尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、引  言

近年来我国发生多起低龄未成年人实施的重大恶性案件，2017年四川达州13岁男孩袁某某持刀弑母案；2018年12月湖南沅江12岁男孩弑母案；2019年大连13岁蔡某某杀害10岁女童案；2020年安徽郎溪13岁杨某某杀害堂妹抛尸案等。这些案件的行为人都因未达到最低刑事责任年龄不承担刑事责任以致民意沸腾。为及时回应社会关切，预防和惩治低龄未成年人犯罪，2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）。修正案第1条第3款规定，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。

2021年6月16日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），于2021年7月1日起实施。《指导意见》在第三部分“常见量刑情节的适用”中明确规定：“已满十二周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%-60%；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%”。《指导意见》明确规定对于未成年人犯罪，尤其是低龄未成年人犯罪，在量刑方面予以减轻处罚。至此，我国对降低刑事责任年龄的立法修改虽已尘埃落定，相关司法解释也与之配套规定。降低刑事责任年龄的立法举措在回应社会关切、纠正传统的“惩治未成年人犯罪过于宽纵”的做法、威慑低龄未成年人犯罪等方面具有积极意义。

然而，刑法学界的质疑之声仍然不绝于耳。 其一，《刑法修正案（十一）》颁布实施以来已有一年时间，尚没有一例12至14周岁的未成年人犯罪的实际判决，是否意味着此次立法仅为学界批判的象征性立法或者宣示性立法？其二，即便降低刑事责任年龄已然入刑，但此次立法举措的正当性问题并未得到真正解决，反而因为立法程序的瑕疵而使得质疑更多；其二，降低刑事责任年龄毕竟是重大的刑事立法变革，为何学界观点与社情民意立场迥异？最低刑事责任年龄降至12周岁的立法依据何在？为何是部分降低而非全面下调？此次立法是权宜之计还是长久之策？司法实践应当如何适用等。上述一系列问题亟需进行深入探讨，挖掘其背后体现的立法机理，为今后我国刑事立法提供借鉴和参考。

二、降低刑事责任年龄的学术论争

我国刑法学界对于应否降低刑事责任年龄的学术论争大体可以概括为赞同论、否定论和弹性调整论，各派观点争议不休，一直未有定论。 

（一）赞同论及其评析

赞同论者认为，应当降低刑事责任年龄，以便应对当前日益严峻的未成年人犯罪的发展态势，对犯罪低龄化现象及时作出回应。持赞同观点的论者范围较广，既包括刑法学者，也包括诸多社会人士。在立法机关尚处于犹豫踌躇期间，有学者已经激进地提出，“应当毫不犹豫地降低刑事责任年龄”。

赞同论者的具体理由如下：其一，就国际范围而言，2007年《<儿童权利公约>第10号一般性意见——少年司法中的儿童权利》（以下简称《第10号一般性意见》）第32段次规定，刑事责任年龄起点不应规定的太低，应当考虑到情绪和心智成熟的实际情况。各国最低刑事责任年龄至少应规定为12周岁。其二，从我国现实国情出发，随着社会经济发展和生活水平提高，青少年呈现出心智日益早熟的特征。当前12周岁的未成年人已经具备辨认和控制是是非与控制行为的能力，理应对自己的重大危害社会行为承担相应的刑事责任。其三，就未成年人犯罪发展态势而言，我国未成年人犯罪日益低龄化，12周岁至14周岁未成年人实施的触法行为难以得到有效惩治。其四，从被害人角度来看，如果对低龄未成年人实施刑事处罚，能够有效抚慰被害人的心灵，消解其仇恨心理，维护社会的和谐稳定。其五，就刑法的功能而言，刑法属于社会防卫法，也是惩罚措施最为严厉的部门法，以刑罚惩治触法未成年人既可以有效打击犯罪，也有利于威慑潜在的未成年人犯罪人。

笔者认为，赞同论者立场鲜明，从不同角度论证我国刑法应当降低刑事责任年龄。与弹性调整论相较而言，赞同论者提倡的刑事责任年龄制度属于刚性规定。但是，赞同论者的说理并不充分，例如最低刑事责任年龄为何降至12周岁？为何应当全面降低而非“部分下调”？如何证明12周岁的未成年人具备辨认和控制能力等，这些关键问题的说理并不充分，甚至被刻意回避。

还需要补充的是，我们不能片面解读国际公约的规定。《第10号一般性意见》并非建议各缔约国将刑事责任年龄降至12周岁，而是主张应当继续提高最低刑事责任年龄的幅度，尤其是低于12周岁的，至少应当提至12周岁作为绝对最低责任年龄，然后逐步提高其幅度。例如《第10号一般性意见》第32段次规定，儿童权利委员会“鼓励各缔约国将其较低的最低刑事责任年龄提高到12岁为绝对最低责任年龄，并继续提高最低刑事责任年龄的幅度……”。第33段次规定：“委员会促请各缔约国不要将最低刑事责任年龄降低至12岁。较高的最低刑事责任年龄，诸如14岁或16岁，可促进少年司法制度……”。

（二）否定论及其评析

否定论也可以称之为维持论，持此论者反对降低刑事责任年龄，认为应当维持我国1997年刑法对于最低刑事责任年龄的规定。否定论者立场坚定，即使我国《刑法修正案（十一）》已经明确降低刑事责任年龄，对此仍然持否定或者商榷态度。 否定论者认为，与其通过降低刑事责任年龄实施严刑峻法，不如转而关注如何预防未成人犯罪、如何完善少年司法体系等更为关键的问题。

概括起来，否定论者的具体理由如下：其一，就国际规则而言，《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第4条规定，“在承认少年负刑事责任的年龄这概念的法律制度中，该年龄起点不应规定得太低，应考虑到情绪和心智成熟的实际情况”。 其二，就法律的稳定性而言，1979年以来我国刑法典从未对刑事责任年龄进行修改。即便刑事立法一再调整，但连续颁布十个刑法修正案都未对刑事责任年龄做出调整，体现出立法者严谨审慎、维护法律稳定性的立法理念。正如有学者所言，“盲目降低刑事责任年龄起点会掏空责任概念，带来刑法解释和适用上的一系列问题，加剧法律规则的统一性和个案公正性之间的紧张关系”。 其三，就未成年人法律体系而论，未建立独立的少年司法体系前，不宜降低刑事责任年龄标准。 其四，就未成年人犯罪成因的复杂性而言，不主张降低刑事责任年龄，并不意味着对低龄未成年人恶性触法和罪错现象放任不管，触法未成年人的收容教养和工读教育应予真正激活并规范运作。

笔者认为，否定论者反对降低刑事责任年龄，对于维护刑事立法的稳定性而言值得肯定。至于是否应当完善少年司法体系以及未成年人的收容教养及工读教育（此类问题相关立法已做修改）等问题，均不属于是否降低刑事责任年龄的核心问题。虽然上述问题也很重要，但是仅属于配套制度或者少年司法体系完善问题，上述否定理由并未涉及问题的实质。为何最低刑事责任年龄应当维持至14周岁？当今00后、10后的青少年与1979年的青少年相比是否心智发育更为成熟，接受的信息是否更为广泛，辨认和控制能力是否有所增强等，这些现象都不容忽视，也是否定论者应当直面的问题。

