素起相反作用的危险性，即将对于犯罪实现不起重要作用的人也因为其主观性意思内容而将其纳入正犯领域的危险性也是不可否定的。甚至，如前所述，如果认为共同正犯与从犯的区别并不只是单纯的量刑事情而是犯罪事实的话，那就应该止于将其作为以对于犯罪实现的事实贡献程度为基准的客观性、类型性判断，主观的心情性要素作为酌量减轻与情状判断的资料来考虑的话即为足。我认为，现在的判例理论过分重视行为者的主观层面，并且将共同正犯与从犯的区别引向不明确的道路。

四、附记

（一）判例的动向

本文中所引用的练马事件判决认为，“欲成立共谋共同正犯，二人以上者，必须为了实施特定的犯罪，在共同意思之下形成一体并进行了以互相利用他人的行为，将各自的意思付诸实行为内容的谋议，并且根据该谋议而实行犯罪的实施必须得以肯定。”采取了将事前的具体性、客观性的谋议行为之存在理解为作为共谋共同正犯的成立条件之立场（客观的谋议说）。但是，应该注意的是，这是对于在练马事件中，被告人除了事前的共同谋议之外就完全没有参与的事例之判断。在共谋中，也可以存在顺次共谋、现场共谋，或者也可能存在暗示共谋。这种场合的共谋只不过是单纯的意思联络而已。但在这些场合中，如果能将其他的参与行为综合性地评价为发挥着支配性作用或者起重要作用的话，也是可以肯定（共谋）共同正犯的。

例如，关于走私大麻，在认定共谋者的意思内容与犯罪遂行过程中所发挥的具体作用的基础上，认为“遂行了谋议”从而认定成立共谋共同正犯的事例（最决昭和57年7月16日刑集第36卷第6号，第695页）就是其例子。此外，将作为暴力集团组长的A认定为与护卫自己的属下B非法持有手枪的共谋共同正犯，在这一事例中，最高裁认为，A与B等人之间“可以说具有暗示性的意思联络”，而且，“一并考虑A具有指挥命令他们之权限的地位及A处于接受了他们的护卫这一立场的话，实质上，可以评价为正是A让保镖们携带本案的手枪”（最决平成15年5月1日刑集第57卷第5号，第507页）。这可以说是将这一点明确了，即：如果考虑到被告人作为首领的支配性立场的话，即使是暗示性的共谋也足够了。此外，作为显示了同样判断的判例，参照最决平成17年11月29日裁集刑第288号，第543页；最决平成21年10月29日判时第1311号，第82页。

（二）学说的动向

在本文中，判例中的以“自己的犯罪实行”或者“对他人犯罪的加功”这一基准，以正犯意思还是加功意思这一基准来区分共同正犯与帮助犯的立场，进而，关于判例所承认的“有故意的帮助道具”与“实施实行行为的从犯”这一概念由于认为这些是在量刑责任中先行区别的主观正犯论，而认为其不妥当。共谋共同正犯与帮助犯的区别归根结底应该根据在犯罪实现中所起作用的重要性这一客观性基准进行。关于这一点，此后三个应该注意的批判性见解得以主张。

第一，正犯与共犯的区别是以“相互的意思性、精神性关系”为基准的“精神关系说”。根据这个见解，“在精神性的、支配性的或者对等性的立场上参与犯罪实现的人都是正犯，而在从属性的立场上参与的人是共犯。”但是，如果这个见解是主张主观的正犯论的话则是不妥当的。此外，如果这是以精神性参与的程度为基准的话，其内容是不明确的，而如果其内容是通过对客观性的犯罪实现的贡献程度来认定的话，我认为可以将其归于与重要作用论相同的理论。

第二，使用“自己的犯罪”与“正犯意思”这种表达方式的裁判例子，仔细地看其说理的话，事先详细认定犯罪实现中所发挥的作用与参与犯罪的前后经过等，绝不是采用单纯的主观性正犯论。确实，判例并不只是采用正犯意思这一主观性基准。但是，我认为，在这里除了重视客观性作用的重要性，也明显地重视参与犯罪的动机、目的、利害关系等主观性要素。也就是说，判例是立足于并用客观性要件与主观性要件的立场。因此，这个批判虽应该倾听，但我认为还是未中鹄的。

第三，如果肯定了没有实施实行行为的（共谋）共同正犯，就也应该承认实施实行行为的从犯；本文中所采用的准实行共同正犯论这一观点，还是集成了共同正犯是指实行行为者这一教条，从新的视点出发应该构筑共谋共同正犯的认定基准。这个批判包含着十分值得倾听的内容。但是，我认为，暂且不论只不过实施了部分实行行为的人这种情形，甚至也将实施了全部实行行为的人从整体犯罪计划来看以作用的重要性这一基准将其认定为帮助犯的见解，归根结底，还是先行于量刑论的观点，在不同场合下，无法消除坠入心情刑法深渊的危惧感。此外，虽然也有实务家认为实施了全部实行行为之人由于欠缺“正犯意思”等而认定为从犯（横滨地川崎支判昭和51年11月25日判时842号，第127页；大津地判昭和53年12月26日判时第924号，第145页等）。但值得注意的是也有学者指出这是对主观面的过分评价，既然实施了全部的实行行为，就应该认定为正犯。

来源：刑法界

作者：[日] 西田典之，日本法学家、东京大学名誉教授

译者：李世阳，浙江大学光华法学院副教授、刑法研究所所长