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一、问题的提出

麻醉药品和精神药品（以下简称“麻精药品”）兼具药品和毒品双重属性。司法实践中出现了行为人基于治疗目的购买、邮寄、出售麻精药品被认定成立相关毒品犯罪的案件，尤其在部分罕见病的治疗过程中，由于所涉麻精药品被认定为刑法意义上的毒品，进而导致病人家属被控成立走私、贩卖毒品罪。此类案件引发社会公众的高度关注和热烈讨论：用于治病的药物（麻精药品）是毒品吗？

为解决该问题，2023年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明纪要》）对涉麻精药品行为作出明确规定：走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚；确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理法规生产、进口、销售国家规定管制的麻醉药品、精神药品的，构成妨害药品管理罪的，依法定罪处罚；因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的，不构成犯罪，等等。

《昆明纪要》的相关规定根据行为人主观上是否具有治疗目的，将出于治疗目的涉麻精药品行为排除出毒品犯罪的范围。该规定对于统一此类行为的认定标准，明确毒品犯罪的成立范围起到积极的指导作用。但是关于毒品概念的争议并未随之解决，医疗等合法用途的理解与适用问题也尚未明确。本文拟就刑法中的毒品概念、要素及认定问题展开讨论，以期明晰基本概念，合理框定毒品犯罪的成立范围，进一步厘清刑法与前置性法律之间的关系，从而在司法实践中更好地遵循与贯彻罪刑法定基本原则。

二、毒品与麻精药品的关系厘定

尽管麻精药品的双重属性被广泛接受与认可，但是受国家管制、具有致瘾癖性的麻精药品是否一定属于刑法意义上的毒品，仍存在不同观点。易言之，毒品肯定是受国家管制、具有致瘾癖性的麻精药品，但是反过来结论能否成立则不置可否。

（一）毒品与麻精药品关系的理论争议

重合说认为国家严格管制的麻精药品就是毒品。代为购买麻精药品行为本身，无论是非法持有、贩卖、运输，都是破坏社会管理秩序的行为，这是直接结果。而出于医疗目的或者其他目的，都是次生目的，次生结果。在考虑代购麻精药品是否构成犯罪时，以考虑直接结果为主。即只要是受国家管制的麻精药品都是刑法意义上的毒品，无论是出于医疗目的还是滥用目的，只要行为人在明知的情况下实施涉麻精药品行为，就可认定构成毒品犯罪。

其中关于医疗目的在毒品犯罪认定中的意义，有量刑情节说和违法阻却事由说两种不同观点。量刑情节说认为，医疗目的作为次生目的，在量刑时可作为酌定从轻情节予以考量；违法阻却事由说则认为，无论是药物类还是非药物类麻精药品，一旦列入管制，就属于刑法意义上的毒品。毒品的毒害性、依赖性及受管制性都可以通过管制目录直接认定，而非药用性作为实质属性需要结合个案进行具体判断，如果是出于医疗或自救等目的，可以构成违法性阻却事由。

法定行为论认为涉案麻精药品是否属于毒品，应当依据法律规定，结合相关行为是否触犯法律禁止性规定予以认定。被国家列管的麻精药品，必须通过国家规定管制的渠道依法使用，非法使用、触犯刑法分则第六章第七节条文规定的，都是刑法规定的毒品。当然，根据医疗、教学、科研需要依法使用的麻精药品不能称之为毒品。

医疗目的说则认为毒品和麻精药品有一定重合关系，国家管制的麻精药品只有被非法滥用以毒品用途时，才依法属于刑法中的毒品；用于医疗或者科研等目的，不能被认定为毒品。

以上三种观点的争议焦点在于，刑法中毒品概念的成立是否需要考察所涉麻精药品的用途。重合说认为合法目的不应作为毒品概念的排除要素，可以作为量刑情节或违法阻却事由考查；法定行为说尽管认可医疗、教学、科研中依法使用的麻精药品不是毒品，但认为不得在法律规定之外增加毒品认定目的要件；医疗目的说则认为应当将医疗目的涉麻精药品排除在毒品范围之外。换言之，麻精药品的用途应当在毒品概念成立与否层面上考虑，还是在行为认定层面予以考察。尽管从不同层面看，出于医疗目的从境外邮寄、购买麻精药品的行为最终都不成立毒品犯罪，但是毒品与麻精药品两个概念之间的关系应当予以明确。

