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【裁判要旨】  

人民法院变更人民检察院指控的罪名前，应当先行建议人民检察院变更指控的罪名。人民法院直接变更人民检察院指控的罪名，应向被告人及其辩护人明确告知拟变更的具体罪名，并给予被告人及其辩护人充分发表辩护意见的机会和充分准备辩护的时间。一审法院变更人民检察院指控的罪名未听取被告人及其辩护人意见的，二审法院应当撤销原判发回重审。

【基本案情】

公诉机关：天津市人民检察院第一分院。

被告人：陈莉明。

天津市第一中级人民法院审理查明，2011年，陈莉明系天津市公安交通管理局红桥支队西站大队事故组民警。2011年10月9日20时50分许，闫俊祺酒后驾驶客车将司福顺撞伤。2011年10月10日，司福顺经抢救无效死亡。陈莉明负责办理此案。2011年12月14日，西站大队作出道路交通事故认定，闫俊祺承担全部责任，司福顺不承担责任。根据相关规定，闫俊祺的交通肇事行为已涉嫌构成犯罪，陈莉明作为该案的主办民警，应当出具拟追究闫俊祺刑事责任的书面意见，经层报主管大队和主管支队负责人审批后，将该案及时移送公安刑侦部门。时任天津华苑昱华汽车销售有限公司零售经理的闫爱卿，为使其父闫俊祺逃避刑事追究，多次请求陈莉明给予帮助，先后给予陈莉明现金2000元、木质茶盘和瓷质茶具(鉴定价值为1100元)，并应陈莉明的要求将陈莉明的外甥介绍到其任职的公司工作。为此，陈莉明未出具拟追究闫俊祺刑事责任的书面意见，致使闫俊祺未受到刑事追究。2014年6月25日，陈莉明被抓获归案。

公诉机关认为，被告人陈莉明的行为触犯了刑法第三百九十九条的规定，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。

【裁判结果】

天津市第一中级人民法院审理认为，被告人陈莉明身为行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，依照法律规定，被告人陈莉明的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控被告人陈莉明犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，依法应予以调整。被告人陈莉明在履行职责过程中收受闫爱卿给予的钱物，均属违法所得，应依法予以没收上缴国库;本案扣押的木质茶盘和瓷质茶具均未随案移送，依法由扣押机关负责处理。

天津市第一中级人民法院依照刑法第四百零二条、第六十四条，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条第1款第(2)项、第365条第2款之规定，作出判决：一、被告人陈莉明犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑1年8个月;二、依法追缴被告人陈莉明的违法所得2000元，上缴国库;三、扣押的木质茶盘和瓷质茶具，依法由扣押机关负责处理。

一审宣判后，被告人陈莉明不服，提出上诉。

天津市高级人民法院审理认为，根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条第1款第(2)项、第2款的规定，人民法院认定的罪名与起诉指控的罪名不一致的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。原审法院未按照上述条款的规定保障被告人及其辩护人的诉讼权利，可能影响公正审判。

天津市高级人民法院依照刑事诉讼法第二百二十七条第(三)项的规定，裁定撤销天津市第一中级人民法院(2015)一中刑初字第0022号刑事判决;发回天津市第一中级人民法院重新审判。

【案件评析】

一、被告人的行为构成徇私枉法罪还是徇私舞弊不移交刑事案件案罪

根据刑法第三百九十九条第一款的规定，徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作出枉法裁判的行为。根据刑法第四百零二条的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。由于徇私枉法罪中“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为”与徇私舞弊不移交刑事案件罪有相似之处，因此实践中两者容易混淆。特别是对公安机关工作人员实施的故意不移交刑事案件的行为，应当认定为徇私枉法罪还是徇私舞弊不移交刑事案件罪，极易产生定性错误。

笔者认为，对于公安机关工作人员实施的故意不移交刑事案件的行为，认定为徇私枉法罪还是徇私舞弊不移交刑事案件罪，关键要看公安机关工作人员应认定为刑法意义上的司法工作人员还是行政执法人员。在我国，刑法意义上的司法工作人员有其特定的含义。刑法第九十四条规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据这一规定，公安机关的工作人员中，只有负责侦查、监管职责的人员才属于刑法意义上的司法工作人员。因此，只有负有侦查、监管职责的公安机关工作人员不移交刑事案件的，才能认定为徇私枉法罪，其他公安机关工作人员不移交刑事案件的，应当认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。

本案中，在案证据证明，天津市公安交通管理局红桥支队西站大队只办理涉及道路交通管理方面的行政案件，对在办理道路交通案件中涉及涉嫌交通肇事罪的案件，由红桥支队移送案件属地公安分局办理，故陈莉明应当认定为行政执法人员。根据最高人民法院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，闫俊祺交通肇事致一人死亡，并负事故全部责任，其行为已涉嫌构成交通肇事罪。按照相关规定，陈莉明作为天津市公安交通管理局红桥支队西站大队的事故警察，在发现闫俊祺涉嫌交通肇事犯罪时，应当出具拟追究闫俊祺刑事责任的书面意见而未出具，导致闫俊祺涉嫌交通肇事罪一案未移送相关刑侦部门，其行为应当认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。

