尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

许玉秀，女。1956年3月4日出生，台湾省台南市人。政治大学法律系法学士、硕士，德国佛莱堡大学法学博士。历任东海大学法律系副教授，政治大学法律研究所副教授、法律系暨法律研究所教授。现任台湾”司法院“大法官、台湾政治大学法学院兼职教授。

本期内容节选自：《检验客观归责的理论基础——客观归责理论是什么？》，原载于《刑事法杂志》第三十八卷第一期、第二期，1994年2、4月；收录于《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第164—211页。

1. 一般归责概念的主观倾向——Larenz不是客观归责论者

Larenz的归责理论离不开黑格尔的“意志自由”这一核心框架，所以其的归责概念是偏主观的。由于Larenz的客观归责论源于黑格尔，因此黑格尔往往被认为是客观归责论的鼻祖。但其实，黑格尔的归责思想就是意志归责、主观归责。这也为目的行为论的诞生奠定了土壤。同样，在Larenz那里，其只是将意志的主体“客观化”，其本质仍然是主观归责（客观化的主观归责论）。

主客观归责的划分在于，归责的重点是行为的主观面还是客观面。Larenz只是将主观面进行一定的客观化，并没有注意到归责和行为客观面的关系。

Honig较Larenz的进步在于，其强调行为在法秩序上的重要性和客观实现可能性，他于1930年的主张才能被视为当今刑法客观归责论的滥觞，这也是讨论客观归责的理论渊源时，必须以30年代为分界的主要原因。

2. 归责概念、行为概念和不法理论

19世纪中叶以前，源于黑格尔归责思想的影响，行为概念和归责概念几乎是合一的。（“犯罪行为只能因为是意志的过错而被归责”（Die Tat kann nur als Schuld des Willens zugerechnet werden.）——整个黑格尔归责思想的关键在于区分行为人的行为和意外事实。）由于行为是归责的客体，随着归责理论的发展，行为理论也逐渐独立出来。但，虽然行为理论开始被独立讨论了，其与归责理论仍旧是紧紧联系在一起，甚至可以说是一回事。比如因果行为论认为行为是“人有意的造成外界的变动”，这与黑格尔强调行为的主观意志并无二致。上述现象是由于当时并未建立阶层犯罪论，所谓的行为论讨论的是犯罪行为的总称。

古典的阶层犯罪论建立之后，归责理论和行为理论不再混淆，但归责理论仍旧对行为理论产生了极大的影响。黑格尔的意志自由论到Larenz的客观归责再到Welzel的目的行为论，能够清晰的展现上述结论。

在Honig那里，诚如前述，客观上能被归责的行为，才是构成要件行为。比如他认为如果事先无法预见死亡结果的发生，则行为不是杀人目的设定的对象，因此该行为不是杀人行为。唯有主观可预见，客观可实现的行为才是构成要件行为。Roxin认为上述观点意在反对先于构成要件的行为概念。但Honig对构成要件行为和一般行为概念，并没有专门的阐述，因此其上述观点毋宁应解读成，构成要件理论和客观归责理论相结合的一种趋势。

Honig的客观归责要素是客观的目的性，即行为违反法秩序的目的性。Larenz的客观归责要素是行为人的目的，即客观化的主观目的。上述客观归责理论的演变在行为论也有所呼应，目的行为论和Larenz更加契合，而社会行为论则和Honig更加契合。

3. 归责要素的体系定位

黑格尔的意志自由论，是归责概念逐渐限于主观归责，至古典阶层论，不法客观，责任主观的划分，更加推动了上述趋势。而作为坚持客观归责论的Honig，由于其并没有交代行为违反法秩序的目的性（即构成要件实现可能性）的具体判断依据、自身归责理论的相当性和条件理论相当法则的区别以及客观归责和因果关系之间区分，使得那个年代的客观归责论自身就陷入一种混乱的状态，直到Roxin的出现。

来源：刑法问题研究