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一、财产犯罪保护法益的两种视角

关于财产犯罪的保护法益，我国传统见解采取所有权说，近年来，由于受到日本刑法理论的影响，学界的讨论主要集中在本权说和占有说以及由此派生出的各种中间说。与这种视角有所不同，由于受到德国刑法理论的影响，有些学者开始从刑法上的财产概念入手来研究财产犯罪的保护法益，目前主要存在法律—经济财产说与经济财产说之间的对抗。在对财产犯罪的具体问题分析之前，首先有必要明确的是：我们应当采取上述两种视角中的哪一种视角？为了回答这一问题，有必要正本清源，对上述两种视角的适用范围和具体含义进行分析。

(—)第一种视角：所有权说、本权说与占有说及中间说

我国传统见解对财产犯罪的保护法益（客体）采取所有权说。所有权说的根据在于《刑法》第91条和第92条关于公私财物的规定，由于这两个条文中均使用了“所有”这一概念，于是所有权说将其直接等同于物权法意义上的“所有权”，然后顺理成章地按照物权法上关于所有权的概念来界定刑法上的财产所有权。但是，这种理解至少存在以下问题：首先，从《刑法》第92条的规定来看，公民私人所有的财产包括储蓄、股份、股票、债券等财产，而这些财产并不是物权法上的所有权的客体，而是应当被视为债权。其次，例如，《刑法》第210条第1款规定了盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，按照盗窃罪定罪，这里的发票显然不是所有权的客体；《刑法》第265条规定以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，按照盗窃罪定罪，但这里的电信资源也不属于所有权的客体；《刑法》第276条之一规定了拒不支付劳动报酬罪，其所保护的显然不是财产的所有权而是劳动者获得报酬的权利即债权。最后，从我国关于财产犯罪的司法解释和司法实践来看，财产犯罪的客体范围已经远远超过了动产和不动产，各种财产凭证、违禁品和虚拟财产等均被包含在刑法的财产犯罪范围之内。因此，将《刑法》第91条和第92条中的“所有”理解为物权法上的所有权，很显然是一种望文生义。由此可见，传统见解将我国刑法财产犯罪的保护法益概括为公私财物所有权，并不符合我国《刑法》和司法解释的具体规定。

晚近以来，由于受到日本刑法理论的影响，我国学者在批判传统的所有权说的基础上引入了本权说、占有说和各种中间说。本权说认为，财产犯罪的保护法益是所有权及其他本权（包括质权、留置权、租赁权等）；占有说则主张，财产犯罪的保护法益是占有制度，即为了保护财产所有权，首先必须保护对财产的占有本身，认为从稳定现实的占有关系的角度来说，无论基于善意的无本权占有，还是基于恶意的无本权占有，都应毫无例外地予以保护。除此以外，在本权说与占有说之间形成了各种中间说。例如，张明楷教授认为，财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。黎宏教授指出，财产犯罪的保护法益，首先是公私财产的所有权以及租赁权、借贷权等本权，其次是“未经法定程序不得没收的利益”。周光权教授主张，财产犯罪的保护法益既包括所有权，也包括平稳的占有。

暂且不论根据这些学说对具体问题得出的结论为何，首先应当指出的是，上述各种学说是围绕“所有权(本权）/占有”这一框架展开的，在这一框架的基础上，我国学界对财产犯罪的诸多具体问题展开了错综复杂的讨论。但问题是，“所有权（本权）/占有”是否足以为财产犯罪的保护法益问题提供一个充分的话语平台？换言之，“所有权（本权）/占有”这一框架可以为财产犯罪的保护法益提供一个共通的、统一的理论基础吗？很显然，在上述各种学说的争论中，这是一个没有回答或者被完全忽视的前提性问题。本文认为，围绕“所有权（本权）/占有”这一框架的各种学说无法为财产犯罪的保护法益提供一个共通的、统一的理论基础，理由在于：首先，无论是所有权（本权）说还是占有说，都是用来说明行为客体为财物（有体物）的财产犯罪的保护法益，对于行为客体为财产性利益的财产犯罪没有任何解释的能力，因为民法上所有权的客体只能是动产或不动产，因此财产性利益不可能是民法上所有权的客体。而且，财产性利益也不可能是占有的客体，对于财产性利益的侵害不能称之为占有侵害，而只能称之为夺取财产性利益的支配权和管理权。从德国刑法的规定来看，盗窃罪的客体仅限于动产，因此认为盗窃罪的保护法益是动产的所有权，这是没有任何问题的。从日本刑法关于本权说和占有说的讨论来看，其主要是围绕盗窃罪的保护法益展开的，而日本刑法上盗窃罪的行为客体只能是动产以及极其例外的拟制动产（电），因此主张盗窃罪的保护法益是本权或者占有也是完全可能的。但是，我国刑法上盗窃罪的行为客体是“公私财物”，由于我国刑法对财物和财产性利益并没有做出明确的区分，因此盗窃罪的行为客体完全可能包含财产性利益。这样一来，即使采用“所有权（本权）/占有”的框架来解释我国刑法上盗窃罪的保护法益，恐怕都会显得捉襟见肘，无法对盗窃财产性利益的情形做出合理说明，更不要说运用“所有权（本权）/占有”的框架来解释我国刑法上其他财产犯罪的保护法益了！随着财产性利益在现代社会中的作用越来越大，通过刑法上的财产犯罪对之加以保护的需求也不断增强。相应地，刑法理论也必须对财产性利益相关的财产犯罪的保护法益做出合理的解释，而“所有权（本权）/占有”这一框架由于自身适用范围的局限性，显然无法承担这一解释任务，因此在这一框架基础上发展出的各种学说也不足以成为财产犯罪保护法益的一般性理论。其次，主张占有是财产犯罪的独立保护法益或者辅助保护法益存在将作为占有转移罪之构成要件的占有与占有转移罪的保护法益相混淆的嫌疑。由于占有是行为人事实上对财物的支配，因此在占有转移罪的情况下，实际上都必然会出现占有被侵害的事实。但是，占有是否被侵害与保护法益是否受到侵害，这是两个不同的问题。在日本刑法理论上，存在将这两个问题混为一谈的倾向，因此才会出现将占有视为占有转移罪的独立保护法益或者辅助保护法益的观点。与此相关，即使主张占有是财产犯罪的独立保护法益或者辅助保护法益的学说，至多也只能说明行为客体为财物的占有转移罪的保护法益，但对于行为客体为财产性利益的犯罪或者非占有转移罪（例如侵占罪）的保护法益，是没有任何解释能力的。由此可见，“所有权（本权）/占有”这一框架以及源于这一框架的各种学说，都不具备为财产犯罪的保护法益提供一个共通的、统一的理论基础的能力。

