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2022年11月联合国网络犯罪公约的综合谈判文件（Ａ／AC．291／16）第27条、第28条建议打击与极端主义有关的犯罪（散布材料号召作出以政治、意识形态、社会、种族、族裔或宗教方面的仇恨为动机的非法行为及为此类行为进行宣传和辩护，与（传播材料）对种族灭绝或危害和平与人类罪的否认、认可、辩护或平反有关的犯罪。这两条罪行可以总结为表达、鼓励、激起或煽动针对一个群体的暴力、仇恨或歧视的极端主义言论。极端主义言论在几乎所有的法域都是具有当代性的重要犯罪问题。当然，具体的打击重点有所不同。英美法系现行法的重点是防止上述第27条相关的仇恨言论。仇恨对于这类罪行是必要的，因为它是言论可能产生的效果。但德国等欧陆国家打击的罪行不限于上述第27条相关的仇恨言论，还包括第28条相关的言论。我国《刑法》已经形成了对极端主义言论较为全面的规制。本文将上述所有针对群体的极端主义言论简称极端言论，包括但不限于以仇恨为动机的仇恨言论。下文将结合域外重点打击的极端言论和我国刑法实践的动向，探讨极端言论犯罪化的正当根据和可行路径。

一、极端言论的犯罪化根据问题

极端言论在我国刑法中的犯罪化历程，体现了在刑法法理上界定极端言论犯罪化根据的重要性与复杂性。但现有的复杂法律体系使得人们很难确定立法将极端言论设定为犯罪的目的是保护人的尊严，是保护人们不受冒犯，还是保护人们不受暴力侵害。

1997年《刑法》关注到了针对群体的侮辱冒犯，包括出版歧视、侮辱少数民族作品罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪，侵犯少数民族风俗习惯罪。这些极端言论罪行都属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。2015年《刑法修正案（九）》增设了宣扬极端主义罪，这里极端主义的内涵和外延并不明确。对宣扬极端主义物品的认定，应当根据《反恐怖主义法》有关极端主义的规定，从其记载的内容、外观特征等分析判断。根据《反恐怖主义法》第4条第２款规定，国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义，消除恐怖主义的思想基础。可见，刑法予以犯罪化的极端主义是恐怖主义的思想基础。这些罪行在我国刑法上被归类为危害公共安全罪。2020年《刑法修正案（十一）》在《刑法》中增设第299条之一：侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的行为，构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。本罪归属于扰乱公共秩序罪。事实上，涉及社会公共利益的侮辱性的极端言论，早已被我国刑法和司法机关纳入犯罪范围。例如，我国《刑法》经过1997年修订和2017年修正，形成和完善了侮辱国旗、国徽、国歌罪。司法机关以寻衅滋事罪实施了犯罪化，具体体现为这几年来对“精日”行为的惩治。一以贯之的是，这些行为都归属于扰乱公共秩序罪。

不同的侮辱性极端言论可能侵犯不同的人身安全、公共安全和公共秩序。侮辱性的极端言论被我国刑法不断予以犯罪化的正当根据，关涉立法者对相关罪行的刑法体系地位和罪刑相当的论证责任。当下探讨的犯罪化主流原则，包括我国的社会危害性原则、德日等国家的法益侵害原则以及英美国家提倡的伤害原则等。三原则在本质上具有一定的共通性。这些原则都直接和犯罪的违法性认定相关，但并不直接涉及犯罪的有责性。在论述伤害和冒犯时，本文借鉴了范伯格的著作，因为他系统地分析了刑法的道德界限。范伯格首先提出了伤害原则：一个刑事禁令能够有效预防（消除、减少）对行为人以外的其他人员的伤害，是提出该禁令的好理由。例如，为了预防极端言论对于人身安全、公共安全甚至国家安全的伤害，可以将极端言论予以犯罪化。此外，范伯格还认为，伤害原则应该由冒犯原则加以补充，尤其是在公共秩序法领域，应该允许对那些虽然不一定直接有害，但仍具有破坏性的行为形式进行刑事犯罪化。他提出的冒犯原则，是指支持拟议的刑事禁令还有另一个很好的理由，即有必要防止对行为人以外的人造成严重的冒犯，而颁布刑事禁令将是达到这一目的的有效手段。冒犯原则可适用于各种冒犯性行为,借以逐步检视该等行为所造成或可能造成的严重冒犯，并评估该等行为是否合理即该冒犯是否真的具有违法性。本文倾向于关注极端言论侮辱人的一面，通过重申并应用冒犯的概念，以达成对极端言论犯罪化的新理解。