（三）弹性调整论及其评析

持弹性调整论的学者认为，应当根据不同情形，设定弹性的刑事责任年龄区间，有区分地对实施特定犯罪的未成年人施以刑罚。 有学者提出，弹性调整论可以分为激进弹性调整论和保守弹性调整论。激进的弹性理论主要是针对传统的英美恶意补足年龄制度而言的。而保守弹性调整论则是指在弹性区间内一般推定未成年人为无责任能力人，采取“定性+定量”模式对部分行为进行规制。“定性”是指部分社会危害极大且无需较高辨认能力和控制能力的暴力犯罪；定量指的是在满足定性的前提下，在量刑上足以对其定较高有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

支持弹性调整论的具体理由如下：其一，刚性刑事责任使刑法的震慑作用被大幅削弱，忽略了被害人的利益。而弹性调整论则是将刑事责任年龄划分为不同区间，采取不同的处遇方式，较之刚性制度更为灵活。其二，年龄的界限不能成为意识范畴的认识辨别能力的绝对界限，人的认识、辨别能力属于意识的范畴……以14周岁为界限，满14周岁有认识、辨别能力，不满14周岁则无辨别能力，这显然是不能成立的。其三，弹性调整论有利于贯彻落实“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。有学者提出，“对未成年人‘教育为主，惩罚为辅’很大程度上是以不足量的惩罚来达到教育未成年人的最大效果……对未成年人的任何保护性处罚措施,都是源于未成年人较之于成年人的特殊性,正是这一特殊性使得刑罚在未成年人刑事法律中刻意收敛,从而也使得常态下的刑罚功能有所减损”。

出于担心下调刑事责任年龄会扩大刑罚处罚范围的忧虑，有些学者提出，“可以考虑适用英美法系国家恶意年龄补足规则，以此无需降低刑事责任年龄”。 笔者认为，激进的弹性理论即恶意补足年龄制度并不一定适应于我国现实国情。所谓恶意年龄补足规则，是指特定低龄化儿童在触犯刑事法律时，依据行为时的恶意来推断认定其是否具备刑事责任能力，以弥补一定区间年龄段的各个异化情形的忽视适用。恶意年龄补足规则是英美法系国家判定处于一定年龄段的低龄未成年人是否具有责任能力的规则。依据该规则，如果有足够的证据表明低龄未成年人具有主观恶意而且能够区分是非，且行为违法，即使不到刑事责任年龄，仍然可以通过恶意推定，追究未成年人的刑事责任。

笔者认为，恶意补足年龄规则在中国可能因为水土不服而使其适用面临重重困难：其一，低龄未成年人的恶意应当由谁认定？其二，“恶意”的认定标准应当如何把握？其三，适用于英美法系的规则能否在我国法律体系内找到立足之地？是否符合主客观相统一原则？其四，超出刑法规定之外认定未达到刑事责任年龄的未成年人构成犯罪，是否严重违背了罪刑法定原则？正如有些学者所言，对于主客观相统一原则的例外，这种例外必须是基于极其重大且特殊的理由，即在法益衡量层面，必须存在更为紧迫的目的导向以及国家保护未成年人的公共政策价值追求。由此可见，发源于英美法系的恶意年龄补足规则在我国的法律体系内并无适用空间，而且认定标准、认定主体均是难题。

保守的弹性调整论与我国刑事立法的修改模式类似，划定一定的区间，行为人对于该区间内具有严重社会危害性且人身危险性较为严重的犯罪承担刑事责任。申言之，由立法设定特定的区间，在区间内“推定”未成年人是否具有刑事责任能力。笔者认为，保守的弹性调整论缺乏明确的统一适用标准，有违罪刑法定原则。笔者更倾向于我国立法机关采取的“部分下调刑事责任年龄”的立法举措。既回应社会关切，也符合我国“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事政策，同时也体现了刑事立法的灵活性。

赞同论、否定论与弹性调整论三种观点所持立场各不相同。自1979年以来，四十余年时间我国刑事立法从未对刑事责任年龄做任何修改，为何此次刑法修正案（十一）突然在二审稿中加入降低刑事责任年龄的条款？为何立法机关没有一步到位，仅作部分下调而非全面降低？为何刑事责任年龄降至12周岁？令人遗憾的是，以上三种争议观点均未对上述问题有明确合理的解答。否定论者反对降低刑事责任年龄，但阐述理由中未涉及为何刑事责任年龄的起点应当定于14周岁而不允许做任何改变。赞同论者虽然主张降低刑事责任年龄，但也回避了为何降至12周岁的难题。弹性论者虽然主张部分下调，却没有学者对于12周岁作为刑事责任年龄起点展开科学系统论证。

三、降低刑事责任年龄的正当性考察

民众普遍呼吁降低刑事责任年龄的原因在于，多起低龄未成年人实施的重大恶性案件，行为人由于未达到最低刑事责任年龄而不受刑罚处罚。世界各国对于刑事责任年龄的起点是如何规定的？仅以媒体曝光的个别极端恶性事件能否得出我国未成年人犯罪逐年恶化的结论？我国立法降低刑事责任年龄的依据何在？笔者拟通过国际权威儿童权利保护机构CRIN（Child Rights International Network）、我国的国家统计局、最高人民法院、最高人民检察院等国家机关发布的权威数据，总结归纳出我国刑事立法部分降低刑事责任年龄至12周岁的现实依据。

（一）大多数国家刑事责任年龄起点为12-14周岁

国际儿童权利保护机构CRIN每年都对各国规定的刑事责任年龄起点进行统计。根据CRIN于2017年3月发布的权威数据,我们可以了解和掌握各国刑事责任年龄的最低起点及分布区域。

第一，刑事责任年龄起点规定为14岁的国家最多。根据国际儿童权利保护机构CRIN发布的数据，各国规定的刑事责任年龄最低起点各不相同，从0岁到16岁,在各个年龄段均有分布。依照从低到高顺利排列，刑事责任年龄起点定为0岁或者没有规定刑事责任年龄起点的有7个国家；刑事责任年龄起点定为7岁的有26个国家；起点为8岁的有11个国家；起点为9岁的6个国家；起点为10岁的有27个国家；起点为11岁的有2个国家；起点为12岁的有33个国家；起点为13岁的有20个国家；起点为14岁的有46个国家；起点为15岁的有12个国家；起点为16岁的有7个国家。其中将最低刑事责任年龄起点定为14岁的国家数量最多，共有46个国家，且多为欧洲和亚洲国家。仅有2个国家将刑事责任年龄起点定为11岁。可见，我国原有刑法将刑事责任年龄起点规定为14周岁属于国际通行做法，并不违背世界潮流和国际刑事立法的发展趋势。

第二，12岁是各国规定最低刑事责任年龄起点的分水岭。据国际儿童权利保护机构CRIN公布的数据，世界范围内刑事责任起点为0岁-11岁的国家，总数为79个。最低刑事责任年龄起点从13-16岁的国家总数为85个，两个年龄段基本持平，以12岁为分水岭，低于12岁和高于12岁的国家数目相差不多。除了上述年龄段，还有6-9岁、10-11岁和16-18岁这些年龄段，分别分布在不同国家，不过对应国家的数目相对较少。不仅如此， 国际机构儿童权利委员会建议《儿童权利公约》的各个缔约国规定的最低刑事责任年龄不能低于12岁。有外国学者指出，“最低刑事责任年龄在国际上的中间值是12岁”。经CRIN 统计，世界范围内共有33个国家将最低刑事责任年龄起点定为12岁。