（二）前置性认定标准与毒品标准混同的弊端

1.现有麻精药品列管模式：品种单列＋整类列管。当前，我国前置性规范中规定的国家管制麻精药品是根据国务院或者国务院主管部门制定的规范性文件予以明确的，即行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》、部门行政规章《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》以及相关目录文件及公告等。目前已增加7次公告。至此我国管制麻醉药品和精神药品包括459种麻醉药品和精神药品（123种麻醉药品、162种精神药品、174种非药用类麻醉药品和精神药品）、整类芬太尼类物质、整类合成大麻素类物质。

从现有前置性规定的立法模式来看，我国对麻精药品的列管主要采取了品种单列+整类列管两种模式。品种单列模式的优势是列管对象明确，既有规范名称，也有CAS号。当行为人不确定某一物质的法律属性是否属于管制内容，不论是原有管制品种，还是新增列管内容，只要输入物质名称或CAS号，便能够快速、准确地予以识别，查找方便、一目了然。相对于品种单列模式，整类列管模式的优势则在于一网打尽所有的“同类物质”，从根源上断绝犯罪分子对该类物质的各种改进路径。显然上述两种列管模式在前置性领域具有相对合理性和管理优势。但是，如果将其视作毒品的认定标准，不仅会导致混同麻精药品和毒品的认定标准，也无法契合罪刑法定原则的基本要求。

2.整类列管作为毒品认定标准的弊端。第一，整类列管标准外延不清。相较于品种单列模式的明确性、有限性，整类列管模式是指将某类在化学结构式中满足一定条件的物质整类列入管制目录。我国自2019年5月1日起将芬太尼类物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。2021年7月1日起将合成大麻素类物质列入上述《增补目录》。很多情况下，为规避管制，不法分子运用技术手段将某种管制品种的化学分子结构稍作改动，就会研制、合成出一些与原有物质功能相似的“新型”化学实验室合成品种。然而，品种单列模式无法做到穷尽列举和即时更新。整类列管模式抓住合成化学物质的分子结构通式这一核心，从根本上明确一整类化学物质的法律属性问题，进而填补品种单列模式的漏洞与不足，更加适应对新精神活性物质的列管要求，从而达到和满足对麻精药品的管制目标。

但是整类列管模式带来的问题是，与此化学结构通式相同的化学合成物质种类可能无限多，数量、品种都处于不确定的状态。具有相同化学结构通式的物质，有些可能有确定的名称，有的可能尚未命名或对是否属于相同化学结构通式尚不明确。因可能涉及的品种、数量很多且不确定，整类列管麻精药品种类的数量一般用N来表示。换言之，在列管物质名称、品种不确定的情况下，难以明确该整类物质的外延和范围。这就带来刑事认定中的问题。明晰基本概念的外延，是刑事认定的基础和要求，更是行为人承担刑事责任的根本依据。从刑事犯罪认定的角度看，在“整类”概念外延不明确的情况下，难以准确认定某一物质是否属于国家整类列管的麻精药品，更不能轻易判断其是否属于刑法上的毒品。那么，在无法事先知晓某种物质是否具有该整类分子结构通式的情况下，仅凭事后司法鉴定结论就认定该物质是刑法意义上的毒品有欠妥当。

第二，化学分子结构通式标准难以适用。前置性规范确立了化学分子结构通式作为整类列管麻精药品界定的核心。但是，化学分子结构通式无法作为刑事领域毒品的认定标准。

首先，化学分子结构通式不具有可识别性。尽管化学合成物质的名称、分子结构、CAS号等都涉及化学领域专业知识，但物质名称和CAS号具有明显的可识别性，却无法经由化学分子结构通式这一标准加以判断。一方面，行为人不太可能得知所有物质的化学分子结构，即便是专业人士或行业专家也不可能看到物质名称就获知其化学分子结构。另一方面，对于普通民众或行业人士而言，化学分子结构通式根本不具有被查询、获知和识别的可能性。例如，当销售人员接到某种新类型化学合成物质的购买需求，在不明确该物质是否属于国家列管内容时，通常有两种查询方式。一种是查询国家的《危险化学品目录（2015版）》和三大《目录》，核对该产品是否属于违禁品；另一种会通过权威的第三方网站进行查询。输入产品名称或者CAS编号，如果产品涉毒涉爆会直接提醒，而不可能先查找该物质的化学分子结构，甚至无法检索到关于化学结构通式的管制规定。因此，不论是对普通民众、专业人士还是司法工作人员，化学分子结构通式这一标准都不具有可识别性。