(二)第二种视角：法律的财产说、经济的财产说与法律一经济的财产说

不可否认的是，财产犯罪的保护法益是“财产”，因此，为了寻求一个共通的、统一的财产犯罪保护法益理论，应当从什么是刑法上的“财产”这一问题入手。《德国刑法典》将侵犯财产的犯罪主要区分为侵犯所有权的犯罪与侵犯整体财产的犯罪，其中，侵犯所有权的犯罪包括盗窃罪、侵占罪、毁坏财物罪、抢劫罪等；而侵犯整体财产的犯罪则包括诈骗罪、敲诈勒索罪、背信罪等。侵犯所有权的犯罪重视对所有权本身的保护，至于被害人的财产在整体上是否减损，在所不问；相反，侵犯整体财产权的犯罪保护的是被害人财产的整体价值，构成这种犯罪要求被害人财产总量有所减损。从我国刑法和司法解释的规定上看，绝大多数财产犯罪均以“数额较大”作为构成要件；从我国司法实践来看，财产犯罪的成立通常要求有财产损失，因此可以认为我国绝大多数财产犯罪不是侵犯所有权的犯罪，而是侵犯整体财产的犯罪。从这个意义上说，德国和日本的财产犯罪理论中针对侵犯所有权犯罪所构建的刑法教义学，就不能适用于对我国绝大多数财产犯罪的解释；相反，德国关于整体财产犯罪保护法益的理论，则有可能为我国绝大多数财产犯罪的保护法益提供一个统一的理论基础。

在德国司法实务和刑法理论上，关于整体财产犯罪中的“财产”是什么，主要是针对诈骗罪中的财产损失中的“财产”概念来展开的，对此，主要存在法律的财产说、经济的财产说与法律一经济的财产说等三种学说。“法律的财产说”认为，所谓财产就是财产性权利的总和。不为以民法为核心的法律所承认的主张或利益，不能被认定为财产。法律的财产说采取的是刑法从属于民法的立场，即刑法上财产性权利的判断完全由民法来决定。法律的财产说源于德意志帝国法院早期的判决，但因为其过分强调个人的主体权利而受到批评，在当今德国已经没有支持者。法律的财产说有时候过分宽泛，因为并不是所有的主体权利都具有财产权的特征，而另一方面又过于狭窄，因为许多财产利益并没有以财产权利的形式而存在，例如客户信息、商业秘密、劳动力等。

与这种法律财产说对立的是“纯粹的经济财产说”，认为所谓财产就是所有具有经济价值的物或者利益。即便是通过非法或者违反公序良俗的行为所获取的物或利益，只要其具有一定的经济价值，依然是刑法上的财产。经济财产说首先为德意志帝国法院所承认，二战后被德国联邦最高法院所继承。经济的财产说是以刑法完全独立于民法的思想为基础的。从刑事政策的角度上看，经济的财产说似乎具有优越性，因为除了不具有经济价值的财产，其认为其他所有财产都值得刑法保护，对于这些财产的侵害行为，均构成财产犯罪，这样一来，在财产犯罪的领域就不存在法外空间了。但经济的财产说无视刑法在法益保护方面的辅助性，过度地扩张财产犯罪的成立范围，甚至将民法上合法的行为认定为刑法上的犯罪行为，这是完全不可接受的。

处于法律财产说与经济财产说之间的是“法律一经济的财产说”，这一学说虽然原则上认为有经济价值的物或者利益都是财产，但是同时又要求相应的物或利益必须为法秩序所承认。法律一经济的财产说符合法秩序统一性的原理，即刑法最重要的任务在于保护法益，而保护法益必须得到法秩序的承认，违反法秩序的利益，即使从纯粹经济的角度上看是有价值的，也不值得刑法的保护。总体而言，当前德国司法判例的立场比较接近“法律一经济的财产说”。根据德国司法判例，有经济价值的物或利益原则上都是财产。另一方面，为了维护法秩序的统一性、避免与民事法律规范的冲突，德国司法判例又会在一些场合基于法律规定限缩财产的范围。根据德国司法判例，违反公序良俗、非法的尤其是应当受到刑事处罚的劳动或服务，即便是有偿提供的，也不能被认定为财产。