第三，我国刑法对于刑事责任年龄的规定符合国际趋势。我国原有刑法将刑事责任年龄最低规定为14周岁，与世界上大多数国家相一致，共有46个国家与我国规定相同。此次刑事立法修改，将刑事责任年龄部分下调至12岁也并不违反国际通行做法，毕竟12-14周岁的未成年人仅对特定罪名、在符合特定情形、依照特定程序的情况下才承担刑事责任。我国立法机关在修订未成年人相关立法时，充分考虑了社情民意，且参照国际通行做法，将刑事责任年龄有限制的审慎下调，符合我国一贯奉行的“教育为主，惩罚为辅”的惩治未成年人犯罪的刑事政策。

（二）我国是世界上未成年人犯罪率最低的国家之一

最高人民法院司法大数据研究院于2018年发布《我国未成年人权益司法保护和未成年人犯罪特点及其预防》的调研报告，对于全国未成年人犯罪数量进行跟踪调研（参见图表1）。该调研报告显示，从2009年至2017年，未成年人犯罪连续9年持续下降，创造了预防未成年人犯罪的奇迹。其中，近五年犯罪人数下降幅度较大，平均降幅超过12%，2016年降幅更是达到18.47%。我国已成为世界上未成年人犯罪率最低的国家之一。

图1  全国未成年人犯罪人数（2008-2017）

根据最高人民法院发布的数据，可知我国未成年人犯罪率是世界上最低的国家之一，并未如某些媒体所言低龄未成年人犯罪发展态势恶化。由此，我国刑事责任年龄根本没有必要进行大幅度调整，但如果基于社会情势的变化或者民众呼声的高涨，对于刑事责任年龄进行部分微调则在合理的范围之内。

（三）近年来我国未成年人犯罪发展态势并未恶化

从2011年起，国家统计局每年发布《中国儿童发展纲要》，其中一项重要内容是当年的未成年人犯罪情况。2020年12月28日，国家统计局发布最新的《<中国儿童发展纲要（2011-2020年）>统计检测报告》。根据国家统计局发布数据，我们制作了图表3和图表4，以便全面掌握我国近年来未成年人犯罪占比情况和青少年作案人员的占比情况，为相关刑事立法提供现实依据和科学参考。

图2 未成年人犯罪占比和青少年作案人员占比

图3  2013-2017年全国未成年人犯罪人数及其较2010年减少人数

第一，未成年人犯罪人数占同期犯罪人数的比重非常低，且降幅明显。根据国家统计局发布的权威数据（参见图表3），我们可以看出，从2010年到2018年，未成年人犯罪人数占同期犯罪人数的比例最多为6.78%（2010年），最少仅为2.41%（2018年）。2019年的数据为2.59%。 相较于2018年，略有上升，但绝对占比仍然较低。由此可见，未成年人犯罪人数占同期犯罪人数的比例从2010到2018年，降幅非常明显，且下降趋势继续保持。客观的说，自2006年、2012年两次修改《未成年人保护法》以来, 检察机关特别强调“教育为主，惩罚为辅”的政策导向，对未成年人犯罪的不捕不诉率大幅度提高，这在客观上降低了法院2013-2018年的最终统计数据。然而，即使如此，也不能忽视或者否认未成年人犯罪逐年递减的趋势。

第二，我国青少年作案人员占比较低，呈现逐年递减趋势。根据国家统计局发布的数据（参见图表4），2010年青少年作案人员占全体作案人员的比例为35.9%，到了2018年占比仅为17.2%。由此可见，青少年在全体作案人员中不仅占比较低，且呈现出逐年递减趋势。

第三，我国未成年人犯罪人数呈逐年递减趋势。根据国家统计局发布的数据（参见图表4），未成年人犯罪人数从2013年的55871人降至2017年的32778人，减少了2万余人。国家统计局还将2013年至2017年的数据与2010年数据进行对比，发现未成年人犯罪人数较之2010年也在持续减少，其中2013年比2010年未成年人犯罪人数减少了3500人。2017年较之2010年则减少了35420人，减少的人数比当年实施未成年人的犯罪人数还多。国家统计局发布的《中国儿童发展纲要》（2018）中，2018年未成年人犯罪人数比2010年减少3.4万人，降幅达49.6%。可见，从2013年至2018年，我国未成年人的犯罪人数持续减少，保持持续减少的良好态势。

由此可见，即使近年来社会上发生若干起重大恶性案件，也仅仅是个案，并不能武断提出我国未成年人犯罪态势恶化的不当论断。从2010年到2019年，无论是未成年犯罪人数还是同期占比，都呈现逐年递减趋势。全面降低刑事责任年龄并非必须之策，不降或者部分降低刑事责任年龄才是理性选择。

（四）未成年人重新犯罪率较低，全面下调并不现实

最高人民检察院2020年6月1日发布《未成年人检察工作白皮书（2020）》（以下称《白皮书》）。《白皮书》全面梳理总结了2020年全国检察机关未检工作情况，2020年未成年人犯罪数量有所下降，涉嫌罪名相对集中，严重暴力犯罪、毒品犯罪、校园欺凌和暴力犯罪情况持续好转。

《白皮书》披露的一组数据值得重视，即我国未成年人重新犯罪率较低，整体发展平稳。2016年至2020年，检察机关受理审查起诉未成年人中曾受过刑事处罚的分别为2246人、1938人、2054人、2349人、2092人，分别占同期受理审查起诉未成年人总数的3.80%、3.25%、3.52%、3.83%、3.83%，保持在3%至4%之间，平均重新犯罪率为3.65%左右。继2019年受理审查逮捕、审查起诉未成年犯罪嫌疑人同比上升7.51%、5.12%之后，2020年同比分别下降21.95%、10.35%，为五年来最低。

通过最高人民检察院发布的数据可知，我国未成年人犯罪重新犯罪率较低，平均占比为3.65%。未成年人相较于成年犯罪人而言心智并未完全成熟，辨认和控制能力自然有所减弱，对其进行刑罚处罚后，再犯罪率低至3.65%，可见对未成年人的刑罚效果不错，特殊预防的刑罚目的得到有效实现。因而，即便是刑事责任年龄规定为14周岁，仍然是如此低的重新犯罪率。这就意味着当前我国对于未成年人犯罪的惩治效果不错，未成年人普遍能够认识到自己的行为危害性，从而大多数人不再去实施新的犯罪。这也就意味着，我国刑事立法全面降低刑事责任年龄毫无必要。

综上所述，我国刑法将刑事责任年龄部分下调至12周岁，而不是全部降低，体现严谨审慎的立法理念。既契合国际潮流（12-14周岁），也符合我国未成年人犯罪的发展态势。正如有学者所言，“对我国现阶段及今后未成年人的心智发育状况和对他们的违法犯罪情况做实证的分析和研究，以此作为评价刑事责任年龄起点的客观依据，从这种认识出发，所确定的责任年龄才可能更具有合理性和科学性”。 无视刑事责任年龄设定的历史背景和刑罚轻缓化的趋势，全面降低我国刑法刑事责任年龄的讨论存在只见树木不见森林的片面性。有限下调刑事责任年龄就是回应民众关切的例证。刑事立法必须建立在科学有效调研的现实基础之上，坚持刑事立法的独立性。媒体关于未成年人犯罪发展态势逐年恶化的说法过于危言耸听。舆论可以监督立法，但不能过度干预立法，更不能对刑事立法指手画脚，误导民众。