其次，化学分子结构通式不具有可判断性。化学分子结构通式不仅难以查询、识别，即便能够查知该物质的化学分子结构和前置性规定被管制的化学分子结构通式，也很难将两者加以对比，进而得出某一物质属于被列管对象的结论。例如在某案件中，买方提出订购名为ADB-BUTINACA物质的请求。卖方经查询后未发现该物质被列管的情况，就将其予以销售。案发后经鉴定，该物质属于合成大麻素类物质。笔者查阅后，了解到ADB-BUTINACA的化学结构通式如下图1所示，而公安部《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉的公告》中列明的化学结构通式如下图2所示。

直观地看，涉案ADB-BUTINACA物质的化学分子结构和公告公布的合成大麻素类物质的结构通式并不相同。对于非特定专业人士或司法鉴定人员而言，即便事后看到该公告，也无法确认ADB-BUTINACA的化学结构是否属于合成大麻素类物质。这需要具备专业技术的工作人员通过司法鉴定程序才能做出判断，而这种判断已远超普通从业人员的能力。因此，化学结构通式作为鉴定标准，通常事后才可能予以判断，对于一般人或普通行业人员而言，不具有明确性和可判断性。

最后，采用化学结构通式的认定标准，难以达到预防和教育的目的。自公告生效以来，各相关部门通过多种形式的介绍、宣传，使社会公众对于合成大麻素类物质被整类列管有一定的认识。但这种认识基本限于对于“合成大麻素”类物质这个名称，对于合成大麻素类物质究竟包含哪些具体种类、品种并不清楚，起到的一般预防效果有限，对整列列管物质的化学结构通式更少有了解。在难以事先查知、识别的情况下，几乎起不到事先教育、一般预防的效果。

整类列管模式采用化学结构通式作为前置性认定标准，可以从行政管理角度有效解决麻精药品的整类管控问题。但是按照重合说的观点—国家管制的麻精药品就属于刑法中的毒品，会导致前置性规范中麻精药品的认定标准混同于毒品的认定标准。同时，不可避免地产生毒品概念外延不明、无法识别、难以判断的弊端，且难以起到预防和教育的目的。

（三）合法目的排除原则之提倡

从自然属性上看，毒品都属于麻精药品。但是毒品作为规范意义上的概念，不仅包含自然属性，还应当具备法律属性，并有着与其自然属性、法律属性相契合的内涵及外延。

第一，从现有法律规定看，毒品概念应当排除合法用途的情形。我国《刑法》和《禁毒法》都对毒品定义做了明确规定。我国《刑法》第357条规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。《禁毒法》第2条第1款采用与刑法规定相同的表述，该条第2款规定，“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。

尽管刑法中毒品定义缺乏禁毒法毒品定义第2款“合法目的排除”之规定，但是从法秩序统一性原理出发，前置性规范将合法目的麻精药品排除在毒品范围之外，作为后位法的刑法自然也不应将其纳入毒品范围，否则会造成行为认定的混乱无序，无法形成统一、规范的行为指引。即便是毒品定义中单列的六种常见类型，也应当受“合法目的排除”原则的统领。例如，吗啡是常见的毒品类型，但因其强大的镇痛作用，在严格管控下也会在临床中使用，具体由医师根据病情需要和耐受情况决定剂量。那么，出于医疗等合法目的而依法使用的吗啡自然不应被评价为毒品。

第二，麻精药品三要素未能体现毒品的刑法属性。从上述毒品定义可以看出，刑事立法上毒品定义采用列举加概括的模式，即明确列举六种常见类型在前，抽象概括毒品特征在后。将抽象概念加以拆分，可以看到形式上毒品概念的三个基本要素—国家管制性、致瘾癖性和麻精药品（简称“麻精药品三要素”）。国家管制性和致瘾癖性都是用以修饰、限定麻精药品的。这两点对于受前置性规范制约的麻精药品来说，既无扩张解释的作用，也无限缩适用的影响。三要素实质上都只体现了前置性规范中麻精药品的特性，而未能体现毒品概念的刑法属性。显然，公众认可麻精药品具有双重属性，但不会认为毒品具有双重属性。毫无疑问，出于滥用目的的麻精药品才可能成立刑法中的毒品。