二、以极端言论侮辱群体：是伤害还是严重冒犯

（一）极端言论的伤害论存疑

人们普遍认为极端言论会造成远程伤害（RemoteHarm），如针对某一群体的侮辱有可能损害他们在该社会的成员身份、环境和一般的机会自由。所以，立法者可能会特别认为，不受管制的极端言论会鼓励其他人继续犯罪，甚至对该群体的组织或其成员犯下暴行。在欧盟法律中，仇恨言论被视为种族主义和仇外主义的罪行，因此其法律是为了保护某些群体免受暴力。在中国可以找到一个类似的例子，即煽动仇恨、煽动歧视或宣扬暴力被《反恐怖主义法》认为是恐怖主义的意识形态基础。相应地，对仇恨、歧视或暴力的公开、煽动和美化（间接和不明确的煽动）被视为一种犯罪准备。它们有可能造成恐怖袭击的远程伤害，因此被《刑法修正案（九）》规定在危害公共安全罪中。然而，风险社会中的“风险”与刑法中的“危险”是两个不同的概念。风险是指先进的科学技术在现代文明生活发展过程中，伴随着生产力的提高而产生的不明确或未知、不可预测的危险；与之相反，刑法学所说的危险是指法益被侵害的可能性，是指相对确定的、可预测的危险。因此，远程伤害的根据或概念是可疑的。远程伤害的识别问题可以详细讨论，但简而言之，言论导致歧视性待遇或其他犯罪的确凿和具体的证据并不多见，将另一个自治主体造成的远程伤害归罪于一开始的说话者可能是不公平的。潜在的有害后果不应完全随机取决于行动者未来的选择，正如“引发群体性事件”“引发公共秩序混乱”“引发民族宗教冲突”等结果能否归责于行为人对英烈名誉的毁损行为存在多重疑问。

第二种将极端言论认定为犯罪的路径是随着时间的推移，言论的累积效应可能会产生负面影响，整个社会对目标群体成员的态度可能转化为暴力或公共秩序混乱或社会歧视。累积伤害产生于在道德上没有区别的相似行为的组合。首先，在累积损害阈值确定的情况下，如何确定是否有可能跨越该阈值？对累积损害的预防性管制可以在一个合作计划中得到证明，该计划要求采取联合行动（或更确切地说，联合停止），通过不做或少做，来防止自己的部分与其他部分结合成为（那么）有害的部分，以避免对他人造成相当可能的损害。也就是说，积累性损害的刑事制裁往往是在有损监管门槛的情况下作出的反馈。显然，极端言论的积累性损害的归责不属于这种情形。其次，我们再看阈值不确定的情况下，如何控制和预防累积危害：当临界值难以确定时，主管机构可以设定一个猜测点来控制积累，甚至采取零容忍政策来防止积累，即数量控制（通过向所有人分配一些配额或向某些人授予全部权限）或者全面禁止。数量控制在此显然不适用。而零容忍式的全面禁止，意味着极端言论被认为是在本质上有害的，几乎没有任何规范上可以承认的价值。后将论及，关于这一点的考察在不同法域的宪法体系安排下会有不同的结论。目前，将累积伤害归责于不同的自治主体需要仔细审查。

第三条理论论证路径是将宣扬极端主义的行为评价为实质预备犯中的危险，也就是根据行为的具体情境判断行为人是否是为了恐怖活动的实施而特意宣扬。如果回答是肯定的，那么行为人应当认识到且希望将这些内容传递给他想要影响的特定群体，认为全体民众都是对社会有潜在危险并可能受到影响而实施恐怖主义行为的群体。此时，本行为的犯罪化范围主要是通过小众应用程序、加密邮件等途径宣扬，而非通过微信、ＱＱ、网络论坛等公共社交媒体渠道宣扬的情形。类似解释认为，正是因为对暴力的认同，极端主义才成为最危险的反社会意识形态，才有必要对这种意识形态进行早期惩罚。如果在司法论上纯粹将宣扬极端主义罪解释为危害公共安全犯罪的预备犯，这种方案在刑法法理上是成立的，而且似乎也只能对本罪如此进行解释和论证。然而，司法实践中宣扬极端主义行为的犯罪化范围已经普遍超出了这种解释路径所限定的范围。例如，农民工张某微信群开玩笑加入ISIS获刑，大学生因频繁下载、上传战争血腥恐怖视频内容到网盘被逮捕。实证分析数据显示这些行为的犯罪动机多为追求精神或感官刺激，而非危害国家或公共安全。这都表明宣扬极端主义的行为犯罪化的范围，远远超出了针对特定人群进行传播意图或放任暴恐活动发生的情形，而是包括了针对不特定或多数公众造成或可能造成传播的情形。其司法逻辑早已超越了危害公共安全特定危险的判断，而是面向极端主义信息的宣扬现实性或可能性。这种扩张的司法逻辑意味着理论界很可能需要在立法论上进行反思，需要作出超越损害原则（及其危险预防教义）的刑法法理解释。

