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毒品犯罪案件中存在“不能排除”这一特有提法，法律适用也有其特殊规则。比如不能排除受人指使、雇用运输毒品、不能排除犯意引诱、数量引诱、不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形、不排除系初次运输毒品等。原因在于，毒品案件具有行为隐蔽性强、抓捕时机性强、侦查取证受限等特殊性，导致影响定罪量刑的某些事实处于不确定状态，既没有证据能够充分证实，但是内心又确信、不能排除其存在。司法机关经过多年实践总结，为进一步贯彻落实“严格控制、慎重适用”死刑政策，按照事实证据存疑有利于被告人的原则，总结出“不能排除”这一提法，体现突出重点、区分情况、区别对待、精准适用。

毒品案件“不能排除”情形缘起于事实证据问题，是实践中的常见情形，是司法机关严格控制死刑适用的具体方法，同时也是毒品案件最有效的辩护空间之一，特别是其中的不能排除受人指使、雇用运输毒品情形。辩护中要注重结合具体个案情况，从证据方面充分挖掘论证，运用相关法律适用规则，从而实现从轻辩护甚至无罪辩护。

一、不能排除受人指使、雇用运输毒品

（一）运输毒品犯罪的“两个区别对待”

运输毒品罪是与走私、贩卖、制造毒品罪并列的选择性罪名，法定刑相同，但多年来实务中对运输毒品犯罪的量刑一直区分情况，对单纯运输毒品的量刑是有所区别的。对于运输毒品案件，2023年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称昆明会议纪要）要求做到“两个区别对待”：一方面要严格区分受指使、雇用运毒者与幕后的指使、雇用者和出资、所有者，做到区别对待；另一方面，还要在受指使、雇用运毒者之间做到进一步区别对待，确保死刑的精准适用。昆明会议纪要同时提出，要将受指使、雇用者的运输毒品行为置于整个毒品犯罪链条中审视，充分考虑其在犯罪链条中所处的地位和实际发挥的作用，防止单纯根据运毒数量、取酬数额决定刑罚的轻重。而在此之前的实践中，报酬数额一直是影响运输毒品罪量刑的一个重要因素。

从证据角度而言，可以进一步将受人指使、雇用运输毒品区分为“有证据证明”受人指使、雇用运输毒品和“不能排除”受人指使、雇用运输毒品两种情形。

（二）不能排除受人指使、雇用运输毒品的两次修改

对于不能排除受指使、雇用运输毒品，2015年武汉会议纪要和昆明会议纪要先后有两次大的修改。

1.武汉会议纪要在2008年大连会议纪要的基础上，在证明标准方面放宽要求，从“有证据证明”扩展到“不能排除”情形。

“有证据证明”受人指使、雇用运输毒品，来源于大连会议纪要，“对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。”这是历年来司法机关始终坚持的做法，2015年武汉会议纪要和昆明会议纪要均予保留。

有证据证明受人指使、雇用运输毒品，大多数情况下可以认定为从犯，对此放宽毒品数量标准，即使超过了实际掌握的死刑标准也可以不判处死刑。而且理论上讲这一数量上限可以没有封顶，具有昆明会议纪要规定的四种情形之一的，数量再大也可以不判处死刑，即：不排除系初次运输毒品；被雇用者严密指挥或同行人员监视，从属性、辅助性明显；与雇用者同行运输毒品，处于被支配地位；或者确因急迫生活困难而运输毒品（主要是与职业运输相区别）。这四种情形的主观恶性和人身危险性显然有所不同，这一规定更加强调其他情节在这类运输毒品犯罪量刑中的作用，进一步弱化毒品数量标准，进而严格控制死刑适用。因此昆明会议纪要强调要“体现区别对待，不能单纯根据涉案毒品数量大小或者所获报酬多少决定死刑适用”。当然，实践中个案毒品数量过于巨大时，是否适用死刑考验司法机关的定力，有原则就有例外。