问题是，我国刑法对于财产犯罪采取了哪一种财产理论呢？对其回答，显然不能脱离我国的立法规定和司法实践。首先，与德国和日本不同的是，我国《刑法》第91条和第92条明文规定了公私财产的概念，根据《刑法》第101条的规定，本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。因此，第91条和第92条当然适用于《刑法》第五章“侵犯财产罪”，对该章各罪的构成要件中所规定的“公私财物”，就应当根据《刑法》第91条和第92条来解释。值得注意的是，一方面，《刑法》第92条对于公民私人所有的财产明确要求必须是“合法的”；另一方面，《刑法》第91条却没有对公共财产作出这样的限定。这是否意味着刑法所保护的公共财产不要求具有合法性呢？很显然并非如此。事实上，《刑法》第91条和第92条源于《宪法》第12条和第13条。《宪法》第12条规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。《宪法》第13条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。由此可见，《宪法》与《刑法》在保护公私财产的立场上是一致的：对于公民私人财产，必须经过合法性审查；对于公共财产，却没有这样的要求。但这并不意味着公共财产既可以是合法的，也可以是非法的，而是因为我国是社会主义公有制国家，因此公共财产具有当然的合法性，没有必要在《宪法》和《刑法》予以强调。总而言之，无论是哪一种财产，其成为财产犯罪之对象的前提是具备合法性，即并非法秩序所禁止之物或利益。由此可见，我国《刑法》对于财产犯罪采取的是一种类似于法律财产说的财产理论。

其次，不可否认的是，我国《刑法》所规定的“公私财产”的规范内涵并不是非常清晰，在司法实践中难以直接为案件裁判提供明确的指引。因此，通过司法解释和司法实践来廓清“公私财产”的规范内涵是极其必要的。一方面，从最高司法机关关于盗窃罪、抢劫、抢夺罪以及诈骗罪的司法解释中可以看出，凡有经济价值之物，无论其为合法所有或占有之物，抑或事实上占有之非法财物（例如毒品等违禁品），皆被认为是“公私财物”。另一方面，从司法实践上看，许多案件的判决理由中指出，公私财物必须具有一定的经济价值，这里的经济价值既包括可公开的法律予以认可的价值，也包括非公开交易不为法律所认可甚至为法律所禁止的价值，如违禁品。由此可见，我国司法解释和司法实践对财产犯罪采取的是经济财产说。

通过上述简要分析可以看出，我国《刑法》与司法解释和司法实践所秉持的财产概念是有所不同的，即存在法律财产说与经济财产说之间的分歧。应当承认的是，为了回应社会生活的变化以及处罚犯罪的需要，适当地扩大公私财物的范围，将凡是有经济价值之物或利益纳入财产犯罪的保护范围，这不仅是必要的，而且是《刑法》本身所允许的。本文认为，从立法和司法两个角度出发，我国刑法上财产犯罪的对象应当是具有经济价值且为法律所认可（即并非法秩序所禁止）之物或利益。在这个意义上，我国刑法对于财产犯罪的保护法益采取的是法律一经济财产说。因此，对于财产犯罪相关问题的探讨，应当以法律一经济财产说作为理论基础。

二、违禁品作为财产犯罪的行为客体？

在毒品交易中，如果一方抢劫了另一方持有的毒品，或者盗窃他人非法持有的毒品，是否构成抢劫罪或者盗窃罪？对此，我国最高司法机关的回答是肯定的。例如，2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。认定盗窃罪的数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。对于司法解释的这一立场，我国绝大多数学者持赞成态度，但各自的理由却有所不同。

传统的见解是从社会危害的角度来说明盗窃、抢劫毒品等违禁品构成盗窃罪或抢劫罪的。传统的见解指出，违禁品是按法律规定不准许私人持有的物品，例如，军用枪支、弹药、假币、鸦片、海洛因等毒品、淫秽物品等，除法律另有规定以外，可以成为侵犯财产罪的对象。例如，盗窃他人持有的毒品，构成盗窃罪。这不是为了保护持有人的所有权。《刑法》第64条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”如果允许任何人非法占有他人手中的违禁品，就会使这类物品继续留在社会发挥其危害社会的作用，构成在社会上的隐患。既然传统的见解认为财产犯罪的客体（保护法益）是财物的所有权，而这一见解中承认毒品的持有人并不享有毒品的所有权，那么符合逻辑的结论应当是毒品根本就不是财产犯罪的对象，因此盗窃、抢劫毒品等违禁品的行为就不能成立财产犯罪。换言之，既然毒品本身不是财产犯罪的对象，财产犯罪的保护法益怎么可能受到侵害呢？正所谓“皮之不存，毛将焉附”！

有学者认为所有权说可以为上述司法解释提供合理根据。例如，陈兴良教授认为，在我国刑法中，并没有专门的盗窃毒品罪。对于盗窃毒品的行为，只能认定为盗窃罪。毒品虽然是一种违禁品，国家不允许个人持有，更不允许流通，但不能就此否认毒品可以成为盗窃对象。因为毒品是违禁品，不受国家法律的保护，但不能认为谁都可以任意占有，更不能以盗窃等手段占有。根据法律规定，违禁品应当没收归国家所有。因而，盗窃毒品的行为侵犯的不是毒品持有人的所有权，而是侵犯国家对毒品的所有权，因而可以构成盗窃罪。

针对上述两种观点，张明楷教授提出了批评意见。对于传统的见解，张明楷教授认为其否定了毒品持有人的所有权，但没有回答盗窃毒品究竟侵犯了什么法益。根据传统的见解，盗窃违禁品时，就不属于侵犯财产罪，而是单纯的行政犯罪。而对于陈兴良教授的观点，张明楷则指出：首先，国家并非对所有违禁品都享有所有权，例如，国家追缴淫秽物品后会予以销毁，但这不是以所有人的身份行使对财产的处分权。其次，即使国家对部分违禁品可能享有所有权，但在国家还没有没收该物品时，国家对该物品实际上也没有所有权。因为没收是一种原始取得所有权的方式，但只有国家现实地实施了没收行为时，才取得对所没收之物的所有权；在国家应当没收而还没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。既然如此，盗窃他人持有的毒品的行为，尚未侵犯国家的财产所有权。基于以上批评，张明楷教授指出：尽管违禁品是国家禁止任何人持有的物品，但并不意味着任何人都可以非法取得他人占有的违禁品；换言之，对于他人占有的违禁品也必须通过法定程序予以追缴或者没收，故他人对违禁品的占有仍然属于需要通过法定程序恢复应有状态的占有，是刑法所保护的法益；盗窃或者抢劫他人占有的违禁品的行为，仍然能侵害了刑法所保护的法益，分别成立盗窃罪和抢劫罪。