第四种将极端言论认定为犯罪的路径是将其视为侵犯个人权利的罪行。例如，煽动民族仇恨、民族歧视罪，这是一种侵犯人身权利罪。这种为言论的犯罪化进行证成的依据是该行为对受害者的心理健康或尊严造成了直接的伤害。然而，关于因果关系的经验证据尚未得到证实。相关研究表明了这两种现象之间的重要联系，这种联系的本质值得进行进一步的法理探索。但是，在刑法中规定煽动一般性的极端主义仇恨作为危害公共安全犯罪的同时，保留煽动特别的民族仇恨的罪行作为危害人身权利的犯罪，是不协调的。

第五种将极端言论认定为犯罪的路径是通过立法将可能或意图煽动针对具有种族、肤色、国籍、宗教或性取向特征的一群人的憎恨的言论定为犯罪，并将其作为公共秩序法的一部分。对一群人的侮辱性表达可能被认为有激起憎恨的可能性。采取这种做法的部分原因是国际条约规定了相关义务。联合国要求签署国将传播或煽动种族仇恨、歧视或暴力的行为定为犯罪。欧盟法律也要求将传播、煽动种族仇恨或暴力的行为定为犯罪。在英国法律委员会看来，仇恨可能导致歧视行为，而两者都可能导致暴力。在英国，煽动仇恨的规制早在反恐怖主义立法之前就存在了，这是为了保护某些群体。煽动被认为是一种暴力形式，与之相关的是潜在伤害的直接性，其并非遥不可及。这种做法在理论上似乎是明智的，因为在极端侮辱的情况下，会有很大发生身体冲突的可能性，从而扰乱他人的社会生活。煽动仇恨可能会导致暴力或公众骚乱，因为它鼓励对目标群体成员实施仇恨犯罪，或者驱使目标群体的成员本身以暴力或无序的方式进行回应。然而，若仅仅是侮辱性（非咒骂性或非威胁性）的表达，那么其“激起憎恨”的可能性较低，即使它很有可能激起其他种类的仇恨，如敌意、恶意、蔑视或嘲笑。诚然，我们很难定义仇恨言论到底是什么，但如果刑法仅仅防止憎恨，而留下其他类型的仇恨，这将是十分武断的做法。此外，通过立法确定受保护人员的具体特征的做法也存在武断性等问题。因此，仇恨言论罪行的范围在英格兰、苏格兰可能存在任意性，在整个英国的适用也可能是不一致的。

（二）极端言论需要造成严重冒犯

如果极端言论一定是为了防止损害而被犯罪化，那么，即便我们放弃了上述直接寻找仇恨言论造成的损害的各种路径，可被犯罪化的冒犯行为仍应该与伤害结果相联系。典型的表现是，赫希并不认为冒犯原则与伤害原则是分开的，他建议将立即的冒犯和最终的有害后果一并作为犯罪化的条件。他要求可被犯罪化的冒犯行为必须具有造成远程伤害的风险，如在种族侮辱的情况下对一个人的就业机会的歧视或者实际暴力,或必须具有反应性伤害，又如在公共裸露癖的情形下人们对公共场所的访问和享受受到限制。这是因为，冒犯往往被认为不够严重到支持其本身的犯罪化，特别是在言论自由需要一定程度的社会宽容的情况下。

然而，本文不同意为证成刑事犯罪化就认为冒犯必须具有造成伤害风险的观点。冒犯的远程伤害的归责不像赫希所认为的那么显而易见。至于言论自由，它确实需要一些社会容忍，但本文建议如后文所述从限制不法行为的角度来考虑这个问题，而不是将其作为决定不法行为本身严重性的固有因素。本文倾向于认为，行为造成冒犯本身就足以证明其犯罪化是正当的。如前所述，范伯格认为，支持拟议的刑事禁令总是有一个很好的理由，即有必要防止对行为人以外的人犯下严重冒犯，而颁布禁令将是达到这一目的的有效手段。但范伯格的解释似乎把冒犯等同于情感的冒犯。根据他的说法，认为这种行为具有冒犯性的人越多，允许这种行为的理由就越弱。更重要的是，目前尚不清楚应如何判断冒犯的严重性和限制具有不法性的冒犯行为的范围，以至于许多类型的行为可能都会被认为是冒犯。应该保留一些允许个人对可被犯罪化的冒犯的范围提出质疑的空间。经过重述的冒犯原则可以合法地保护个人或团体的内心情感，使其免受他们认为是冒犯的公开表达行为的伤害，并解释为什么法律没有平等地保护极端主义者的权利。