二、人民法院变更罪名前，是否应当先行建议人民检察院变更指控罪名

从比较法的角度看，不同法系的国家对法院能否变更公诉机关指控的罪名做法不一。有的国家，如英国、美国等，不允许法院变更公诉机关指控的罪名。有的国家，如德国、日本、韩国等，则允许法院变更公诉机关指控的罪名。在我国，关于法院能否变更检察院指控的罪名，一直存在激烈的争论。2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条第1款第(2)项规定，对第一审公诉案件，人民法院审理后，认为起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。这一规定，以司法解释的形式明确了人民法院变更人民检察院指控罪名的权力，解决了长期以来困扰人民法院刑事审判工作的一大难题，具有十分重要的现实意义。笔者认为，尽管司法解释赋予了人民法院变更人民检察院指控罪名的权力，但是从维护公诉机关控诉职能、法院居中裁判职能的基本诉讼构造，以及维护程序正义的角度来说，应当借鉴其他国家和地区的做法。例如，日本刑事诉讼法第312条第2款规定，法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或者变更诉因或者罚条。韩国刑事诉讼法第298条第2款规定，法院根据审理经过情况认为适当时，应当要求追加或变更诉因或者适用罚条。

在法院审理认定的罪名与指控的罪名不一致的情况下，人民法院应当先行建议人民检察院变更指控的罪名。只有检察院拒不接受人民法院的建议时，人民法院才能直接行使更改人民检察院指控罪名的权力。

本案一审中，一审法院曾口头建议检察院改变指控罪名，但是公诉人表示，检察院不愿变更罪名，请法院依法对被告人陈莉明定罪量刑。笔者认为，一审法院的这一做法是妥当的，应当提倡。

三、人民法院直接变更人民检察院指控罪名应当如何保障被告人的辩护权

为了避免人民法院直接变更人民检察院指控的罪名影响被告人辩护权的有效行使，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条第2款规定，人民法院认定的罪名与起诉指控的罪名不一致的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。这一规定体现了对被告人辩护权的充分保护，值得充分肯定。同时，必须看到，上述规定，并未对人民法院直接变更人民检察院指控罪名的案件中如何保障被告人的辩护权作出明确具体的规定，导致司法实践中对被告人辩护权的保障程度不一。借鉴其他国家的做法，结合司法实践，笔者认为，在人民法院直接变更人民检察院指控罪名的案件中，在保障被告人辩护权方面至少要做到以下三点：

一是向被告人及其辩护人明确告知拟变更的具体罪名。如果人民法院不向被告人及其辩护人明确告知拟变更的具体罪名，被告人及其辩护律师便无法有针对性地进行辩护，会不当增加被告人及其辩护律师的辩护负担。关于告知方式，既可以进行书面告知，也可以进行口头告知，但是口头告知的情况应当记录在案。

二是给予被告人及其辩护人就拟变更罪名发表辩护意见的机会。不给予被告人及其辩护人就变更后的罪名发表辩护意见的机会，属于未经辩护就给被告人定罪，其实质就是剥夺被告人的辩护权。关于被告人及其辩护人发表辩护意见的方式，根据案件的情况，在充分征求被告人及其辩护人意见的基础上，可以采取让被告人及其辩护人提出书面辩护意见的方式，也可以采取重新开庭的方式。

三是给予被告人及其辩护人准备辩护的充足时间。没有充足的准备辩护的时间，被告人及其辩护人不可能进行有效辩护。为了保障被告人及其辩护律师的辩护权，人民法院向被告人及其辩护人告知拟变更的罪名后，应当在征询被告人及其辩护人意见的基础上，确定合理的辩护准备时间。如果案件的审限即将到期，必要时应当办理报请延长审限的手续。

本案中，一审法院将检察院指控的徇私枉法罪变更为徇私舞弊不移交刑事案件罪，未向被告人及其辩护人进行明确的告知，被告人及其辩护人也未对陈莉明的行为是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪发表辩护意见，未切实保障被告人及其辩护人的辩护权，违反了最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条第2款的规定。

四、一审法院变更指控罪名未听取被告人及其辩护人的意见，二审法院应当如何处理

一审法院变更指控罪名未听取被告人及其辩护人意见的行为，二审法院应当如何处理?刑事诉讼法及相关司法解释并未作出明确规定。对此，有观点认为，二审法院可以通过开庭审理的方式，给予上诉人及其辩护人就变更后的罪名进行辩护的机会，以补救一审法院未让其就变更后的罪名发表辩护意见的瑕疵。二审法院给予上诉人及其辩护人就变更后的罪名发表意见的机会后，如果二审法院仍然认为一审法院变更的罪名正确、量刑适当，二审法院裁定维持原判即可，没有必要撤销原判发回重审。另有观点认为，一审法院变更指控的罪名未听取被告人及其辩护人的意见，属于剥夺当事人法定诉讼权利的行为，可能影响公正审判，根据刑事诉讼法第二百二十七条第(三)项规定的，应当裁定撤销原判、发回重审。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

一是人民法院变更人民检察院指控的罪名未听取被告人及其辩护人意见的行为，属于剥夺被告人辩护权、影响公正审判的重大违法行为。辩护权是国际公约和各国宪法、刑事诉讼法确立的公正审判权中最重要的一项内容。可以说，没有辩护权，就不可能实现公正审判。人民法院变更人民检察院指控的罪名未听取被告人及其辩护人的意见，必然影响公正审判的实现，根据刑事诉讼法第二百二十七条第(三)项的规定，应当撤销原判发回重审。

二是对一审法院变更检察院指控的罪名未听取被告人及其辩护人意见的行为，撤销原判发回重审，可以收到纠正一审法院的不当行为与对被告人及其辩护人的辩护权进行救济的双重功效，有助于倒逼刑事审判人员进一步增强保障被告人辩护权的意识。

三是对一审法院变更人民检察院指控的罪名未听取被告人及其辩护人意见的行为，通过二审开庭的方式予以救济，不仅不利于倒逼一审法院增强保障被告人辩护权的意识，而且导致被告人及其辩护人对相关罪名仅有一次辩护机会，破坏了我国刑事诉讼法确立的两审终审制。

来源：《人民司法》2016年第11期

作者：吴纪奎，天津市高级人民法院