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新中国成立以降，我国刑法学体系先后继受苏联与德日等国，理论和方法具有较为鲜明的舶来色彩。20世纪末至今，德日刑法学的学说、理论、原理、判例逐渐成为我国刑法学的重要学术来源与研究议题，并取得主流研究范式的地位。与之相对，我国刑事立法与刑事司法中，继受德日刑法规范、学说、理论的情况则并不突出，导致我国刑法学研究与刑事立法、刑事司法之间存在一定的裂隙。究其原因，刑事立法在根本上是一种政治决断，是国家主权的意志表达，主要受特定时期政治、经济、文化等因素的影响，具有显著的民族性与国别性，与舶来色彩浓厚的刑法学体系之间存在一定距离，或者说是发生学意义上的不同。值得思考的是，刑法学体系与刑事司法之间通常基于相同的视角和作业方式，均以现行刑法规范为解释对象，都意在获取现行刑法规范的准确适用，却仍然存在较大的差异和裂隙。这意味着两种可能性：或者因为刑事司法对于刑法学体系的接受具有滞后性；或者因为刑法学体系的自主性不足，以至于本土契合性不够，实务接受度不高。

因此，中国刑法学的自主知识体系，必须立足于我国刑法教义学的学科属性，并在我国实定刑法基础上从自主议题、自主理论、自主方法三个方面进行构建。

一、自主刑法议题

刑法学的研究对象为特定国家的刑法制度和刑法规范，通常表现出议题本土化的特点。在议题选择上，不仅要以我国刑法制度和刑法规范作为议题选择的基本边界，还应当兼顾议题的特色性与重要性。

（一）制度关联性

我国刑法学在选择议题时，有必要立足于我国刑事法律制度。即使要对国外刑法制度进行研究，也必须以有利于解读和完善我国刑法制度为前提，不能脱离服务中国刑法制度研究和中国刑事法治进步这个基本方向。首先，必须关联于现行刑法，不能以理想刑法为依据。因为理想刑法取消时空条件与刑法制度的关联，不能反映刑法制度的时代特点和地域特点，也不能反映刑法制度的主权意志性。其次，应当以我国刑法制度为主，特别是要联系我国刑法制度所关联的历史条件和政治背景进行研究。最后，要以刑法制度和刑法规范的整体结构为研究对象。法制度是法规范的集合，二者为整体与部分的关系。作为整体的法制度，并非法规范的简单相加，而是格式塔意义上的整体。

（二）特色性

特色性，指具有中国特色的具体刑法制度或刑法规范。申言之，就是“要以中国为关照，以时代为关照，立足中国实际、解决中国问题”的具体刑法制度或规范。因此，议题设置的特色性，就要求优先选择区别于其他国家刑法制度和规范的我国特殊制度或规范。如多元混合的我国整体刑法制度；国家刑法与特区刑法的协作机制、积极与消极的罪刑法定原则、犯罪定量立法模式等特定刑法制度；具有代表性的刑法规范有特殊防卫、单位犯罪、共犯、英雄烈士名誉荣誉保护等具体刑法规范。

（三）重要性

在刑法学研究的议题选择上，还要以议题的重要性作为选择依据。问题在于，如何判断研究议题的重要性？基于学术研究服务社会的需要与学术知识可传递性的要求，议题重要性的判断可从实践关联度和可普遍化范围两个方面展开。在实践关联度的判断方面，与“僵尸罪名”相比，“高发罪名”相关议题更具重要性；与日常刑事法治实践相比，专项刑事治理议题更具重要性；与短时性实践相比，长时性实践关联议题更具重要性。在可普遍化范围方面，刑法总则中关于犯罪形态、故意、过失等规范不仅普遍适用于我国境内，在有关国际公约和绝大多数国家刑法中都有相似的规范或规则，可以认为这些规范的普遍化范围很大，可作为议题选择的重要性判断依据。如果我国刑法学能够在普遍化范围很大的议题上提供中国方案，且该方案有助于我国刑法制度和规范在国际公约或其他国家立法得到采用，这就是中国制度、中国经验的世界性贡献。