四、降低刑事责任年龄的积极立法机理

我国刑事立法从相对保守、相对消极转向功能性、积极性已经是一个不得不承认的事实。当代刑法立法的功能性特征极其明显，立法者反应更为迅捷，通过刑法控制社会的欲望更为强烈。刑事立法面对大量出现的低龄未成年人暴力行为如果还是墨守成规，坚持以往的体系一致性而忽视社会转型的个体化差异，则违背了刑事立法的先进性、适时性原则。社会上一些突发重大案件触动社会神经，影响公众的“治安印象”，从而形成处罚呼吁，需要刑法及时作出回应。《刑法修正案（十一）》对于刑事责任年龄的调整是“有限制、附条件地部分微调”。正如有学者所言，“设置最低刑事责任年龄本质上是一个立法问题，应当回归立法机理”。

（一）规范责任论的理论指引

1.责任能力的判断以规范责任论为根据

我国立法规定刑事责任年龄以规范责任论为理论根基。就责任论而言，有道义责任论、社会责任论及规范责任论等诸多观点。道义责任论认为，责任能力乃是非善恶辨别能力，亦即自由意思决定能力。社会责任论者则以刑事责任为社会责任，认为责任能力为刑罚能力。对于有责任能力人，科处刑罚，对于无责任能力者，则施以保安处分。道义责任论认为无责任能力人之行为与一般自然现象无异，故其立论不能被新派所接受。而社会责任论如果扩张过甚，亦非允当。规范责任论在德国、日本都是通说。

理论层面，关于责任能力的判断，多以规范责任论为根据。持规范责任论的学者主张，“罪责的本质在于意思决定即意思活动之可非难性，不在于心理状态（故意或者过失），而在于对该心理状态所为的规范之非难评价”。规范责任论不是单纯的生物、心理等事实判断，而是价值判断。法官判断行为人是否具有刑事责任能力时，考察“行为人应当具有的辨认和控制能力”，而不是“事实上具有的辨认和控制能力”。前者是价值判断，后者是事实判断。通过价值判断，法官认定行为人是否具有辨认和控制能力。

司法层面，责任能力的判断，实际上是无责任能力的判断。对于无责任能力的判断，在整个世界范围内都还没有找到令人满意的方法与标准。 根据规范责任论，自由意志只是评价责任能力的参考，而非决定性因素。例如《意大利刑法》第85条第1款规定：“如果行为时没有刑事责任能力（不可归罪），任何人不得因实施被法律规定为犯罪的事实而受到处罚”。 第97条规定：“实施行为时未满14周岁的人，没有刑事责任能力”。依照意大利刑法学者帕多瓦尼（Tullio Padovani）教授的观点，第97条规定是一种绝对的关于无刑事责任能力的推定。这种推定并不符合人格发展形成的渐进性（对特定实施行为的认识能力和控制能力，绝不是在刚刚满14周岁的第二天就一下子形成的）。但是，这种推定却为维护法律的确定性和法律面前人人平等所必需。 在意大利司法实践中，人们以“成熟”作为衡量未成年人有无认识能力和控制能力的标准。这里的“成熟”，既包括生理器官方面因素（如思维器官的发育）、心理方面的因素（如激情和情绪的成熟），也包括社会方面的因素（如与社会环境的相容性）。按照德国学者罗可辛(Claus Roxin)教授的观点，排除孩子（未成年人）责任的根据，这种排除的根据要么是，孩子（未成年人）在规范上还不具有可交谈性，要么是，对他/她还不存在预防性刑事惩罚的必要性。英美法系国家刑法理论也采纳规范责任论，法律应该期望青少年“具有自控力、坚定力和知识，由此才适合称为正常的、自我尊重的青少年”。

笔者赞同意大利刑法学者帕多瓦尼教授的观点，刑法对于刑事责任年龄的规定是一种推定，达到最低刑事责任年龄，即可推定其具备刑事责任能力。虽然这种推定不符合自然人的人格发展渐进性，但是却可以维护刑法的确定性，也符合刑法平等适用原则。同时，德国刑法相关理论也值得借鉴，对于未成年人惩罚的根据在于，未成年人是否应当具有辨认和控制能力，即德国刑法中提出的在规范上是否具有可交谈性，且未成年人是否有预防性刑事惩罚的必要性。

2.综合考量未成年人的行为能力与受刑能力

我国刑法学者一般认为，责任是法律责任的基本前提，责任能力的根据是辨认能力和控制能力。一个人既有辨认能力，又有控制能力，才能认为这个人具有责任能力，应当承担责任。 值得注意的是，行为人具备责任能力应当承担责任，这是在“应然”范畴。然而在“实然”层面，未成年人不仅仅具有责任能力，还应具有受刑能力，才能确保公正审判，才能真正实现刑罚目的。然而，刑法学者一贯重视未成年人的刑事责任能力问题，但忽视对于未成年人受刑能力的研究。未成年人受刑能力的判定不仅是当前解决最低刑事责任年龄问题面临的最大难题，也是实践中难以验证的问题。

刑事责任年龄是否应当降至12周岁，不仅应当考虑12周岁的未成年人是否具有责任能力，还需要重视未成年人的受刑能力问题。《刑法修正案（十一）》将刑事责任年龄部分下调至12周岁，与未成年人的受刑能力不无关系。未成年人即使具有辨认和控制能力，也应当有理解诉讼和审判的能力，这样才能符合程序正义。有学者提出，“应当区分行为能力与受刑能力，14周岁以下的儿童即便具有行为能力也不具有受刑能力”。 欧洲人权法院在T v. United Kingdom判决中也曾提出，“在指控儿童犯罪时，必须考虑其年龄、成熟程度以及智力和情感能力。同时，也应保障其有理解和参与诉讼的能力。”

欧洲人权法院的做法值得借鉴，未成年人由于心智尚未完全成熟，虽然某些未成年人可能具有辨认和控制能力，但是对于复杂的诉讼程序乃至刑罚后果，未必完全理解和知晓，因而对于未成年人刑事责任年龄的规定，不仅考虑实体权利，而且要考虑未成年人参与刑事程序和接受刑罚后果的能力。联合国儿童权利委员会在《第10号一般性意见》第46段次“切实参与诉讼的权利”中重申，“公正审理要求被指控或被控触犯刑法的儿童能够切实参与审理，因此该儿童需要了解指控以及可能的后果和惩罚”。 当前并没有科学的数据证明未成年人具有成熟的受刑能力，反之，近年来发生多起低龄未成年人实施的重大恶性案件，反而是这些青少年心智并未完全成熟、自控能力较差、易怒冲动、行为不计后果的显著表现。