三、极端言论的冒犯性及其严重性

（一）针对内心安宁的经过介导的冒犯

所有冒犯模式的共同特征是引起一种不愉快的内心状态，使人难以工作或享受休闲。在此，范伯格把冒犯定义为一种不受欢迎的精神状态，这可能意味着受欢迎的精神状态是法律所保护的不受冒犯行为侵犯的利益。然而，他指出人们通常对避免不喜欢的精神状态没有利益，他认为短暂的不快，包括情绪上的不快，既不符合也不违背个人的利益。但他又认为普遍的和最低限度的福利性利益包括“情绪稳定，少有毫无根据的焦虑和怨恨”，该利益一旦受阻或遭到破坏，人们就会受到严重伤害。也就是说，刑法保护的利益清单的重点是各种长期生活目标所需的最低条件。福利性利益的概念被理解为具有最低性、稳定性和持久性的特征。因此，对于情绪稳定的打击只在足够连续时才会损害福利性利益，一时的干扰不构成危害。

情绪上的不快往往是短暂的，但摆脱它的需求或愿望对每个人而言都是持久和稳定的。没有情绪上的不快，即使这种不快只是短暂的感觉，对生活的质量而言也是必要的。从冒犯原则出发，非物质性的内心安宁是一种可能由于短暂的干扰而受到打击的利益。因此，每个人不仅需要保护自己的物质性利益，也需要保障顺利生活所需要的非物质性条件。对于个人来说，“功能完整性”包括防止身体和心理损失，如瞬间疼痛、不适或通俗意义上的焦虑。本文将心理稳定称为内心安宁，而不是外部安宁。内心安宁是一种稳定的内心状态，是指没有不合理的烦恼、苦恼、惊慌、恐惧等。这是人们不希望被冒犯的利益所在。

大陆法系和英美法系都认可情绪或心理状态受到刑法的保护而免受伤害。具体而言，严重破坏内心的平静，如故意施加情绪上的痛苦（Distress），应当被作为犯罪化的对象，这与侵权法中的规定是相呼应的。悲痛是由个人对非自愿损失情况的解释引起的，而强烈的悲痛会引起相当大的精神和身体上的痛苦。此外，刑法应“保护每个人在不害怕其人身或财产会受到伤害的情况下进行日常生活”。这里的害怕（Fear）是指一种非常典型的对内心平静的破坏，它使人们在生活中感到不舒服，使一些日常活动变得不方便，甚至变得不可能。这种让人们担心或使他们遭受痛苦或焦虑、削弱他们处理生活事务能力的行为，也是“有害的”（在通俗意义上）。

如果冒犯没有侵害这种在社会上建立和认可的利益（内心安宁），冒犯原则将被认为是空洞的，从而无法证成冒犯行为的实质违法性。例如，英国《公共秩序法》保护群体免受憎恨，那么该法律是否是在保护某种集体利益如相互合作或文明？在《纽约仇恨犯罪法》的序言中，纽约立法机构的告诫所确定的危害及其严重程度足以证成犯罪化：撕裂自由社会，破坏整个社区和对健康的民主进程至关重要的文明。类似地，在德国刑法中，否认或轻描淡写大屠杀也被定为犯罪，因为有可能扰乱公共和平。公共和平及其信任和感知，在理论上被理解为普遍安全。当时的立法意图是防止通过淡化国家社会主义的暴力和专制统治来毒害政治气氛。而在具体的司法案件中，公共和平可能包括犹太人和其他群体之间蓬勃的相互合作，以及犹太人的安全感和对法律保护的信任。然而，在此承认这些集体利益是有问题的。当包括杀人放火、奸淫掳掠在内的每一项罪行都会侵犯这些利益时，一般的安全和相互合作在解释具体行为被犯罪化的正当性时就毫无意义。对法律的心理信任和普遍安全感这一概念也过于抽象和模糊，它往往只是一种主观的说法，无法被客观地衡量。总而言之，所谓的社会集体利益是不可保护的，因为对它们的打击无法得到刑法上连贯的、一致的认识和承认。刑法能够且应该直接保护具体的、实际的法律利益（如内心的安宁），而不是抽象的集体利益（如社会价值)，以尽量避免专制的实践和家长式的道德主义。