二、自主刑法理论

因此，刑法理论不同于刑法哲学层面的抽象理论，也不同于研究刑法制度现实运行因果机制的刑法社会学理论，而是以现行刑法制度和规范体系为对象，在规范视角下解释刑法制度和刑法文本规范含义的理论。可从宏观的犯罪论体系与微观的具体刑法理论两个层面进行自主刑法理论的构建。

（一）犯罪论体系

犯罪论体系的自主性，不是在阶层论与四要件理论中进行“二选一”的简单思辨游戏或情感偏好，而是要兼顾理论范式的普遍性和语境的依赖性，考虑我国刑法目的和任务的实现程度进行中国式的建构。如有学者所言：“阶层论犯罪论体系的本土化与中国化，既要重视从认识论和方法论的一般规律以及法治原则的一般要求中寻求其正当性支持，更要善于从中国刑法的规定中寻找其合法性根据。”申言之，犯罪论体系的自主性路径，就居于普遍范式与特殊语境之间，并要以我国刑法目的和任务的实现程度作为基本判准。

（二）具体理论

刑法学具体理论的自主性构建，需要从两个方面入手：一为继受理论的本土化改造；二为中国原创理论的建立。

1.继受理论的本土化改造

刑法学理论的继受，不能仅从理论的科学属性本身获取正当性，还要从理论的本域信任度与跨情境信任度中获取正当性。所谓本域信任度，即特定刑法理论在原产国的信任度；所谓跨情境信任度，就是指国外刑法理论在被我国继受之后，能够契合我国的刑法制度和社会文化情境，从而具有与该理论在原产国相似的信任度。同时，在继受理论时应当注重本土化改造。当特定国外刑法理论引入我国之后，还应当根据中国刑法制度语境进行本土化改造。一方面，以我国刑法制度和刑法基本理论体系的整体结构作为依据，提高国外刑法理论在我国刑法理论整体结构中的融贯性。易言之，即使具有较高信任度的国外刑法理论，也应当根据我国主流理论体系进行调整或改造，使其在理论组成要素或命题形式上更具有融贯性。另一方面，语言表述方面的本土化改造。每种语言系统都是独立的文化和符号系统，国外刑法理论的继受，不能仅仅是望文生义或表面含义的“转译”，而应当根据其在原产国语言系统中的文化和符号定位，对应于我国语言系统进行文化和符号含义的转译。这就需要在继受理论时对原产国和我国的语言系统和文化系统均有较深入的认识，才能把国外理论相关的价值、情感意象准确定位于我国语言系统之中，也才能使继受理论具有本土适应力和应用于中国实践的可能性。

2.中国原创理论的建立

我国原创理论的建立，可从以下两个方面进行：第一，立足于刑法制度的深层结构，创建中国原创理论。我国刑法制度的深层结构，与社会主义国家属性与马克思主义意识形态相关，可概括为“一元双轨结构”。具体而言，即以“人民”作为终极权力来源与正当性根据，“刑法规范”与“刑事政策”并行的结构。因此，我国刑法制度的深层结构很难接受“形式正义而实质不正义”“个案正义而普遍不正义”等叙事或结论，而是要在人民意志层面实现形式法治与实质法治的统一，以及个案正义与普遍正义的统一。基于我国刑法制度的上述深层结构，在中国理论的创建中，必须避免出现与深层结构相矛盾或抵触的刑法理论，反而应当依据对深层结构的准确认识，提出符合深层结构的刑法学理论。第二，立足于中国智识的创新转化，构建中国理论。刑法学理论的创建，是一个以体系化作业为主的创新转化过程，这也是刑法学理论区别于传统刑法思想之处。因此，对我国刑法传统和现实实践中出现的智识、思想、观点进行体系化规整，是创建中国理论的重要方式。

三、自主刑法方法

刑法方法具有普遍性的一面，也具有特殊性的一面。普遍性的一面在于刑法学方法的形式逻辑工具和一般解释方法；特殊性的一面则在于非形式推理方法与价值权衡方法。在非形式推理方法和价值权衡方法，都具有一定的地域性和文化性，自然可以构建自主刑法方法。