笔者认为，对于未成年人的受刑能力，并非仅凭12周岁或者14周岁单个年龄因素即可判定，需要综合考量未成年人的心智成熟程度、家庭教育和学校教育水平、社会环境影响、个人性格等多方面因素。未成年人事成长中的市民，其意思能力处于渐进发展中，无法像成年人那样理性、安全地带热接物。即使父母或者其他监护人能够给予未成年人适当的教育、照顾、引导或保护，未成年人也难免在必要的社会交往中因一时冲动、意志力薄弱、判断力匮乏等，作出致人损害的举动或行为。一般而言，距离14周岁越近，辨认控制能力和受刑能力就越强，反之，越是接近12周岁，其刑事责任能力和受刑能力就越弱。就我国现实情况而言，近年来我国未成年人犯罪发展态势向好，受刑能力也无法按照统一标准进行操作，因而完全没有必要将刑事责任年龄全面降至12周岁。基于社会反应和威慑性立法所需，部分下调刑事责任年龄并严控其适用范围反而是更为合理的立法举措。基于此，不宜全面降低刑事责任年龄。

（二）积极刑法观的有力助推

《刑法修正案（十一）》增设降低刑事责任年龄的内容，不得不说积极刑法观的立法理念发挥了重要的助推作用。积极刑法观是现代刑法的发展方向，主张刑法应当积极介入社会治理，侧重刑法的社会保护功能。刑法应当随着社会发展态势的变化因时而变，因势而变，适时立法。

首先，积极刑法观契合社会情势的发展变化，部分降低刑事责任年龄符合我国未成年人犯罪的现实情况。马克思认为，“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。” 法律应当及时反映社会变化。随着风险社会来临，全球化迅猛发展，继续坚守消极刑法观略显保守。刑法已经由消极法益保护（有法益受到侵害时，刑罚权才启动），转变为积极法益保护（立法上积极评估未来可能出现的法益侵害并及时跟进，确立相对较低的行为入刑标准）。刑法作为社会防卫法，及时介入社会治理，对社会情势变化做出积极反应，及时惩罚犯罪，才能提升刑法的公众认同感，维护人民的合法权益，这是积极刑法观的应有之义。

其次，积极刑法观可以有效解决刑法规范的滞后性问题。当前，各国刑事立法都开启了刑法观的转向，从形而上学的理性思考转向更为现实的具体考量；从结果导向转向行为导向；从惩罚传统犯罪转向恐怖主义犯罪、网络犯罪；从报应转向积极的一般预防。 现代社会治理及风险控制是在整体性的规范体系下运行的，既有道德伦理规范，也有法律规范。有论者认为，“对于社会治理和法益侵害风险，如果非刑法规范整体供给性不足时，刑法的功能就会被倚重，刑法就会扩张、膨胀。面对当前的风险社会与信息社会，世界范围内各国的既有制度对风险的治理，都显现出严重滞后、治理不足或无效等问题”。

最后，积极刑法观以立法建构论为基础，质疑固守传统而漠视现代刑法应有使命的古典刑法理论， 提倡刑法主动调整社会关系功能，顺应社会情势变化，及时立法应对社会呼吁，这正是积极刑法观的“积极”一面。此次降低刑事责任年龄的立法修改，社会呼声的推动作用不容小觑，立法机关回应社会关切，适时立法，体现的正是积极刑法观的“积极”一面。然而积极刑法观对于如何限制立法扩张、如何划定刑法的边界等问题尚缺少理性思考和系统性规划。因此积极刑法观也应适度，否则可能发展成为刑法万能主义或刑法工具主义，造成过度侵害法益的风险，国家刑罚权的无限扩张，此为积极刑法观的“消极”一面。为避免积极刑法观的“消极”面可能导致的负面影响，立法者采取严格审慎立法理念，仅对刑责任年龄做个别微调，为该法律条款设置特定罪名、规定特定情形，附加特定程序。

可见，在刑事立法时，既要充分考虑打击犯罪的需要，又必须采取特别谨慎态度，始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围，在对罪名和刑罚的设定上，都应当是适度的，防止刑法的扩大适用。

（三）刑事政策的适度回应

当前，低龄未成年人恶性犯罪引发社会高度关注。民意的普遍诉求是对实施重大恶性犯罪的低龄未成年人刑事追责。刑事立法不能罔顾社会普遍共识、社会情感与主流民意，否则刑法“惩恶扬善”的权威会受到质疑，民众对于法律的信任度会有所降低。对刑事责任年龄作出适当调整，是解决当前社情民意对刑事立法提出的现实要求，同时也是通过及时立法维护人民意志和社会利益的实际体现，符合法治的价值追求。在积极刑法观的立法基础上，刑法应当发挥社会防卫法的作用，及时惩治实施危害特别大、社会影响特别坏、情节特别恶劣的危害行为，这对于回应社会关切，保障被害人合法权益，维护安定的社会秩序和社会公平正义都具有积极意义。

与1979年相比，由于未成年人所处社会环境发生巨大变化，居民生活水平普遍提高，相同年龄的未成年人生理和心智发育程度可能更为成熟。2020年初完成的第八次全国学生体质与健康调研结果显示，我国学生体质与健康状况总体改善，2016—2020年，全国学生体质健康状况优良率由26.5%上升至33%。 上述数据显示，我国学生(未成年人)心智较之五年前更为成熟，身体素质也有显著提高。因而，在刑法立法上适当降低刑事责任年龄，规定低龄未成年人对于特定罪行、特殊情形、适用特定程序承担刑事责任，有助于有效威慑潜在的低龄未成年犯罪人，预防未成年犯罪的发生。 

最低刑事责任年龄是刑法规定行为人承担刑事责任的底线，是根据未成年人的平均智识水平而作出的立法推定，用意在于维护法律适用的统一和稳定性。但过于刚性的刑事责任年龄制度，可能导致部分具有严重人身危险性的行为人利用年龄进行责任规避，使得个案中的公平正义难以体现。《刑法修正案（十一）》部分降低刑事责任年龄的做法，能够在有效保证绝对最低刑事责任年龄的基础上，对于少数社会影响特别恶劣、符合法定情形可以追责的个案适用特别规定，做到依据实际情况精准追责、区别对待，最大程度地维护社会稳定，实现个案公正。

由此可见，此次立法部分降低而非全面下调刑事责任年龄是理性的立法选择。这次立法举措是仅针对特定罪名，符合特定情形的个别下调，充分显示了刑事立法的灵活性和及时性。既符合罪刑法定原则，也有助于实现刑法的威慑功能，不仅是保护未成年人理念的切实贯彻，更是积极刑法观的重要体现。

五、降低刑事责任年龄的司法审慎适用

降低刑事责任年龄的立法举措秉承的是严谨审慎的立法理念。《刑法修正案（十一）》下调刑事责任年龄不仅是部分下调，而且是附条件、附情形、采用特定程序的微调。立法机关专门就降低刑事责任年龄的立法理念作出解释，坚持对未成年人违法犯罪适用“教育为主、惩罚为辅”的原则，结合未成年犯罪人的特点，兼顾被害人和社会的感受，作了极其慎重的、非常有限制、有条件的微调。全国人大常委会法工委臧铁伟强调，《刑法修正案（十一）》采用“双管齐下”方式，一方面对于刑事责任年龄进行适当调整，规定在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调；另一方面，统筹考虑刑法修改和预防未成年人犯罪法修改相关问题，在完善专门矫治教育方面做好衔接。