应当说，张明楷教授针对传统见解和陈兴良教授的批评是不无道理的，但这并不意味着其所主张的所谓“需要通过法定程序恢复应有状态的占有”这一观点就无懈可击。正如有学者所批判的那样，如果按照张明楷教授的观点，销毁他人非法持有的毒品等违禁品也侵害了占有，应该按照故意毁坏财物罪来处理，但很显然，这种行为是对社会有益的行为，不应作为犯罪来处理。既然如此，为什么这种销毁毒品的行为不构成犯罪，抢劫、盗窃毒品等违禁品的行为却要按照侵犯财产罪来处理呢？此外，按照张明楷教授的观点，毒品的非法持有状态是刑法所保护的法益，则毒品的持有者为保护自己的持有状态而对侵夺毒品的人实施反击就应当构成正当防卫，但这显然无法得到公众的接受。

由此可见，无论按照上述哪一种观点，都无法对盗窃、抢劫毒品等违禁品的行为构成盗窃罪或抢劫罪做出合理的解释。事实上，上述三种观点的根本问题在于，既然盗窃罪或抢劫罪是财产犯罪，那么首先必须明确毒品等违禁品是否属于我国《刑法》财产犯罪的行为客体。如果毒品等违禁品根本就不是财产犯罪的行为客体，那么侵夺这些违禁品的行为就根本不可能符合相关财产犯罪的构成要件。本文认为，由于我国刑法对财产概念采取的是法律一经济财产说，因此应当根据这一学说来判断毒品等违禁品是否属于我国法律所允许且具有经济价值之物。不可否认的是，毒品等违禁品仍然具有一定的经济价值，但在被国家没收之前，其虽然在事实上为私人所持有，但由于这种持有是行政法和刑法上所禁止的，因此并不具有合法性，从而不属于我国财产犯罪的行为客体，盗窃、抢劫这些违禁品的行为就不能认定为财产犯罪。虽然刑法对持有毒品等违禁品的行为也规定了相关犯罪，但这并不是为了保护财产法益，而是为了保护社会管理秩序。当然，盗窃、抢劫毒品等违禁品的行为并非不构成犯罪，而是完全可能构成故意伤害罪、故意杀人罪等罪名，在行为人取得毒品后又贩卖、运输或者持有的，可以构成贩卖毒品罪、运输毒品罪或者非法持有毒品罪。此外，如果国家通过合法程序对毒品等违禁品实施了没收，那么这些违禁品就会因成为公共财产而获得合法性，盗窃、抢劫这些公共财产的行为就可以构成相应的财产犯罪。

三、所有人擅自取回他人合法占有的本人财产与财产犯罪

在我国司法实践中，所有人擅自取回他人合法占有的本人财产的案件屡见不鲜，主要包括以下两种类型：

(—)所有人擅自取回由公权力机关依法查封、扣押的财产

在司法实践中，所有人擅自取回由公权力依法查封、扣押的财产案件时有发生。例如，在陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案中，被告人陆惠忠因未按期支付贷款，其所有的轿车被法院扣押。被告人到法院停车场，乘无人之机，将被依法扣押的轿车开走。法院最终认定被告人构成非法处置扣押的财产罪。裁判理由指出：盗窃他人占有的本人财物的行为，如果有证据证明行为人窃取法院扣押的财物后，有向法院提出索赔的目的，或者已经获得赔偿的情况，则应当以盗窃罪定罪处刑。本案被告人陆惠忠、刘敏在法院发出执行令以后，非法转移并隐藏了已被司法机关依法扣押的轿车，属于非法转移扣押财产的行为。在叶文言、叶文语等盗窃案中，被告人叶文言、叶文语等共同从事非法营运业务，车辆被辖区交通管理所查扣。随后叶文言、叶文语与他人一起将轿车偷偷开走并出售。后又以该车被盗为由，向交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元。法院最终认定被告人盗窃罪。裁判理由指出：本人所有财物在他人合法占有、控制期间，能够成为盗窃的对象，但这并不意味着行为人窃取他人占有的自己财物的行为都成立盗窃罪，还应结合行为人主观目的而定。如果行为人秘密窃取他人保管下的本人财物，是借此向他人索取赔偿，这实际上是以非法占有为目的，应以盗窃罪论处。相反，并无借此索赔之意的，不以盗窃罪论处。

从上述案例可以看出，我国司法机关对于所有人擅自取回由公权力机关依法查封、扣押的财产案件的立场是相当明确的，即如果所有人只是擅自取回公权力机关依法查封、扣押的财产，没有进一步的索赔行为，那么所有人就不构成相关的财产犯罪；相反，如果所有人有后续的索赔行为，那么就构成相关的财产犯罪。这—立场的理由在于：在所有人只是擅自取回而没有后续索赔行为的情况下，其由于欠缺非法占有目的，因此不构成财产犯罪；相反，如果所有人在擅自取回之后实施了后续索赔行为，则因为具备非法占有目的而构成财产犯罪。这一立场得到了我国学界一些学者例如陈兴良教授、于志刚教授的支持。与此相对，有一些学者例如张明楷教授、黎宏教授则不同意司法实践的上述立场，他们认为，行为人的财物被司法机关依法扣押时，虽然财物仍属于行为人所有，但司法机关对财物的占有也值得刑法予以保护。