但是，有证据证明受人指使、雇佣运输毒品，在实务案件中查证比较困难，更常见的情形是证据上既认定不了也排除不了，因此就有了“不能排除”受人指使、雇用运输毒品的概念。这一提法最早来源于2009年最高人民法院针对运输毒品案件死刑适用发给云南省高级人民法院的函件，“对于运输数量不是很大，不能排除受雇佣替他人运输毒品，又不能确认系多次运输毒品的，原则上亦不应适用死刑。”其目的是为了区分情况，进一步严格控制死刑适用。主要是针对毒品案件中没有确实证据证实但又内心确信的某些不确切的事实证据状态，而这种不确切状态才是毒品案件经常面临的客观证据条件。随后全国各地实践证明，这一思路和做法行之有效，因此2015年被武汉会议纪要所吸收，从证明标准上降低了大连会议纪要的要求，由“有证据证明”扩展到“不能排除”情形，即：“对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑；……对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。”可见，武汉会议纪要对“不能排除”受人指使、雇用运输毒品不适用死刑是有限定条件的，要求毒品数量上限不属于数量巨大，如果毒品数量达到巨大以上，仍然可以判处死刑。这与“有证据证明”受人指使、雇用运输毒品情形中毒品数量上不封顶是有区别的。

2.昆明会议纪要进一步在死刑适用标准上放宽要求，删除了武汉会议纪要关于毒品数量不属于巨大的限定，“不能排除”与“有证据证明”在可以不判处死刑方面适用相同条件。

这主要是为了贯彻昆明会议纪要进一步强调的不搞“唯数量、数额论”原则，防止仅根据毒品数量决定死刑适用。昆明会议纪要强调区别对待，更加严格控制有证据证明受人指使、雇用运输毒品和不能排除受人指使、雇用运输毒品的死刑适用，进一步从死刑适用标准上降低武汉会议纪要的要求，取消了不能排除受指使、雇用运输毒品不属于数量巨大的限定，与有证据证明受指使、雇用运输毒品适用相同的条件。经昆明会议纪要修改后，受人指使、雇用运输毒品案件中，有证据证明与不排除在法律适用规则上已经没有差别，区别主要在于证据条件和证明标准不同。同样，个案中毒品数量过于巨大时，司法机关执行把握情况也有待观察。

（三）“不能排除”受人指使、雇用运输毒品的把握问题

之所以出现“不能排除”受人指使、雇用运输毒品与“有证据证明”受人指使、雇用运输毒品的区分，主要是由于在案证据问题造成的，这是在严格控制死刑政策下，司法实践中探索总结的办法。有证据证明受人指使、雇用运输毒品当然好办，但是由于毒品案件隐蔽性强，一般有上下游多个环节，实践中的案件大多数只是在某一环节被查获，其中在运输、交易环节被抓者居多，很少能够全链条延伸查证，侦查取证难以做到毒品来源去向“两头清”，多数案件中是否受人指使、雇用运输毒品，往往呈现出模棱两可的状态，内心确信不能排除但又没有证据完全予以证实，因此为了进一步严格控制毒品犯罪死刑适用，提出了“不能排除”的说法，其实质是按照事实证据存疑有利于被告人的原则来进行认定和量刑。

“不能排除”受人指使、雇用运输毒品与“有证据证明”受人指使、雇用运输毒品，两者如何区分，特别是“不能排除”的范围和具体尺度如何把握，比较模糊，并无截然分明的界限，存在一个自由裁量的区间，至今没有相关的规定，也很难作出具体明确的规定。

当然，“不能排除”也不是无端的猜测或者推测，需要具备一定程度的在案证据证明或者迹象指向，与有证据证明还存在差距，仅有被告人辩解还难以被认定。比如，被告人提出一些有质量的雇主信息，而且信息相对确切；初步调查有属实的地方，但未能进一步查证；根据案件具体情节，如通话联系、行动轨迹、经济状况等，可以内心确信等。同时，“不能排除”受人指使、雇用运输毒品，也与个人主观判断有较大关系，需要在个案辩护时进行具体分析论证。