同时，三要素未体现毒品受否定性评价的规范依据。首先，麻精药品本身并不直接体现危害性，其既可能被用于医疗、科研等合法目的，也可能被滥用从而产生极大的社会危害性。也就是说，麻精药品是否受到否定性评价，单看行为人出于何种目的以及如何使用。概念本身不能说明其具有危害性；其次，“国家规定管制”本身也不能体现刑法对麻精药品的否定性评价。受国家管控不能直接说明该物质是违法或非法的。只能表明国家从行政管理角度，对此类物质加强管控、从实质内容到程序流程加以严格规范。再次，致瘾癖性是麻精药品特有的性质。但如同几乎所有的药品都有一定的副作用，药品在解决主要问题的同时，对身体其他器官可能有一定的不良影响或产生不良反应。致瘾癖性是麻精药品的自然属性，这一特性也不足以体现、支撑其应受刑法否定性评价的必要性。具备致瘾癖性的物品有很多，像烟、酒精，甚至游戏、手机等，不能认为有成瘾性的物品都应当受到法律，甚至是刑法上的否定性评价。因此，毒品概念应当在国家管制性、致瘾癖性、麻精药品三要素的基础上增加“合法目的排除”之考察，将基于滥用目的使用的麻精药品界定为毒品。

第三，将基于合法用途的麻精药品排除在毒品范围之外，不会影响法律的统一正确实施，也不会额外增加指控犯罪的举证责任。有观点认为，目的用途论既不符合法律规定，即在法律规定之上，增设毒品认定的目的、用途要件，也不符合逻辑规则，即虚构、限缩“非法使用”的小前提为“被吸毒人员滥用”，忽视麻精药品对非吸毒人员的致瘾癖性危害，还存在自相矛盾的问题，即“合法目的用途的非法行为”的错误导向。因此，不能超越法律、非经立法程序越权增设目的用途要件。

首先，如前文所述，“合法目的排除”由前置性规范中予以明确，并非没有法律依据的随意增设，且将合法目的排除后的麻精药品才与毒品的否定性评价相契合。其次，确定犯罪基本事实是侦查活动的应有之义。行为人实施的客观行为、行为所涉对象、事发原因、行为目的等，本就是刑事侦查过程中需要查明的基本事实。如果现有证据能够证明行为人基于医疗、教学、科研目的而实施涉麻精药品相关行为，则应当认定涉案麻精药品不属于刑法中的毒品，进而认定行为人的相关行为不成立毒品犯罪。符合其他各罪构成要件的，按照相应犯罪定罪处刑。其次，被列管麻精药品受到国家的严格管制，行为人可能由于客观原因未能通过合法渠道获得相应的药品，但不论是通过合法渠道，还是非法渠道，不能否认其治疗用途这一合法目的。不能因获得麻精药品手段的不当性而否认麻精药品作为药品的实际属性。合法目的排除原则并非鼓励公众基于治疗目的就可以通过任何手段获取被列管麻精药品，其目的在于合理界定毒品的范围。最后，合法目的排除原则的确立，有助于司法机关、公安机关形成统一的毒品认定标准。尤其是公安机关在侦查阶段就可以对被管制麻精药品做出妥当的判断。避免仅凭事后鉴定将含有受管制麻精药品成分的物品一律认定为毒品，拖到审查起诉或审判阶段再综合考察。

因此，合法目的排除原则的确立，能够在现行受列管麻精药品基础之上，进一步框定刑法中的毒品范围。前置性规范中受列管麻精药品的品类是认定毒品的前提，合法目的使用之外的，出于滥用目的的麻精药品才是刑法意义上的毒品。