本文认为，无论是赞成还是反对司法实践上述立场的观点，均存在一定的问题：首先，就赞成司法实践立场的观点而言，其问题在于以所有人事后索赔的行为来回溯性地建构一个其擅自取回所有之财物时的非法占有目的，显然不符合主观目的与客观行为必须同时存在的原理。换言之，要证明行为人在擅自取回所有之财物时具备非法占有目的，必须以其实施该行为时的事实加以判断，而不能以事后的索赔行为来加以解释，因为此时行为人的行为已经实施完毕。当然，行为人事后索赔的行为的确可以说明其具备非法占有目的，但这一非法占有目的并不是针对自己被扣押的财物，而是针对公权力机关的财物即赔偿款。其次，就反对司法实践立场的观点而论，其问题在于直接将公权力机关的占有认定为财产犯罪的保护法益。正如车浩教授所指出的那样，占有只是转移占有型的财产犯罪的一个隐形的构成要件要素，而不是财产犯罪的保护法益。对于财产犯罪的认定，应当根据各自的构成要件要素来加以判断。在上述案件中，在客观构成要件的检验阶段，虽然被告人均打破了他人对涉案财物的占有状态并建立了新的占有关系，但因为行为客体符合“公私（所有的）财物”而应当排除盗窃罪的成立。即使不将这里的“公私财物”解释为“公私所有的财物”而是解释为“公私占有的财物”，认定上述案件中的被告人已经符合相应财产犯罪的客观要件，仍然可以通过主观构成要件的“非法占有目的”来出罪，因为上述案件中的被告人均属于财物所有人，而所有人不可能对属于自己所有的财物具有“非法占有目的”。

本文基本赞成车浩教授的观点，即对于财产犯罪的判断，应当立足于各个构成要件要素的检验和判断，而不是根据本权说或者占有说的立场来加以确定，否则就会架空犯罪论体系的功能。但是，应当指出的是，我国的占有转移型财产犯罪的客观构成要件与德国有所不同，除了“打破他人的占有并建立新的占有”这一核心要件以外，还要求有财产损失。对于这一财产损失的判断，应当根据法律一经济的财产说来进行。在上述案件中，被告人的行为不构成财产犯罪，其根本原因在于公权力机关并未遭受财产损失。从表面上看，在所有人擅自取回被公权力依法扣押、查封的财物之时，公权力机关的“财物”的确遭受了损失，但从本质上看，公权力机关与依法扣押、查封的财物之间并不是一种财产关系，而是一种公法上的行政管理关系，因此，虽然因为所有人擅自取回被公权力依法扣押、查封的财物，公权力机关无法正常维持这种行政管理关系，但并不能因此说公权力机关的“财物”遭受了损失。当然，由于公权力机关对依法扣押、查封的财物的管理秩序遭受破坏，被告人当然构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。至于被告人事后的索赔行为，由于其采取了虚构事实和隐瞒真相的方式，使公权力机关陷入认识错误并基于认识错误而积极给予赔偿，从而遭受财产损失，因此完全符合诈骗罪的构成要件。

（二）所有人擅自取回他人基于质押、抵押、留置等合法占有的财产

在司法实践中，除了上述所有人擅自取回由公权力依法查封、扣押的财产案件以外，还存在所有人擅自取回他人基于质押、抵押、留置等合法占有的财产案件。在孙潇强盗窃案中，2001年，孙潇强向债权人借款人民币600元，同时孙潇强将自己的VCD机作为质押物交给了债权人。之后，孙潇强将该VCD机偷偷取回。法院认为，孙潇强以非法占有为目的，秘密窃取他人所有的或保管的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在郭玉敏盗窃案中，郭玉敏夫妇因为女儿出国向吕鸣山借款人民币86000元，并将署名郭玉敏的面值10000美元的尚未到期的存单交给吕鸣山作为质押。之后，郭玉敏将该存单窃走。法院认为，虽然该存单署名为郭玉敏，在形式上所有权并未转移，但事实上该存单已为吕鸣山合法占有，故该存单应视为吕鸣山的合法财产。被告人郭玉敏以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，非法占有了吕鸣山的合法财产，其行为显系盗窃犯罪行为，故该存单的款额应计入盗窃数额。

从上述案例可以看出，我国司法实践对所有人擅自偷回债权人基于质押而合法占有的财产案件的立场是比较一致的，即所有权人构成盗窃罪。本文赞成这一立场，因为这些案件中所有权人的行为符合盗窃罪的构成要件：首先，所有权人通过偷回质押给债权人的财产，破坏了债权人对质押财物的合法占有，同时建立了自己对该财物新的占有。更为重要的是，所有权人的窃取行为对基于质押而合法占有财产的人造成了财产损害，因为质押权是民法保护的担保物权，其效力优先于所有权，债务人将其财产出质或留置于债权人之后，其所有权的行使就受到担保物权的限制。所有权人未经债权人的同意将质押物取回，使得债权人由于丧失对质押物的占有而丧失对质押物的质押权（质押权的行使以占有质押物为前提），而这种质押权显然是法律所保护的财产（法律一经济的财产说）。其次，所有权人在未经债权人同意的情况将质押物取回，显然具备非法占有目的，即排除作为权利人的债权人并对财产加以利用的目的。因此，所有人擅自偷回债权人基于质押而合法占有的财产，应当按照盗窃罪来处理。同理，所有人擅自取回他人基于抵押、留置等合法占有的财产，应当作相同的处理。