内心的安宁在内心的情感层面被破坏。冒犯原则认为，违反规范的行为是可惩罚的冒犯的来源。因此，冒犯发生的内在机制是，一个人通过其关于安全、舒适和价值的规范性感情，接收到外来的信息，产生了对此种交流沟通的一种反应。而这种反应表现为某种公认的心理状态———恐惧、恶心、震惊、羞耻、尴尬、焦虑、烦恼、无聊、沮丧、怨恨、羞辱或愤怒。为了产生此类效果，这些情感是基于某些信念并因此被这些信念所调和的。例如，通过社会参照，观察和模仿成年人的反应，我们被教导对给定的刺激感到恶心。在情感科学中，有一系列可能引起恶心的刺激：性行为、接触死亡或尸体、侵犯身体外膜（包括血渍和畸形）、不卫生、人际污染（与令人讨厌的人接触）以及某些道德犯罪。

在公共场合严重违反道德和体面的行为会构成冒犯。换言之，一些针对冒犯性的不道德行为的保护措施，可以通过作为直接针对不道德行为本身之外的事物（例如对内心安宁的冒犯）的立法的副产品来实现。此时，将政治价值（来自宪法、道德、礼仪或宗教规则）转化为法律价值（如内心安宁的情感），是一项法律政策。这是因为，道德与保护内心安宁的法律之间存在着规范性的感情联系。内心的安宁以规范性的情感为基础并以情感为中介，而情感又可能符合具有宪法基础的道德。国家尊严、民族尊严以及民众关于国家、民族历史的普遍认知等社会共同价值，是具有宪法基础的道德，是社会公众的规范性感情的基础。当亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为等不道德行为在公共场合发生时，它们可能会导致对符合道德的规范性情感的冒犯，从而破坏他人的内心安宁。

因此，本文主张采用一种将极端言论认定为冒犯的方法，即将极端言论始终视为侮辱（侵犯具有宪法依据的他人的尊严），从而构成冒犯行为，归入公共秩序范畴。如果对一个群体犯下这种侮辱行为，其当然会破坏这一不可忽视部分的公众的内心安宁，因此是一种对公共秩序的破坏。通过这种方式将极端言论认定为冒犯，只是为了防止对他人的即时严重冒犯，而不是为了防止随后（不确定何时）可能引发的某种不确定类型的暴力、混乱或歧视性伤害。前一方式优于后一方式的明智之处在于，即使某个极端言论行为人具有煽动仇恨、暴力、混乱或远距离伤害（例如歧视性待遇或恐怖主义袭击）的可能性或意图，也未必真的能在刑法上规范地确定某人具有造成进一步伤害的危险，但认定当事人合理地产生一种作为严重的冒犯反应的忧惧、惊慌是十分合乎情理的。

有观点声称不被冒犯的权利不应该被法律认可，否则，表达的权利将受到限制；当这种表达的权利无助于公众辩论或损害可识别的权利如尊严、隐私或声誉时，它可以受到限制。但这种观点并不承认，即使言论自由的行使不是无端的冒犯，即它涉及公众关注的议题，它仍然是可受限的。权利或自由的滥用和有序的共存与合作相冲突。受互惠原则限制的自由是秩序之母。个人或群体的自由或权利，应与他人有同样的自由或权利，以及行使这种自由或权利所造成或可能造成的不利后果相平衡。行为的不良后果和他人权利的公平享有可以作为限制自由的理由。因此，言论自由权不应不公地干涉他人的言论自由权（其他商业诉求、政治和社会表达），以及其他权利，如内心安宁、方便舒适地使用特定的公共场所。核心难题在于，内心安宁等他人权利的诉求何时可以凌驾于表达权之上，如何进行彻底阐述而非反驳对内心安宁的承认本身。此时首先要确立的是严重冒犯的类型和程度，以便开展合比例性的完整框架分析。

（二）极端言论何以造成严重冒犯

极端言论具有高度的冒犯，因为它攻击了一群人存在的意义，其造成的痛苦、怨恨等类别的后果已严重到足以让冒犯被犯罪化。这种攻击是一种侮辱，即侮辱可以以表达、鼓励、煽动或激起暴力、仇恨或歧视的形式对一群人进行，并引起怨恨、甚至惊慌或恐惧。