三、毒品要素的重新审视

传统观点认为，我国毒品的三大要素是成瘾性、违法性和危害性。结合毒品定义，国家管制性体现了毒品的法律属性，致瘾癖性体现毒品的自然属性，麻精药品则兼具法律属性和自然属性。随着时代发展，近年来又有两种观点。一种观点认为，法律上的毒品概念，本质上是一种以权力为基础的规范性称谓。需要在符合层级要求的“国家规定管制”的基础上，在规范层面上界定“成瘾性”。成瘾性是物质作为毒品列管的必要条件，违法性是毒品定义的核心要素，危害性是毒品定义的隐含要素。即国家规定管制性、成瘾性和违法性。另一种观点认为，综合毒品的自然属性和法律属性，毒品定义的要素应当包含毒害性、致瘾癖性、受管制性和非法使用性。滥用和社会危害是毒品容易产生的社会后果，非毒品根本属性，不是物质被列为毒品的根本原因，故不列为定义要素。笔者认为，在现有毒品概念三要素的基础上，应增加目的要素—合法目的排除或非法用途。即毒品概念的四个要素为麻精药品、致瘾癖性、国家管制性和非法用途性。

（一）麻精药品：毒品的物质本源

毒品作为法律概念，其本质是麻醉药品和精神药品。联合国分别在1961年和1971年缔结《麻醉品单一公约》和《精神药物公约》，将毒品划分为麻醉药品和精神药物。我国于1985年加入上述两个公约，1987年和1988年分别制定了《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》，同样把毒品分为麻醉药品和精神药品。将麻醉药品定义为连续使用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品；将精神药品定义为直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。2005年颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》取消了麻精药品的定义，采用形式概念确定其内容和范围。刑法和禁毒法也从规范层面确认毒品本质为麻精药品。

有观点认为，当前“毒品”品种目录中的有些物质确实已暂时失去其正面价值，有些物质正在发挥其独特的、正当的医疗、教学和科研的价值，还有一部分尚不知道其是否具有正面价值，但按照现行的法律规定，这些都在“毒品”的品种目录中。上述观点将毒品概念完全等同于国家管制的麻精药品，将毒品本质与毒品范围相混同，才会得出毒品也有正当价值的结论。显然，麻精药品具有双重属性，而毒品概念已经彰显了其否定性的规范评价换。言之，毒品成分的本质是麻精药品。麻精药品与毒品概念之间是包容与被包容的关系，麻精药品为基本范畴，满足四个特征才成为刑法中的毒品。

（二）致瘾癖性：毒品的自然属性

致瘾癖性是麻精药品的自然属性，也是毒品的自然属性。当毒品被反复使用后，使用者会产生强烈的毒品依赖性。这种依赖性既包括躯体依赖性，也包括精神依赖性。躯体依赖性主要表现为戒断症状，精神依赖性则是药物对中枢神经系统作用后所产生的一种特殊奖赏效应，表现为心理渴求和持续强迫觅药行为。

从医学专业领域角度看，麻精药品成瘾是一种慢性复发性脑病，脑内对麻精药品使用产生奖赏效应的系统。成瘾机制涉及多巴胺、阿片肽、γ-氨基丁酸（GABA）能系统三个主要调控神经机制。当吗啡等经使用后，直接作用于中脑—边缘系统多巴胺神经通路和中脑—边缘系统—皮质系统多巴胺神经通路中的多巴胺能神经元，导致多巴胺释放增加。多巴胺通过作用于脑内多巴胺D1、D2受体而完成奖赏效应，产生成瘾作用。长期使用麻精药品会对多巴胺能神经元产生损害。为了维持这种病理性的稳态，必须增加使用量以刺激多巴胺神经元释放足够量的多巴胺，这是产生麻精药品精神依赖性的原因。一旦停药又会导致多巴胺释放突然减少并产生戒断症状。同时，麻精药品使用后直接作用于阿片肽神经元，使其释放的内啡肽增加。内啡肽再作用于多巴胺神经元上的阿片受体，促发多巴胺神经元的活性而发挥药物奖赏效应。阿片肽神经环路与多巴胺神经环路还存在大量交互作用，共同对成瘾起增强作用。