四、不法原因给付与财产犯罪

所谓“不法原因给付”，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。为了解决不法原因给付所涉及的财产犯罪问题，首先有必要对民法上不法原因给付的含义及其法律后果有所了解。根据王钢博士的研究，不法原因给付要求给付者有意识、有目的地将财产终局性地给予受领人，这种给予必须是出于不法原因，而且给付人必须对不法原因有所认知。按照这一理解，不法原因给付的构成要件包括：第一，给付是给付者有意识、有目的地将财产终局性地给予受领人，包括积极增加受领人的财产或者减少其消极财产。第二，给付是出于不法原因，这里的不法原因是指给付目的主观的不法，即动机不法，而不法的判断标准是违反法律法规（特别是强制性法律法规）或者违反公序良俗。第三，给付者主观上认识到了给付原因的不法性。不法原因给付的法律后果主要是排除给付人的不当得利返还请求权和所有物返还请求权，但在给付人因受到受领人的欺骗而实施不法原因给付之时，给付人并不丧失损害赔偿请求权。根据民法上对于不法原因给付的上述理解，以下对刑法上不法原因给付与侵占罪、不法原因给付与诈骗罪以及不法原因给付与抢劫罪的问题进行探讨。

(―)不法原因给付与侵占罪

就侵占罪而言，不法原因给付主要涉及两种情形：第一，甲出于行贿的目的将10万元交付给国家工作人员乙，但乙在得款后并未帮甲办事，而且将该10万元拒不退还；第二，甲为了向乙行贿，于是找到与乙关系较好的丙，将10万元交给丙，但丙并未将该笔款项交给乙，而是自己私自留下，拒不退还给甲。在上述两种情况下，行为人除了构成相关贿赂犯罪以外，是否还构成侵占罪？很显然，第一种情形完全符合不法原因的构成要件，因此甲就丧失了该10万元的返还请求权，乙因此成为该笔款项的所有权人（赃物没收的问题暂且不论）。既然如此，根据法律一经济财产说，乙对该笔款项的所有权是值得法秩序保护的财产，其拒不退还的行为就不构成侵占罪。第二种情形如何处理，在理论上存在争议。如果承认不法原因给付与不法原因委托之间的区别，那么由于甲并未丧失该笔款项的所有权，因此对于行为人而言，其仍属于他人财物；虽然甲与乙之间并无委托信任关系，但仍然可以认定为“代为保管”。因此，乙拒不退还他人代为保管的财物，当然构成侵占罪。但是，如果不承认不法原因给付与不法原因委托之间的区别，则会得出与上述第一种情形同样的结论。

本文赞成上述王钢博士对于民法上不法原因给付的研究，认为在第二种情形下，由于行为人缺乏终局性地给付意思，因此并非不法原因给付而是不法原因委托，行为人应当构成侵占罪。在我国司法实践中，存在上述第二种情形的案例。例如，被告人李华2006年6月至2008年5月任河南省某县旅游接待局副局长。2007年2月的一天，时任某县宣传部副部长的张挺为谋取某县粮食局局长的职位，利用被告人李华与时任某县县委书记赵钧的密切关系，委托李华向赵钧行贿20万元，后被赵钧拒绝。案发前李华归还张挺现金5万元，将15万元据为己有，拒不退还。本案争议的焦点在于被告人李华到底是构成受贿罪（斡旋型）、利用影响力受贿罪还是介绍贿赂罪（未遂），除此以外，一个值得探讨的问题就是李华拒不退还15万元钱的行为是否构成侵占罪。对此，最高人民法院的一位法官给予了肯定回答。虽然这不代表司法实践的普遍立场，但至少说明肯定说还是有一定实践作为支撑的。

(二)不法原因给付与诈骗罪

不法原因给付与诈骗罪的问题可以分为几种类型：第一，骗取不法服务型，例如没有支付报酬的意思而骗妓女为其提供卖淫服务，或者骗他人去杀害自己的仇人；第二，骗免不法债务型，例如开始有提供杀人酬金或者嫖资的意思，但事后采取欺骗方法免除该酬金或嫖资；第三，骗取财物型，例如没有替人杀人的意图而骗取杀人酬金，或没有提供卖淫服务的意图而骗取他人的金钱。根据法律一经济的财产说，骗取不法服务型和骗免不法债务型的情况下，由于所涉及的不法服务或者不法债务并非法秩序所保护的财产，因此不能认为被害人存在财产损失，行为人不构成诈骗罪。有争议的是骗取财物型，由于在这种情形下，被害人处分财物是基于一个不法的目的，因此符合不法原因给付的构成要件，问题是，这是否意味着行为人同样不构成诈骗罪呢？

关于骗取财物型的不法原因给付，在我国司法实践中出现较多的是明知是假毒品而加以贩卖与设置圈套设立赌局而骗取他人财物（“骗赌”的案件。对于前一种类型的案件，最高司法机关的态度比较一致，即肯定行为人构成诈骗罪。例如，1991年4月2日最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》（高检发研字[1991]2号，已失效）指出，对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。1994年12月20日最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（法发[1994]30号，已失效）第17条规定，对明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

而在骗赌的情况下，最高人民法院的立场是比较明确的，即对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件，通常按照赌博罪来处罚，而不认为是诈骗罪。例如，1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（已失效）认为：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法复[1995]8号）也提出相同意见，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。在司法实践中，一些判决遵循了最高人民法院的上述立场。但是，绝大多数判决则认为骗赌的情况下，行为人构成诈骗罪而非赌博罪。

暂且不论骗赌的情况下是否成立诈骗罪，先看看这种情况下是否成立赌博罪。所谓赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博行为的本质是凭偶然之事实决定输赢，其目的在于通过赌博达到营利的目的（至于是否实际营利，并不影响赌博行为的性质）；而在骗赌的情况下，行为人与被害人不是以偶然因素来决定输赢，而且行为人的目的在于非法占有被害人的财物。由此可见，在骗赌的情况下，行为人的行为根本符合赌博罪的构成要件。