正如侵害公民人身权利罪中的侮辱罪行，侮辱可以直接侵害个人或群体的人格或尊严。对个人的直接侮辱可以说是针对个人的一种罪行，例如我国《刑法》规定的侮辱罪和强制侮辱妇女罪，但当某国刑法没有直接保护个人的尊严，而在其他方面保护他们不受公共生活中的侮辱行为时，这些也可能是公共秩序罪行。就冒犯原则而言，侮辱性的极端言论被定罪，应该是为了防止对他人构成严重的冒犯。当一名反示威者离开女权主义集会进入公共汽车时，他举着一个横幅，上面画着一名女性的冒犯性漫画，标题是“让母狗们（Bitches）赤脚和怀孕”。在此，有一种性别仇恨导致他人的愤怒、怨恨、痛苦和恐惧。这种带有攻击性的讽刺漫画通常会引起愤怒。愤怒通常由侮辱、不公平、言语或身体攻击引起，烦恼是愤怒的一种温和变体，而狂怒或暴怒是一种强化变体。此外，“Bitches”一词带有道德污点，还会引起怨恨和痛苦，而“赤脚和怀孕”一词甚至会让人害怕（Fear）受到人身攻击。威胁言行本身不是危及人身安全的预备行为，但其造成的害怕会直接受到刑法的关注。其他侮辱种族、民族和宗教团体的行为也会因为类似的原因受到刑法惩罚。

另外，侮辱也可以通过攻击对个人或群体具有特殊象征意义的对象或信仰，间接地攻击个人或群体的存在。侮辱十字架或国旗等行为是一种情绪的爆发和对高水平情感的冲击，可能导致严重的冒犯，如突然暴怒、焦虑、害怕和羞辱。害怕是一种由于受到威胁而产生的强烈不愉快的感觉，它是一种基于可定义的风险的情绪状态，而焦虑是基于无法识别的刺激或应对尝试的失败。因此，惊慌（Alarm）更像是无法控制状态下的焦虑（Anxiety）。间接侮辱包括爱国主义方面的侮辱，攻击对象可以是英雄、国家宪法、象征或纪念碑。一个演员把一面美国国旗与午餐捆绑在一起，他把国旗撕开来擦嘴、擤鼻子和擦鞋。这种侮辱国旗的行为如果发生在公交车上，则主要会冒犯乘客，引起他们的不满或恐慌。如果它发生在该国以外，则会给在国外的该国人造成痛苦。公开的不雅和侮辱，如发表或煽动对族裔群体的仇恨、歧视或侮辱等，可能令目击者恶心、烦恼、惊慌或痛苦。正如中国刑法惩罚侮辱中国国旗或国徽的行为，侮辱国歌也被禁止。

以上所有类型的侮辱在教义上和实务上都可以说是非常重要的，但是，直接或间接地对一个群体或属于该群体成员的个人施加侮辱的类型越来越重要，这一点在各法域立法中相关法例的增长中已经凸显出来。下文将讨论这一类型的极端言论。

首先，对个别受害者和他们所属的群体造成的严重冒犯，通常会导致悲痛、怨恨或惊恐的严重后果。极端言论中的仇恨言论会对不情愿的受害者产生影响，从而引起强烈的冒犯———不仅是怨恨，还有对暴力的惊慌甚至恐惧。此外，言论本身的性质也令人不安。即使是对那些同意仇恨言论的观众而言，他们也应该生气。问题不仅是某人说他被某言行冒犯是有道理的，而且是他的确应该感到被冒犯。因为它以一种让人应该觉得它具有冒犯性的方式，蔑视了人们应该关心的事务。它对目标群体以外的其他具有正义感的成员也有严重的冒犯，因为他们可能会对别人受到没有尊严的待遇感到恶心，对侵犯全人类平等的行为感到愤慨。恶心不仅会发生在别人的行为没有尊严（伤害人与其他生物的安宁）的情形下，也会发生在别人对待他人没有尊严（伤害人与其他成员之间的平等）的情形下。因此，这种行为既关乎公众的内心安宁，也关乎人们的尊严。当特定法域范围内的刑法是否直接保护个人或群体的尊严尚不明确时，公共秩序法是显而易见的选择。此外，即使目标对象的自尊和自信实际上没有受到损害，也可以用公共秩序法保护目标免受严重冒犯。我国学者认为，宣扬极端主义罪行的成立要求特定行为人“宣扬的内容足以让一般人对其生命、身体、财产的安全感到不安”。这种不安就是在特定场景下对公众造成的特定类型的焦虑和恐惧，是一种特定类型的严重冒犯。

其次，当传播和接收关于排斥和歧视的强烈信息时，极端言论可能会发生所有类型的冒犯。佩戴纳粹或法西斯主义或军国主义的象征可以被视为客观地赞同、证成、说教、美化或煽动相关的侮辱行为。例如，有两名男子在南京侵华遗址因穿着日本军装破坏公共秩序而受到惩罚。“侵华日军制造的南京大屠杀是二战三大惨案之一，相关档案已经列入《世界记忆名录》、关系到国际社会基本历史认知和人类共同价值。”“精日”分子的行为直接违背并极大地伤害了我国广大人民群众主流的爱国情怀和民族感情价值观，侮辱了国民，导致现场民众的厌恶和愤慨。