GABA能神经元是一种抑制性神经元，对VTA内的多巴胺神经元具有抑制作用。吗啡可以抑制GABA能神经元，使多巴胺神经元的活性增加，从而产生间接药物强化效应。

因为毒品的成瘾性强，戒断症状严重，复吸率高，并可能伴有艾滋病等各种传染病，根治困难。不仅对人体造成严重损害，而且会引发其他问题。很多国家、地区对毒品的界定中都提到该要素。如美国《管制物质法》第802（1）条规定：“术语‘成瘾’（addict），是指任何人习惯性地使用毒品，并因此对公共道德、健康、安全或者福利造成危害，或者由于使用毒品形成瘾癖而丧失自我控制能力。”我国台湾地区“毒品危害防制条例”规定，本条例所称毒品，指具有成瘾性、滥用性及对社会危害性之麻醉药品与其制品及影响精神物质与其制品。

（三）国家管制性：毒品的法律属性

我国对麻精药品的列管由公安部、国家药品监督管理局和国家卫健委共同负责。如前文所述，前置性规范将国家列管的麻精药品明确规定在《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中，并通过公告等形式予以增补或调整。具体而言，对列管的非药用麻精药品，采取绝对禁止原则，即禁止任何单位和个人生产、买卖、运输、使用、储存和进出口；对列管的药用类麻精药品采取严格监管原则，医疗卫生机构需要购买麻精药品的，应取得所在地设区的市级卫生行政部门批准，取得《麻醉药品和第一类精神药品购用印签卡》。有处方权的医师应按照规范为患者开具专用药品处方。严禁麻精药品违规流入社会。未经许可，任何单位和个人不得进行麻精药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。

除了上述明确列管的麻精药品，临床上使用的许多药物也具有镇痛、镇静作用，如盐酸罗哌卡因、丙泊酚、笑气等。笑气（一氧化二氮）是一种无色有甜味的气体，常被用作食品添加剂，同时也是一种医用麻醉剂。大量吸入笑气会产生致幻、谵妄、神志错乱、视听功能障碍和肌肉收缩能力降低等一系列副作用。上述品种虽具有成瘾性和危害性，但在未列入管制目录之前，尚不属于国家列管的麻精药品，也不属于毒品。

（四）非法用途性：毒品不法特质的彰显

前述三个要素既是毒品的基本要素，也是被列管麻精药品的基本要素。从公安执法层面来看，列入管制目录的物质就属于法律意义上的毒品。现有司法解释、指导案例认可应当在毒品犯罪的认定中，将出于医疗等合法用途的相关行为不作为毒品犯罪处理。尽管体现出对涉麻精药品用途的特别关注，但并未将“非法用途”视作毒品的认定要素，而将其作为毒品犯罪行为的认定要件。笔者认为，应当将非法用途作为毒品基本要素在毒品概念层面予以考量，将合法用途的国家列管麻精药品在基本概念层面区别于毒品。

目前毒品概念认定中存在两个基本矛盾。一是新类型“毒品”种类不断创制、快速增加与国家列管内容相对滞后、更新效率有限之间的矛盾。为此，相关行政管理部门需要继续探索列管模式的优化路径与配套方案，以便进一步加强对麻精药品的管控。前置性规范不断严密列管法网的同时使得第二个基本矛盾更加突出，即前置性规范列管品种不断扩张、整类列管范围不确定与刑法毒品概念明确性、确定性要求之间的内在冲突。所谓毒品概念中的明确性、确定性是指在刑事认定中，毒品名称、品种、类别应相对明确，毒品范围相对确定。尽管毒品种类的数量可能会随着规范进程不断增加，但毒品的品种应当明确、数量应相对确定。非法用途在国家列管麻精药品（整类范围不明确）的客观基础之上，为合理限定毒品范围提供了实现路径和具体方案。

四、毒品中非法用途性之要素的司法认定

《禁毒法》第2条第2款规定，“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。将合法目的限定为医疗、教学、科研三种情形，无“其他”兜底规定。我国将麻精药品分为药用类和非药用类两大类，其中非药用类麻精药品因不具有药用价值，按照2019年4月最高人民检察院作出的《关于〈非药用类麻精药品管制品种增补目录〉能否作为毒品依据的批复》，可以认定为毒品。药用类麻精药品兼具药品和毒品双重属性，应当结合使用目的予以认定。