那么，明知是假毒品而加以贩卖以及骗赌的案件中，行为人是否构成诈骗罪呢？如前所述，不法原因给付的法律后果主要是排除给付人的不当得利返还请求权和所有物返还请求权，但是，在给付人因受到受领人的欺骗而实施不法原因给付之时，给付人并不丧失损害赔偿请求权。在明知是假毒品而加以贩卖以及骗赌的案件中，给付人正是因受领人的欺骗而实施不法原因给付，因此给付人并未丧失损害赔偿请求权。这意味着，给付人所给付的财产仍然是法秩序保护的财产，其因受到欺骗而遭受了财产损失，行为人因此应当构成诈骗罪。

(三)不法原因给付与抢劫罪

在我国司法实践中，除了上述与不法原因给付相关的侵占案件和诈骗案件以外，还存在与抢劫罪相关的案件。在赖忠等故意伤害案中，被告人赖忠携带人民币1万元与被害人谢春生一起赌博，在赌博中输给被害人谢春生人民币9500元。被告人赖忠怀疑谢春生在赌博中作弊，即回到城区内，邀集数人，使用暴力强行索回输掉的9500元。法院认为，被告人赖忠索回的财物仅是自己输掉的赌资，主观上不具有非法占有的目的，不符合抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪。

应当指出，本案的裁判依据是最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(2005)第7条第2款规定：抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。按照这一司法解释，由于被告人赖忠采用暴力手段夺回自己所输的赌资，因此不构成抢劫罪而构成故意伤害罪。但问题是，这一司法解释是否具有合理性？设想一下，甲乙丙与丁赌钱，三人均输了3000元给丁，如果甲将9000元赌资全部从丁那里抢回来，那么甲就构成抢劫罪（问题是，抢劫数额如何计算？）但如果甲只是将自己输掉的3000元抢回来，那么甲就无罪（如果抢夺行为本身构成其他犯罪，另当别论）。必须承认，这9000元全都是通过赌博这种不法原因给付给丁的钱款，为什么甲全部抢走就构成抢劫，而只抢回3000元就不是犯罪呢？唯一合理的解释是：司法解释认为该3000元的所有权仍然属于甲，而超过部分则不归其所有。这显然违反了不法原因给付的基本原理，即给付人不再具有该笔赌资的返还请求权，更不要说对该笔赌资具有所有权了！既然如此，无论甲是抢回9000元还是抢回3000元，都应当构成抢劫罪，因为其所侵害的正是受领人丁的所有权。

五、权利行使与财产犯罪

在民事法律上有权取得财产者，通过威胁等非法手段实现该权利的，是否成立财产犯罪，这就是权利行使与财产犯罪的问题。根据王昭武教授的分类，权利行使与财产犯罪包括两种情形：一是“所有权实现型”，即所有权人通过威胁等手段取回为对方所非法占有的自己之物，例如所有权人从盗窃犯家里将自己的笔记本电脑取回。在这种情况下，所有权人之所以不构成盗窃罪，是因为相对于所有权人而言，盗窃犯对该电脑的占有并不是法秩序所保护的财产，因此，所有权人取回该电脑，就不可能给盗窃犯造成财产损失；二是“债权实现型”，即债权人通过威胁等手段实现其合法债权的情形，例如甲欠乙78万元，但一直不还，于是乙想办法将甲骗出，对甲进行威胁，并从甲驾驶的汽车上拿出55万元，又令甲写下“尚欠乙23万元”的欠条。

在我国司法实践中，权利行使主要涉及敲诈勒索罪。例如，在夏某理等敲诈勒索案中，被告人夏某理等由于对拆迁、迁坟等赔偿款不满，以及其他家庭原因，产生了重新向开发区管委会等单位索取拆迁、迁坟相关损失赔偿费等的想法。夏某理先后起草了_份要求开发区管委会、香港某公司与浙江某集团有限公司等单位赔偿住宅和祖坟毁坏及精神损失费计61万元的索赔材料，一份举报香港某公司与浙江某集团有限公司、开发区在项目开发过程中存在违规、违法行为的举报信，将索赔材料交给开发区管委会，并将举报信交给县信访局。后来，拟成立的旅游公司的执行总裁唐某某得知夏某理举报该公司开发的项目后，担心对工程进展不利，为不使举报行为对项目产生不利影响，答应对夏某理赔偿，最终确定唐某某方赔偿给夏某理等人民币共计25万元，案发时已经给付10万元。一审法院判决被告人构成敲诈勒索罪，二审法院改判无罪，裁判理由指出：虽然三被告人以要挟为手段索赔，获取了巨额钱财，但被告人夏某理、夏某云的索赔是基于在房屋拆迁、坟墓搬迁中享有一定的民事权利提出的，故认定三被告人具有敲诈勒索罪构成要件中“以非法占有为目的”的主观故意，证据不足，不能认定三被告人有罪。

与上述案例不同，在孙吉勇敲诈勒索案中，被告人孙吉勇在得知妻子任燕和宋新华发生不正当性关系后，精神上受到了很大的打击。为了让自己痛苦的心得到解脱，孙吉勇决意报复宋新华，将宋新华约至自己家中，并迫使宋新华按其意思打下欠任燕54800元的欠条。之后被告人孙吉勇在与宋新华无法联系的情况下，将宋新华起诉到法院，要求宋新华偿还借款54800元，并当日申请法院对宋新华的住房采取财产保全措施。法院在宋新华未到庭的情况下，缺席做出了一审判决，判决宋新华偿还任燕借款54800元，并承担诉讼费用2822元。一审法院判决被告人孙吉勇构成敲诈勒索罪（未遂），二审法院维持原判。裁判理由指出：被告人孙吉勇不仅主观上具有了非法占有的主观故意，客观上实施了用枪恐吓、逼使被害人出具借款54800元的借条的行为，侵害了被害人的财产权益和人身权益，其行为构成敲诈勒索罪。