四、极端言论的刑事违法性判断

（一）言论自由高于极端言论的实践

１.关于平衡框架的不一致立法

有关极端言论的立法并没有提供一个明确而合理的平衡框架来承认言论自由的利益。英国法律对侮辱行为之中的言论自由的保护似乎前后矛盾且不合理。具体而言，该法律规定了一项新罪行，即将使用威胁性语言或行为或展示威胁性书面材料来煽动宗教仇恨的行为认定为冒犯，但是却允许侮辱宗教以保护言论自由。根据英国《公共秩序法》第29J条的规定，该法中没有哪部分（宗教仇恨）应当被理解为或被给定具有以下效果，即禁止或限制讨论、批评或表达式的反感、恶心、嘲笑、侮辱或咒骂特定的宗教或信仰或它们的信徒的实践，或其他任何信仰系统或其信徒的信仰或实践，或改变或敦促不同宗教或信仰系统的追随者停止实践他们的宗教或信仰体系。

因此，侮辱一个信仰体系而不是它的信徒群体似乎可以被排除在刑事犯罪化之外。但是，要区分信徒群体和一个信仰体系，或其追随者的信仰或实践，是很困难且武断的（攻击性取向和攻击该群体成员之间的区别也是如此）。同时，展示“停止不道德”横幅和“停止同性恋和停止女同性恋”横幅是一种侮辱。在英国以外的地方张贴侮辱伊斯兰教的海报也可能根据《犯罪与混乱法》被犯罪化，因为《公共秩序法》第５条加重处罚了这类种族主义罪行。但是，不清楚如何确定对信仰体系或其信徒的信仰或实践的侮辱可被犯罪化的范围。

此外，法律之间也有不一致之处。《公共秩序法》第5条先前也像第4条和第4A条一样针对侮辱行为，但这个词已被《犯罪与法院法》删除，以回应对侵犯言论自由的担忧。但是，如果删除“侮辱”的《公共秩序法》第五部分真的旨在保护言论自由，为什么不在第五部分也删除“咒骂”，从而也允许咒骂（虽然它可能造成骚扰，惊慌或痛苦），就像第29J条那样同时允许针对宗教信仰和实践的侮辱和咒骂？

２.立法中合理抗辩事由的解释

平衡言论自由和极端言论的立法不一致的问题可以在现有法律中得到解决，即在合理抗辩中指出：他的行为在当时是合理的。作为合理性的一个方面，行为人的善意可以被客观地考察。法律可以保护以合理、真诚的论证为依据的宗教意见（或有关宗教问题的意见）的表达。如果意见或论点没有客观依据，而是像一部臭名昭著的奥地利电影那样被捏造出来的，那就没有善意可言。相反，记者对一份无可争议的官方报告内容的依赖是具有善意的。如果一个人不接受一个宗教命题或信仰有任何有效性，他可以用有客观来源的论点挑战它，就像无神论者、人文主义者或科学家可能会做的那样，如达尔文或哥白尼。这是讨论或批评一个信仰体系或其他人的信仰或实践的合法恰当的方式。捏造或诽谤不是合理的讨论或批评，所以不受言论自由的保护。诚然，压制对宗教问题的客观讨论或批评，如佐丹诺·布鲁诺之死所示，是不能被接受的。但走向纵容恣意诽谤的另一个极端，也是不能被接受的。因此，通过捏造来暗含侮辱是不可接受的侮辱。

然而，上述对抽象合理性的分析可能不够清晰和一致，不足以适用于其他情况。在现行判例法的基础上，很难看出一个公民如何能事先适当地规范自己的行为。在相关案件中，地区法院可能仅考虑行动者是否有其他选择，而高等法院则进一步更详细地考虑了言论保护的范围（被告人的行为超出了合法抗议；有关行为并不构成就公众利益事项公开表达意见的一部分；使用旗帜与传达信息或表达意见实际上没有任何关系）。欧洲人权法院已经证明了在某些情况下如何限制自由，但它的多重考虑应该被更清楚地阐明，并合理地组织起来。