（一）非法用途认定的理论争议

关于非法用途的认定，主要有三种观点。第一种观点认为，非法用途包括非法使用和药物滥用两种情况，麻精药品脱离国家的管制使用，即非法使用；即便个人出于医疗目的，超出合理数量的使用，也属于滥用，此时麻精药品不再属于药物，而是毒品。第二种观点认为应当在具体案件中根据实际用途来判断是否为毒品，用于正当用途时就是药品，没有用于正当用途时就存在滥用风险，应当认定为毒品。第三种观点认为，非法使用性包括质的非法和量的非法，质的非法主要表现为目的非法。但药品属性和毒品属性相伴相随，药物使用超出合理范围也可能演变为毒品滥用，因而还需考察量的非法，即是否超出医疗合理用量的范畴。

可以看出，观点一对非法用途的认定采用形式标准，即主要以是否脱离国家管制为标准，同时考虑用量。如果严格以此为标准，那么只有按照前置性规定获得麻精药品才具有合法性，这使得非法用途范围较为宽泛；观点二则采实质标准，即根据麻精药品的实际用途是否正当。正当用途的范围相对较宽，只有存在滥用风险才属于非法用途；观点三较为全面，从质和量两方面综合把握非法用途。

笔者也赞同第三种观点。首先看行为人销售、购买、使用麻精药品的实际用途。获得渠道合法与否对于实际用途认定的影响不大。从实际情况看，发案的都不是从正规医疗机构按照规定流程、剂量获取麻精药品。有的是通过非法渠道获取，有的不了解具体物质成分，通过网络寄递感冒药、减肥药，有的通过网络软件从医疗中心医生处配药等。但只要用于医疗、教学、科研目的，都属合法目的，涉案麻精药品都不属于刑法中的毒品。2015年5月最高人民法院《关于全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》及其理解与适用中认为，麻精药品通常具有双重属性，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品。只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。

其次，应当从具体用量上予以考察，即出于医疗、教学、科研目的时，涉案麻精药品的用量相对较少。从以往的案件看，治疗失眠及其他精神类疾病的涉案麻精药品数量相对较少，如一盒、24板、60粒等。因此，与治疗目的相印证，即便购买量可能超过规定用量，但与滥用目的用量有明显差异。

需要进一步考虑的是，除治疗疾病情形之外，还有些麻精药品用于减肥、提神醒脑、助性等目的，这些目的是否属于医疗目的，争议较大。此外，正当目的或合法目的的范围如何界定，能否包含医疗、教学、科研目的之外的其他合法目的？

（二）医疗目的的认定

一是医疗目的是否仅限于经医疗机构诊断并建议使用？形式标准认为医疗目的仅限于经科学论证合理的诊治目的，利用的一般是药品的主要药学功效和被医学界所认可的合法用途，而不包括药品附随的副作用，且一般应当经医疗机构诊断并建议使用。但实践中，行为人往往辩解购买麻精药品目的是用于治疗失眠、缓解疼痛等，但无法提供有效的医疗就诊记录。而且大量初期有失眠、烦躁、焦虑、抑郁症状的人可能不会直接去医院诊治，而是通过上网查询或听他人介绍，自行判断并购买药物，观察用药效果。因此，医疗诊断证明是认定医疗目的的重要证据，但不应当是唯一证据。行为人如果基于治疗失眠、抑郁、感冒、缓解疼痛等医疗目的，虽然未经过医疗机构诊断，但结合行为人上网查询记录、购买药品数量、资金往来明细、快递单据等相关证据，证明其确实出于治疗疾病目的，则应当认可医疗目的的成立，相关麻精药品不属于毒品。即医疗目的的认定不能仅限于形式上的诊断证明，应当包括其他实质上的治疗情形。从而将这种没有滥用、扩散风险的药用类麻精药品排除出毒品范围。既不会轻纵犯罪，也不违背社会公众的一般认知。

二是减肥、提神醒脑、助性等目的是否属于医疗目的？有观点认为，减肥、助性等功效只是麻精药品自然属性的延伸，是药品副作用，而非被医学界所认可的合法用途。（被医学界认可用于治疗肥胖症等疾病的除外），不宜认定为医疗目的。也有观点从使用主体角度考虑，认为针对“为缓解工作压力”“追求性情趣”等用途的，显然不能认定为治疗疾病需要。实践中对“非吸毒人员为缓解工作压力等用途”是否属于“脱离管制被吸毒人员滥用”多有疑虑，集中表现为，为缓解工作压力而首次跨境寄递并服用麻精药品的行为人是否归属为吸毒人员。如从吸毒经历看，此类人员并非吸毒人员，但如从本次滥用的情况看，此类人员又可归属为吸毒人员。考虑到既有利于从严打击毒品犯罪，又可以有效防止麻精药品滥用，还与是否具有治疗疾病需要相契合，建议将此类人员视为吸毒人员。