降低刑事责任年龄的法律条款贯彻严谨审慎的立法理念，对于降低刑事责任年龄条款附加了四重限制：第一重限制是罪名限制，必须是故意杀人罪或者故意伤害罪。更为精确的说法是指故意杀人或者故意伤害两种罪行（下文详述）。12周岁至14周岁的未成年人实施其他触法行为, 即使是严重的暴力性行为，如绑架、强奸等也不负刑事责任。第二重限制是特定后果限制，要么致人死亡，要么是以特别残忍手段致人重伤且造成严重残疾。第三重限制是情节限制，必须是情节恶劣。即使某些案件具备特定罪名，满足特定后果，是否追究刑事责任，还要由最高人民检察院判定情节是否恶劣，才能决定是否追究其刑事责任。第四重限制是程序限制，对于低龄未成年人实施的重大恶性案件，应当采用特定程序，且仅最高人民检察院有是否追诉的核准权。司法适用应当贯彻严谨审慎理念，审慎化适用降低刑事责任年龄条款，既不虚置，也不能扩大化适用，以实现对于未成年人的有效保护。

（一）适用理念：兼顾“教育为主、惩罚为辅”与最有利于未成年人原则

我国未成年人犯罪立法一贯采用“教育为主、惩罚为辅”刑事政策。不过在实践过程中显得“宽纵有余，惩治不足”，以至于未成年人犯罪的态势并未得到有效遏制。有学者多次批评这种“宽容而纵容”的未成年人立法制度设计，对于有高危行为的未成年人，缺乏合法、科学、针对性的干预措施，因而实际上只能“养大了再打，养肥了再杀”， 造成“养猪困局”。 笔者认为，对于未成年人立法的制度设计，仍应坚守“教育为主、惩罚为辅”刑事政策不动摇。未成年人制度首要或最核心的指导思想在于教育涉罪未成年人以实现防止其再犯与复归社会的目的。由于未成年人心智尚未完全成熟，因此对其仍应以教育为主，但如果未成年人实施犯罪或者违法行为亦或触法行为，则必须区分不同的行为类型施以不同的惩治措施，方能遏制未成年人犯罪，并威慑潜在犯罪人。如果过于宽纵，则可能适得其反，使得触法未成年人游离于法律惩罚范围之外，忘乎所以，为所欲为，反而不利于预防未成年人犯罪，不利于未成年人的保护。

我国2020年首次确立最有利于未成年人原则，这是我国未成年人保护的重大法治进步。2020年10月17日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于修订通过《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)，自2021年6月1日起施行。该法第4条规定，“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则”。最有利于未成年人原则是国际通行的“儿童利益最大化原则”的具体体现。儿童利益最大化原则也是国际儿童保护的指导性原则。1989年11月20日第44届联合国大会第25号决议通过了《联合国儿童权利公约》（以下简称《公约》）。《公约》第3条第1款规定，“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”《公约》施行以来，对于未成年人的保护观念发生重大变革。《公约》起草者洛帕特卡（Lopatka）认为，儿童不仅仅是关怀和照顾的目标。相反，是基本权利和基本自由的主体。《公约》此项规定具有重要意义，儿童不再被视为法律保护的消极主体，而成为权利和基本自由的享有者。这就意味着，儿童是与成年人一样属于自治的主体，《公约》以赋予儿童权利的方法对儿童利益最大化原则进行了详细规定，儿童享有生命权、受保护权、发展权和参与权。1985年11月29日联合国大会通过第40/30号决议，发布《联合国少年司法最低限度标准规则》（以下简称《北京规则》）。《北京规则》规定，“在承认少年负刑事责任的年龄这一概念的法律制度中，该年龄的起点不应规定得太低，应考虑身体情绪心智成熟的实际情况；尽量减少少年司法制度进行干预的必要，减少任何干预可能带来的害处”。《北京规则》确立的最少司法干预原则，体现最有利未成年人原则的精神内涵。

儿童利益最大化原则虽然在世界范围内影响巨大，但在我国仅为概括性原则规定，具体案件判定过程中需要以最有利于未成年人原则为依据。有学者提出质疑，既然坚守最有利于未成年人原则，为何还要对低龄未成年人追究刑事责任。具体分析如下。

其一，追究触法低龄未成年人的刑事责任，并不意味着不保护未成年人。恰恰相反，低龄未成年人实施的重大恶性案件，很多案件的受害人均是未成年人。我国刑法原来规定的刑事责任年龄为14周岁，这些触法未成年人由于未达到最低刑事责任年龄而不受刑罚处罚，引发社会强烈关注。当今社会，各国从单纯关注被告人利益转向被告人、被害人和社会利益并重。我国刑事立法也不例外，不仅应当关注触法未成年人，更应当关注受害的未成年人。追究这些实施故意杀人、故意伤害罪的低龄未成年人的刑事责任，就是对受害未成年人的有力保护。

其二，刑事责任年龄的有限下调而非整体降低，是最有利于未成年人原则的具体体现。立法机关在降低刑事责任年龄时指出，针对现有未成年人实施犯罪的现实情况，12周岁至14周岁的未成年人仅对于特定罪名、特定情形、适用特定程序承担刑事责任。必须强调的是，此次立法修改不是整体下调刑事责任年龄，不是一概追究所有12至14周岁未成年人的刑事责任，而是严谨审慎适用，体现出对于心智尚未完全成熟的未成年人的法律保护。

此次部分降低刑事责任年龄，在既有宽容的基础上，兼顾了未成年人、受害人、社会和国家等多方面利益的平衡，体现出我国刑事立法理性、务实的定位，也预示着我国未来的少年司法工作对于未成年人由绝对保护向相对保护转变，相应的我国刑事立法理念从消极立法观向积极立法观转变。

（二）适用罪名：故意杀人和故意伤害罪应当限定为两种罪行

《刑法修正案（十一）》规定，12周岁至14周岁的未成年人承担刑事责任的前提条件是“犯故意杀人罪或者故意伤害罪”。刑法学界对此存在争论。如果理解为两个特定罪名，那么该款规定与我国《刑法》17条第2款规定的立法精神和司法解释有矛盾冲突之处；如果理解为两种特定罪行，就会扩大对低龄未成年人的刑罚适用范围，在一定程度上违背“教育、感化、挽救”方针，并与“教育为主、惩罚为辅”原则相背离。

笔者认为，故意杀人罪或者故意伤害罪应当限定为两种罪行，而不是两个罪名。根据《刑法》17条第2款规定，14周岁到16周岁的未成年人犯罪的，无论是立法解释，还是司法解释都采用“行为说”，对“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪”这8种罪行而不是8个罪名承担刑事责任。2002年7月24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会发布《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（以下简称《答复》）。《答复》指出，《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪，应当 “是指具体犯罪行为而不是具体罪名”。2003年最高人民检察院发布《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》、最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律问题的解释》均确认了《答复》的解释。目前刑法学界和司法实务界的主流观点和裁判依据均采纳“行为说”，全面否定“罪名说”。年满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，应当对8种特定罪行承担刑事责任，而不是对8个特定罪名负责。