（一）非形式推理方法

与演绎推理的普适性不同，法律论证理论等非形式方法具有历史性、文化性。“因为它不仅与法秩序的结构有关，而且涉及法秩序的意识形态背景——意识形态的概念在此是在价值中立意义上使用的。无可争议的是，在一个法律文化中，事实上得到承认的论证标准深深受制于先前的政治-社会共识的影响，这一共识用‘政治正确性’的规则同样界定了可允许的法律论证标准”。因此，我国刑法学对于法律论证理论必须进行本土化的选择和改造，以契合于我国的政治-社会共识，进而形成具有自主性的中国刑法论证理论。

与刑法制度相比，刑法论证理论和深层结构有着更加真实、直接的关联性和依赖性。因为，即使在相似的制度条件下，对于相同的法律规范也可以呈现为不同的理解、不同的适用。这种不同就来源于方法论层面的不同。以日本为例，日本刑法制度和规范主要来源于对德国的继受，且在社会制度上与德国具有相似性，但是在刑法规范的解释和适用上则明显不同于德国，反而侧重于社会有机体以及事实价值合一的本体论预设。我国与日本同属东亚文化圈，在本体论预设方面有一定的相似性，主要表现为家国同构和事实价值关联，从而形成了关联式和整体式的思维特点。“中国的思想始终不离所谓整体主义，即把宇宙当作一个有机体”。这种思维特点，区别于西方的原子式、分析式思维方式，而是通过关联性把事实与价值进行综合。申言之，我国刑法学在创建或改造论证理论时，需要以整体性视角进行。同时，适合于我国刑法学的论证理论还应当具有一定的开放性和现实亲近性，能够接纳表达社会现实和社会趋势诸要素，而不能是一个纯粹的涵摄结构。

（二）价值权衡

刑法教义学方法并不排斥价值权衡，而是把价值权衡作为刑法适用方法中的组成部分。我国主流的思维模式是整体、动态、实践的价值观，认为各种价值要素之间呈现出有机的内在联系，而且价值认知与价值实践高度关联。那么，具有中国特色的价值权衡模式就必须与这种整体、动态、实践的价值观相联系。

首先，价值权衡模式应当是语境性与体系性的结合。所谓语境性，即指价值权衡应当考虑特定时空条件与特定案件事实，相同的案件事实在不同的时空条件下可能表达出不同的价值关联性，不同的案件事实在不同的时空条件下也可能表达出相同的价值关联性。所谓体系性，则指价值权衡需要受到刑法教义学所确定的价值蕴含体系的约束，因为后者是刑事立法者价值决断的教义化体系。因此，要避免突破教义学体系的语境式价值权衡，特别是用价值权衡替代规则适用。当刑法规则明确时，就意味着规则的适用具有优先性，因为明确的规则背后正是立法者清晰的价值权衡结论。

其次，价值权衡模式应当是理由导向的反思平衡模式。刑法学中反思平衡方法所依赖的背景理论，作为反思平衡的基础性要素，则与特定国家刑法制度和刑法观念中所隐含的“生活形式”有关，而“生活形式”则形成于特定国家的制度、历史、文化之中。刑法学中的反思平衡，只能基于中国“生活形式”的背景理论，这些背景理论与西方背景理论并不尽相同。如关于人的理论，我国侧重于“德性人”的人性预设，不同于西方“理性人”的人性预设；在个体与社会的关系中，我国侧重于个体为社会关系所塑造，不具有纯粹脱离社会的独立性。关于程序正义的理论，我国侧重于实体正义与程序正义的辩证统一与有机联系。关于道德在社会中作用理论，我国强调道德教化具有终极目的性。因此，中国“生活形式”提供了中国刑法学运用反思平衡方法的中国背景理论，也使我国刑法学中的价值权衡模式具有了中国特色。总之，反思平衡方法，通过不同理由类型、不同理由强度对竞争性价值之间的可适用性予以理性证成，以实现价值权衡结论的可接受性和妥当性。因此，理由导向的反思平衡方法，在中国背景理论的基础上，具有实践性、动态性、反思性、综合性，符合社会主义法治观念，契合我国刑法制度和刑事法治实践的综合思维模式，应成为我国刑法学中价值权衡的基本模式和基本方法。

来源：政法论坛

作者：高巍，云南大学法学院党委书记、教授