与此相对的观点则认为，过分限缩医疗目的的范围，可能不当地将违反行政法药品管理秩序的行为作为违反刑法毒品管理秩序的行为加以打击。是否具有医疗目的，关键在于该麻精药品实质上对于治疗疾病或失眠、缓解焦虑或抑郁等是否具有一定的医疗效果。无论治疗效果的达成借助的是麻精药品的主要药学功效还是副作用，只要属于麻精药品药理性质、医疗效用等自然属性的范畴，就应当肯定医疗目的的成立。

直观来看，减肥、提神醒脑、助性等目的与典型的治疗目的有所区别。用药目的并非针对某项病症，或针对的症状尚不明显。例如，实务中较为常见的减肥药，虽然名为药品，但用药者大多不是肥胖症患者，而是追求更好身形体态的人。从实质上看，使用目的虽非治疗疾病，但也是以调理自己身体状态、精神状态为主。从对自身状态的改进、提升角度看，上述目的与医疗目的并不冲突。从使用者看，这类群体之前基本无吸毒史，甚至可能不了解减肥药中含有麻精药品成分。在使用过程中，与强身健体目的相适应的使用量也控制在合理范围内，没有滥用风险。如果不加区分将其认定为吸毒人员于法无据，于理不合。从实际功效看，无论是主要药学功效，还是利用麻精药品的副作用，只要对缓解相关症状、提升生理状态有效，就应当认可其属于医疗目的。

（三）其他合法目的的认定

医疗、教学、科研目的之外的其他合法目的，是否属于排除原则中的正当目的或合法目的？

司法实务中，非接触式寄递、交易过程中所涉物品经事后鉴定含有受列管麻精药品的情形时有发生。涉案企业有从事产品研发、贸易的生物科技公司、涉危化品公司，也有的从事保健品、医药中间商等。涉案企业负责人或员工相对文化程度较高，甚至是从事危化品行业的专业人士，具有化学、生物学等相关专业背景。经过审慎查询、检索后未发现涉案物品异常，甚至能够顺利通过出入关检验。一般涉案物品数量较少或浓度极低，不具备滥用可能性或重新提纯再加工的可能性。此类案件中，事后鉴定显示涉案物品系受列管麻精药品，能否因其正常销售、经营或生产目的，而否认毒品的成立？

笔者认为，其他合法目的不能合理解释为医疗、教学、科研目的的，不能纳入排除原则的范围。正常经营活动中，如果行为人事先通过检索查知涉案物品异常，通常不会进行相关交易。之所以进行交易是穷尽查询手段后未查知问题。因交易双方互不了解，行为人不可能了解对方获取涉案物品的真实意图。那么，作为受国家管制的麻精药品存在被滥用和扩散的客观风险。因此，如果不是出于医疗、教学、科研目的，无法排除涉案物品的毒品属性。当然，行为人因对行为对象的性质缺乏认识，主观上没有贩卖毒品的目的，应当在行为认定层面排除毒品犯罪的成立。

结论

刑法中的毒品概念应当具备国家管制性、致瘾癖性、麻精药品和非法用途四个基本要素。区别于前置法中麻精药品的概念，建议在刑事立法中进一步明确毒品的非法用途要素。即在毒品概念层面通过考察麻精药品的用途，将医疗、教学、科研用途的麻精药品排除出毒品范围。在刑事侦查阶段就可确定出于医疗等合法目的而购买的麻精药品不属于刑法中的毒品概念，相关行为不成立毒品犯罪，从而避免单纯依据事后的鉴定结论直接认定毒品。将毒品与麻精药品相区分，能够积极回应社会关注，与社会公众的一般认知相符。既不会额外增加司法机关的证明责任和认定难度，也不会导致对毒品犯罪的轻纵与放任。而是在法秩序统一原则的基本框架下，合理界定毒品的成立范围，形成从毒品概念到行为认定的判断路径。

来源：《青少年犯罪问题》2024年第3期

作者：王玉珏，华东政法大学副教授、法学博士