依照《刑法》第17条第2款立法规定的逻辑推理，此次降低刑事责任年龄，不应当仅仅局限于故意杀人罪和故意伤害罪这两个具体罪名，而应当是对故意杀人或故意伤害这两种罪行承担刑事责任。这样涉及的范围可能更为广泛，不仅仅包括故意杀人罪，还包括转化为故意杀人罪、故意伤害罪，甚至包括数罪并罚中包含故意杀人、故意伤害行为的情形。根据我国《刑法》第238条、第247条、第248条、第289条、第292条的规定，对非法拘禁使用暴力致人死亡的、刑讯逼供或暴力取证致人死亡的、虐待被监管人致人死亡的、聚众“打砸抢”致人死亡、聚众斗殴致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。对于故意伤害罪，根据我国《刑法》第238条、第247条、第248条、第289条、第292条、第333条的规定，对非法拘禁使用暴力致人伤残的、刑讯逼供或暴力取证致人伤残的、聚众“打砸抢”致人伤残、聚众斗殴致人重伤的、非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚。以上情形均属于转化犯，由其他罪名转化为故意杀人或者故意伤害罪。如果12周岁至14周岁的未成年人实施上述行为，符合法定情形，且情节恶劣，经最高人民检察院核准应当追诉的，则追究未成年人的刑事责任。

故意杀人或故意伤害罪还可能包括数罪并罚的情形。例如在抢劫、强奸的过程中，为了灭口或者逃避刑事侦查而将被害人故意杀害或者伤害的，应当按照故意杀人罪与抢劫罪、强奸罪数罪并罚。此种情形比单纯实施故意杀人、故意伤害罪社会危害性更大，行为主体的主观恶性更高。如果行为主体是12周岁至14周岁的低龄未成年人，实施上述行为致人死亡且情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当追究其刑事责任。

（三）适用情节：严格认定“情节恶劣”

笔者认为，在立法已经降低刑事责任年龄，扩大处罚对象范围的情况下，其适用条件应当更为严格。基于这一要求，“情节恶劣”应当是“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之外的限制性条件，即只有同时满足后果条件及情节恶劣条件时才能进行适用。

关于“情节恶劣”的具体认定，究竟是一种主观判断还是客观裁量？学界尚存争论。笔者认为，应当坚持主客观相一致的原则，情节恶劣不仅是主观判断，也应该有客观裁量的因素。不仅考虑未成年行为人的行为动机与目的，还应当从行为人的行为手段、行为对象、行为后的表现，以及造成的社会影响等各个方面进行综合考量。例如，因强奸不成而连捅数刀致人死亡并毁尸灭迹的，或者以残忍手段杀害儿童并毁尸灭迹的等等。为防止司法机关对“情节恶劣”进行扩大化解释，降低入罪门槛，后期应当出台相关司法解释对“情节恶劣”的认定标准进行明确规定。

需要强调的是，部分下调刑事责任年龄，并不意味着对于低龄未成年人采取“放弃”政策。对于年满12周岁不满14周岁的低龄未成年人，如果犯故意杀人、故意伤害罪，即使致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤且造成严重残疾的，也并非一律受到刑事追究，还应当有“情节是否恶劣”的判断。最高人民检察院在核准是否追诉时，可以认定某些案件因为不属于“情节恶劣”而不予追诉。

（四）适用程序：严格遵循特定程序

 为进一步限制降低刑事责任年龄的适用，《刑法修正案（十一）》还同时规定了“经最高人民检察院核准追诉”的适用条件。笔者认为，此条规定的立法目的在于从程序上加以严格限制，即使将来出现12周岁至14周岁的低龄未成年人实施重大恶性案件，致人死亡，且情节恶劣，也不一定一律惩治，需要报请最高人民检察院核准后，才能最终追究其刑事责任。由此体现出立法机关对于未成年人优先保护的原则理念，严谨审慎适用刑法的立法精神。

2021年4月底，最高人民检察院刑事检察业务协调领导小组就《<刑法修正案（十一）>的理解和适用》予以明确解答，“对符合条件的已满12周岁不满14周岁的未成年人追究刑事责任，一般应当由公安机关启动报请核准追诉的程序，由同级人民检察院受理并以书面方式层报最高人民检察院审查决定。未经最高人民检察院核准，不得对案件提起公诉。最高人民检察院目前正在研究制定关于办理核准追究未成年人刑事责任案件若干问题的规定，拟尽快下发。”

现行《刑法》第87条追诉时效的规定中也有关于须经“最高人民检察院核准”的规定，即“如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。从字面上看，二者均有“最高人民检察院核准”的要求。笔者认为，“最高人民检察院核准”对二者的影响并不相同。对于追诉时效的规定而言，核准意味着超过追诉时效的诉讼程序只有经过最高人民检察院的核准才能启动，未经核准即不得启动。因此，此处的核准是指核准立案，即对于已过追诉时效的案件，只有经最高人民检察院核准后才能立案，继而进入侦查、审查起诉、审判等程序。由此可见，最高人民检察院核准之后仍有可能出现公安机关撤销案件、检察院不起诉、法院判决无罪等不追究刑事责任的情形。从这个意义上讲，对于已过追诉时效的案件，即使经过最高人民检察院的核准，仍有不追究其刑事责任的可能性。但对于降低刑事责任年龄的规定而言，最高人民检察院核准应当追究刑事责任，则行为人在某种程度上就要承担刑事责任。只要满足特定罪名、特定情形、情节恶劣等条件，并经由最高人民检察院核准，未成年人承担刑事责任的可能性就大为提高。降低刑事责任年龄的“核准追诉”与超过追诉时效“经由最高人民检察院核准”应当在司法适用中区别开来。

（五）不同刑法条款的协调适用

有学者提出，《刑法修正案（十一）》一方面降低未成年人刑事责任年龄，另一方面则提高了未成年人的性承诺年龄， 应当如何解决刑法条款之间的冲突？笔者认为，表面上看似自相矛盾的立法，实质上是基于根本立场不同而做出的理性立法抉择。其一，刑法降低刑事责任年龄针对的是低龄未成年人为加害人的情况，对于实施了重大恶性案件的12周岁至14周岁的低龄未成年人，如果其行为符合法定情形，依照特定程序和刑法规定可以追究其刑事责任。其二，刑法提高未成年人性承诺年龄，是针对未成年人成为受害者的情况，负有特定职责的人员实施性侵犯罪，无论未成年人是否同意，都应追究其刑事责任。此次立法修改体现的是“最有利于未成年人原则”的价值内涵。特定人员因履行监督、收养、看护、教育、医疗等职责而处于一种“权威地位”（position of authority）和“受信赖地位”(position of trust)，未成年人对其有某种依附或依赖关系。在这种特殊境遇下未成年人处于弱势地位，不可能完全具有性自主权。为了充分保护未成年人的合法权益，刑法专门规定，无论未成年人是否同意，负有监护等特定职责的人员与该未成年女性发生性关系的，应当追究其刑事责任。如果成年人利用未成年人的权威或信赖地位，使后者与之发生性关系，那么法律有理由不认可未成年人做出的性承诺的有效性。有些国家规定，如果成年人处于权威地位或者可信赖地位，即便未成年人做出的性承诺是发自内心的，成年人没有胁迫或威胁，未成年人此时做出的性承诺是无效的。成年人与未成年人发生的性行为构成犯罪。澳大利亚部分州、英格兰、威尔士等国家的法律都有类似规定。由此可见，虽然刑法一方面部分降低刑事责任年龄，另一方面提高未成年人的性承诺年龄，但这是基于不同立场所做的理性选择。前者的立法目的在于惩治低龄未成年人实施的重大恶性犯罪，未成年人处于侵害者地位；后者的立法目的是基于“最有利于未成年人原则”，未成年人处于受害者地位，提高未成年人的性承诺年龄恰恰是为了更好地保护未成年人的合法权利。