二、不能排除犯意引诱、数量引诱、存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形

犯意引诱的，不存在适用死刑的问题；数量引诱的，一般也不适用死刑。这是早在2000年南宁会议纪要就已经确定的原则，也是多年司法实务坚持的做法。大连会议纪要沿用这一原则，并且提出了“不能排除”犯意引诱和数量引诱的提法，规定不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。昆明会议纪要继续保留了不排除数量引诱的提法，“不排除因受隐匿身份人员引诱，毒品数量达到实际掌握的死刑适用数量标准的，可以不判处被告人死刑。” 这是针对毒品犯罪案件的证据特点和现实条件，就隐匿身份人员引诱问题专门做出的有利于被告人的规定。个案辩护中同样要注重从证据角度分析论证这种“不排除”情形。但这里要注意一种情况，如果被告人本身计划从事的毒品数量已经达到死刑数量标准，数量引诱后继续增加了毒品数量的，不排除适用死刑。所以，昆明会议纪要在大连会议纪要关于数量引诱应当从轻处罚的前面，增加了“一般”二字，即对于因受“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，一般应当从轻处罚，因此数量引诱也不是绝对从轻，在死刑适用中可能存在上述例外情形。

昆明会议纪要对于犯意引诱，只针对隐匿身份人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道两种严重情形作了规定，这两种情形下隐匿身份人员介入过深，已经严重背离程序正义，对此实行非法证据排除原则，一般情况下排除引诱所提供的毒品、毒资、被引诱人从提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料等这些关键证据后，基本上也就难以定案，指控证据不足的，应当依法作出无罪判决，实质是变相否定犯意引诱入罪的问题，进一步加强对侦查活动的规范和制约。而此前大连会议纪要和南宁会议纪要犯意引诱都是实行量刑减让原则，只作从轻处罚。由于毒品案件证据状况所决定，实务中这两种类型的犯意引诱同样存在“不能排除”情形，辩护时可以据此立论，动摇指控证据体系，达到有效辩护目的。

除上述两种严重犯意引诱情形外，昆明会议纪要并未完全禁止其他情形的犯意引诱，这是由于毒品案件侦查客观情况和禁毒工作需要所决定的。昆明会议纪要对于“不能排除”犯意引诱，也没有专门再作强调，可以将其归类为“不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形”，大连会议纪要的处理原则和精神仍然适用，即实行量刑减让，从轻处罚，而且从轻幅度应当更大。

综上，从证据角度而言，“不能排除”存在犯意引诱、数量引诱或者存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，始终是毒品案件定罪量刑及死刑适用必须面对和考量的重要因素。不能排除毒品数量引诱，实行量刑减让，从轻处罚，不适用死刑；不能排除提供毒品或者毒资、购毒渠道两种严重犯意引诱情形，实行非法证据排除，作无罪处理；不排除其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，作有利于被告人的处理。

实践难题是如何证明隐匿身份人员及其引诱的存在。受毒品案件证据条件制约，有证据证明存在引诱的案件毕竟是少数，“不能排除”隐匿身份人员引诱才是司法实务案件中的常见情形，因此大连会议纪要才放低证明标准，有了不能排除特情引诱的提法。至于不能排除犯意引诱、数量引诱、存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，具体包括哪些范围，同样没有也不可能作出明确的规定，存在一个自由裁量区间，与个人主观判断有较大关系，可能因案而异、因人而异。因此，辩护的着力点就在于结合个案，充分论证这种“不能排除”情形的存在。

以上“不能排除”情形是有利于被告人的认定，除此之外，根据昆明会议纪要，还存在两种不利于被告人的“不能排除”情形，辩护中也应一并注意。

一是因认定贩卖、走私毒品等其他毒品犯罪证据不足，就低认定为运输毒品罪。这种情况也可归属于“不能排除”情形。虽然没有明确使用“不能排除”字样，但内涵和实质是相同的，完全可以表述为：不能排除为实施贩卖、走私、制造毒品而运输的…。昆明会议纪要及大连会议纪要均规定，这种运输毒品行为与单纯受指使、雇用为他人运输毒品的情形应当有所区别，也就是对此不作区别对待，与走私、贩卖、制造毒品罪适用相同的量刑标准。

二是对于不能排除有多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人，因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人，应当严格控制缓刑适用。

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心

作者：梅育，北京市京师律师事务所刑辩研修院副院长