在上述夏某理等敲诈勒索案中，由于被告人具有相应的民事权利（获得拆迁补偿的权利），因此，虽然采取了举报或者检举揭发等不当方式实现权利，但法院认为其缺乏非法占有目的，因此不构成敲诈勒索罪。而在孙吉勇敲诈勒索案中，被告人在没有债权的事实基础的情况下，要求被害人出具欠条，并依据欠条主张债权，由于其并非权利行使行为，因此具备非法占有目的，从而构成敲诈勒索罪。由此可见，司法实践的立场是比较明确的：权利行使的行为一般不构成财产犯罪；相反，并非权利行使的行为则可能构成财产犯罪。

司法实践的这种立场得到了我国学界的普遍赞同。例如，陈兴良教授认为：“财产犯罪的有因与无因的问题，即我们通常所说的有无纠纷。如果客观上采取了属于财产犯罪的手段，但之前存在经济纠纷或其他特殊的原因。在这种情况下，行为人即使实施了刑法所规定的某些财产犯罪手段取得了财物，也不能构成财产犯罪。”张明楷教授则指出：“债务人对财物的占有相对于所有权人而言不是财产犯罪的法益。所有人即使索回财物的手段是法律所不允许的，但是，我国没有规定胁迫罪，故对此种行为只能以无罪论处。如果行为人采取了非法手段触犯刑法规定的其他罪名，则理当以其他犯罪论处，但不能以财产罪定罪量刑。”王昭武教授则从法秩序统一性的角度认为，刑事违法性的判断从属于民事违法性，行为人有无合法的债权、“被害人”有无实质性财产损失，才是判断是否成立财产犯罪的本质要素，因此，若行为人在行使债权的目的之下实现了民法上的合法债权，就不能认定行为人的行为具有财产犯罪的违法性。

本文支持司法实践和刑法理论关于权利行使和财产犯罪问题的立场。根据法律一经济的财产说，在行为人行使权利的情况下，之所以不构成财产犯罪，其理由在于：在这种情况下，行为人在民事法上具有要求他人返还财物或者偿还债务的权利，而他人则负有返还财物或者偿还债务的义务。由于在民事法上他人不履行返还财物或者偿还债务的义务是违法的，因此在该权利义务的范围内就没有值得财产犯罪加以保护的法益；另一方面，在他人不履行上述义务的情况下，即使行为人采取威胁等方法行使权利，也不能认为他人受法秩序保护的财产遭受了损害。此外，正如上述案件的判决所指出的那样，由于行为人是在行使权利，因此无法认定其具备“非法占有目的”。因此，行为人的权利行使在实质上不符合财产犯罪的构成要件。对于这一观点，持经济财产说的学者可能会提出反对意见，认为在权利行使之时，当事人之间的权利义务关系尚不明确，如果就此认定行为人不符合财产犯罪的构成要件，无异于是在纵容私力救济。在国民认为自己的权利遭受侵害的情况下，不应该选择私力救济，而是应该提起民事诉讼来维护自己的权利。毫无疑问，法治社会原则上禁止私力救济，但是这并不意味着没有合法地通过民事诉讼来行使权利的行为人应当作为财产犯罪来处理，这是因为，首先，行为人是否具有相应的民事权利，是由法官在审判时来加以判断的，即使是在权利行使之时权利义务尚不明确，但法官在审判时完全可以予以明确。如果审判之时明确了行为人的权利是合法存在的，那么就应当判定行为人无罪；如果审判之时无法排除合理怀疑地证明行为人是否有合法权利，应当按照“存疑时有利于被告”的原则，作出对行为人有利的无罪判决。事实上，在上述夏某理等敲诈勒索案的判决理由中，已经包含着这样的观点：在夏某理等敲诈勒索案中，裁判理由指出，由于争议的补偿费，并非明显地不属于夏某理等人所有，而是处于不确定状态，因此应当作出有利于被告人的判断；其次，财产犯罪所保护的是财产，而不是民事诉讼制度，行为人没有选择民事诉讼而是采取私力救济，不能当然作为财产犯罪来加以处罚。

当然，应当指出的是，权利行使是应当有一定限度的，超过限度仍然可能构成财产犯罪。实际上，夏某理等敲诈勒索案中已经对权利行使的限度有所讨论：在夏某理等敲诈勒索案的裁判理由中，法院实际上强调了权利行使的方式（被告人没有采取过激的方式）和权利的范围（被告人没有超过其应得的数额索要赔偿）。权利行使毕竟是一种私力救济行为，因此司法判决作出这样的限定是完全正确的。

六、结论

当今刑法理论普遍认为，法益对于具体犯罪的解释具有重要意义。但是，应当注意的是，财产犯罪的保护法益并不是一个先验的东西，而是必须根据各国的刑事立法和司法实践来加以确定的。从我国的刑事立法和司法实践来看，由于“所有权（本权）/占有”这一框架的适用范围有限，因此无法为绝大多数财产犯罪的保护法益提供一个共通的、统一的理论基础。源于德国刑法的法律一经济财产说则与我国财产犯罪的刑事立法和司法实践之间存在暗合。根据法律一经济财产说，只有法秩序保护的财产才是财产犯罪的保护法益。在对我国各种财产犯罪的成立与否进行判断之时，除了对构成要件进行形式判断以外，还应该从实质上判断是否存在法秩序所保护的财产。

来源：《法学评论》2016年第6期

作者：江溯，北京大学法学院副教授、博士生导师