六、积极刑法立法与司法审慎适用的有益互动

积极刑法观理念促进刑事责任年龄的部分下调，目的是为了实现犯罪化，预防和惩治低龄未成年人犯罪。积极刑法观视野下，由于其自身理论的先天不足，可能导致立法扩张以致过度侵害法益，还需要在司法层面限缩适用，以维护刑法谦抑性原则，体现人权保障与社会保护的双重机能。

（一）积极刑法观与刑法谦抑性原则的博弈与再造

面对风险社会、全球化及网络空间犯罪的迅猛发展，刑事立法需要积极应对。在当下，我国需要采取积极刑法观，需要推进犯罪化。为了避免立法扩张造成的消极影响，可用刑法的谦抑性原则来约束。而刑法谦抑性原则是刑法学者所广泛尊崇的重要原则，也是现代刑法重要的刑法理念。该原则对于促进刑法的人权保障机能，限制国家刑罚权的发动等方面，起着举足轻重作用，至今仍被认为是刑法发展的铁则。然而随着时代的发展与社会背景的演变，刑法谦抑性原则也就不可避免地需要重新审视，赋予其新的内容与活力。

积极推进犯罪化的过程，也是积极刑法观与刑法谦抑性原则的博弈过程。为了协调两者之间的矛盾，有学者提出，“刑法谦抑主义事实上同时包括‘入罪谦抑’和‘刑罚谦抑’两个方面的内容。根据我国的实际情况，对刑法谦抑主义的贯彻，应当从实现‘入罪谦抑’到‘刑罚谦抑’的重心转换。”刑罚是刑事法的核心要素也是通过刑法惩罚犯罪的最终落脚点，适当的刑罚量自然成为刑法谦抑性原则必须考虑的刑法面向。现阶段对于刑法谦抑性原则的关注点应当转移至“刑罚谦抑”，这样不仅与国际轻刑化潮流相匹配，而且有助于解决我国刑罚设置的严厉化与适用过程中过刑化的陈年痼疾。有学者提出，从刑法谦抑性强调的最后手段性来看，刑法对法益的保护并非平均保护，而是根据比例原则在个罪保护和刑罚手段之间进行衡量，不为某一法益的保护投入超过的刑罚量，以期实现总体的利益均衡和刑法效益的最大化。笔者赞同这种说法，虽然积极刑法观逐渐占据主流地位，刑法谦抑性原则仍应当坚守，但是其内容也应当根据社会情势的变化与时俱进，完成从“入罪谦抑”到“刑罚谦抑”的转变，与我国刑法立法观从消极刑法观到积极刑法观的转变步调一致。

积极刑法观本质是犯罪化，刑法谦抑性则要求“入罪谦抑”，但也应“刑罚谦抑”。刑罚谦抑既包括刑罚设置的谦抑，也包括司法适用的谦抑。刑法的谦抑，需要从形式和实质两个侧面、刑事立法和刑事司法两个层面进行有机地结构性展开，才能够把立法的用刑之道到司法的用刑之道层层剖析厘清，方能探得其完整的内涵，进而予以科学实现。虽然积极刑法观与刑法谦抑性原则存在矛盾冲突，但可以在“刑罚谦抑”方面达成一致，即积极刑法观可能造成的立法扩张，由刑罚谦抑解决，尤其是与司法适用方面的刑罚谦抑达成一致，使得个罪保护与罪刑均衡一致，实现刑法效益的最大化。

（二）审慎司法对积极立法的钳制与补足

随着社会结构的变化、民意的兴起与立法博弈模式的出现，使得刑法工具主义的内涵逐步从实用主义向政策主义转化。为克制积极立法的先天不足，应当以比例原则限制我国刑事立法的扩张。其一，合理性判断。由刑事立法者确认该制度入刑是否具有合理性。如果用其他手段可以控制或达到惩治效果，则完全不必写入刑法，不必纳入刑法规制范畴。其二，必要性判断。判定刑罚处罚是否为社会防卫的最后手段，是否存在有刑罚替代措施，是否运用其他手段可以达到刑罚惩治的效果。如果有，则不可归入刑罚处罚范围。其三，相称性判断。需要判断刑罚处罚后果与侵害法益行为所造成的的后果是否相称，是否符合罪刑相适应原则，是否罪刑相称，罚当其罪。以比例原则作为判定标准，可以理性在人权保障与社会防卫方面做出正确抉择，以调和立法建构论与立法批判论之间的矛盾冲突，寻求理性立法与严格司法的平衡点。

有观点认为，刑法是一种不得已的“恶”。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张与滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用之。刑法的谦抑性仍应严格遵守，并注重发挥司法谦抑的功效。刑事司法的谦抑必须以刑事立法即犯罪化的规定为根本前提。只有在刑事立法之制刑规定和刑事立法之用刑授权的疆域内，刑事司法的谦抑才有闪转腾挪的空间。简而言之，只有在刑事立法规定的基础上，司法谦抑才有发挥适用的空间。要么司法出罪，要么适用较轻的刑罚，此所谓司法用刑的最高境界，也符合国际轻刑化的发展潮流。可见，以严格司法来钳制立法的无限扩张，不失为遵从刑法谦抑性原则、防止过度侵害法益的合理路径。

应当以务实的态度面对立法活跃的趋势。在大数据、全球化、信息化的时代背景下，恐怖活动犯罪、网络犯罪等新型犯罪的特性迫使刑法必须及时作出回应，不能沉溺于传统刑法观以致刑法滞后性过于严重。司法实务人员应当根据自己的价值判断对于法律文本做出符合现实意义的精准解读。司法实务人员应当从批判立法的思维中摆脱出来，对现行法律进行合理解释，规范司法适用标准，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。

笔者认为，刑事立法与司法适用之间应当保持一种平衡：当立法主体比较积极时，司法主体在适用法律时应当采取谨慎、相对谦抑的态度，从而避免立法过猛而带来的消极和负面影响。简而言之，“立法层面适度扩张，司法层面审慎适用”。正如有学者所言，刑法不仅必须始终秉持法益保护原则，满足比例原则的要求，以动态实现刑事立法扩张和刑事司法限缩的统一。

七、结  语

降低刑事责任年龄是重大的刑事立法变革，在一定程度上能够有效遏制低龄未成年人犯罪趋势，回应社会关切，维护法律的威慑力，保护被害方的合法权益。刑法学者应当及时进行立法反思，正确领会刑事立法，规范司法适用，协调诸法矛盾，把立法修改的批判性思维调整到如何更好规范适用的路径上来。这既是尊重刑事立法的教义学要求，也是保证司法规范适用的当务之急。

未成年人犯罪尤其是低龄未成年人犯罪毕竟有别于成年人，严谨立法与司法层面的审慎化适用应当形成有益互动，既要防止该条款被虚置，更不可能扩大化适用，方能实现未成年人保护的根本目的。儿童利益最大化，就是社会利益最大化，以良法善治促进未成年人保护之公共政策目标的实现，才是预防和应对未成年人犯罪的根本解决之策。

来源：《刑法论丛》2022年第4卷（总第72卷）

作者：刘霜，天津大学法学院教授、博士生导师、中意刑法学博士