（二）极端言论高于言论自由的框架

１.具有刑事违法性的冒犯行为

对于冒犯的违法性存在不同的认识。范伯格认为，当一个被冒犯的状态，是在没有正当理由或借口的情况下产生于另一个人身上时，这一冒犯就是具有违法性的。然而，范伯格并没有明确说明，在判定冒犯的违法性时应如何理解理由或借口的不正当。其他人认为，具有违法性的冒犯应该体现在对他人缺乏考虑（体贴）或不尊重的特征上，尤其是在侮辱行为或暴露癖的情况下。这一理论强调这种考虑的缺失，以限制犯罪化范围。然而，这种“不以适当的考虑和尊重对待他人”的统一特征太模糊，无法一致地确定具有违法性的行为的范围。我们也没有具体的方法来评估在行使言论自由时如何给予适当的考虑和尊重。而且，在其列举的典型情形中，并不是所有的侮辱行为都具有违法性，值得被犯罪化。如上所述，侮辱特定宗教或其信徒的信仰或实践，或任何其他信仰系统或其信徒的信仰或实践，在英国是不被禁止或限制的。除此之外，并非所有抢占他人注意力的公开行为，比如暴露癖，都是具有违法性的，比如裸体骑自行车的嘉年华活动。这种传达不尊重和不体谅的统一但抽象的理念，难以清晰和一致地解释这些案件中的冒犯行为是否具有违法性。

认定冒犯的违法性，需要建立一个利益平衡的框架。然而，这个框架是复杂的。正如范伯格所阐明的，许多调节因素都与冒犯的严重程度或行为的合理性有关。具体来说，确定冒犯是否具有违法性的一个重要步骤就是，列出与冒犯的严重性相关的因素，以及与冒犯的合理性相关的因素，并试图在二者之间取得平衡。但是，范伯格提及的这两份影响冒犯严重性或行为合理性的因素清单可能是武断的，因为他没有明确解释他的调节原则是什么，以及为什么某种因素被给予他所希望的特定权重和解释。此外，他的长列表太麻烦，容易导致无法一致地应用它们。

２.具有刑事违法性的极端言论

我们可以参照《欧洲人权公约》第10条第2款的进阶式比例框架确定对言论自由的具体保护。第一步是检查对自由的干涉是否为迫切的社会需要。这一步是为了检查是否有不利于合法社会需要的表达。社会需要的事项可以是《欧洲人权公约》第10条第2款规定的一个或多个事项。例如，在给一名堕胎医生贴上“当时的大屠杀/今天的婴儿杀”的横幅的情况下，就会对其名誉和尊严造成损害，并构成严重冒犯。由于表达自由的行使导致了冒犯，所以限制自由是必要的；由于限制自由的行使可以避免冒犯，所以限制自由的行使是合适的。

第二步是检查言论是否具有个人或公共价值，以及能否超过受影响利益的重要性。这一步应当结合冒犯行为的合理性来确定冒犯行为的违法性。（1）行为的个人重要性，即行为对行为人的生活和发展有意义的程度。虽然特定的意义和价值只属于行为人，但它应该被其他人普遍认为是没有道德问题的，例如追求真、善、美、财、名、权力等。这是为了评估该行为在行为人的规范上受承认的利益网络中的重要性。如果行为只被行为人认为是重要的，那么行为的意义就是行为人主观的武断主张，而不是被社会认可为重要的，比如裸体漫步者表达“公共裸体是道德中立的”个人价值，或是个人对学童性自由的倡导。在行为人的利益网络中，这种行为在规范上对个人的重要性很小，因此在避免冒犯时，个人重要性不能凌驾于他人应受保护的利益之上。与之相反，个人的重要性在某些情况下也可能意味着基本人权，从而可以作为一个适当的理由。因此，当诸如跨种族婚姻或同性恋者“骄傲地”游行以寻求平等权利等行为，对行为人的个人重要性在特定的社会被认为达到基本人权的程度时，这种个人重要性就可以凌驾于种族主义者或有恐同倾向的人的利益（避免令人不快的精神状态）之上。当然，若冒犯行为仅满足这一因素，并不足以证明其具有合理性，我们可能还需要进一步考虑下文论述的另一个因素（可选择的替代机会）。（2）行为的社会价值。社会价值高可以作为行为的正当理由。这里的社会价值应被理解为行为对其他公民具有社会和政治价值的情况。社会价值是指行为对他人的生存和发展有价值，因此其获得认可的共同性比上述的个人重要性更明显。这意味着个人的重要性被其他人的相关利益所强化，个人有价值的行为成为具有很大公共价值的活动的一部分。由于言论自由具有促进其他利益的性质，它的社会价值可以高到足以作为一种正当理由。言论自由使这些非主流的团体和个人能够通过传播关于卫生和环境等公众关心的问题的信息和想法，对公众辩论作出贡献，符合公众的强烈利益。即使是那些一开始让人们反感的活动或生活方式（比如异族通婚或在公共场合发生的“骄傲”游行行为），其也可能是具有公共价值的。

然而，实质违法性的判断和评价必须考虑到冒犯行为是否违反了文化规范中的社会普遍价值和一般社会理念。在种族侮辱这样的情况下，由于我们对政治平等和人类尊严具有非常坚定的信念，少数群体和个人自由表达极端思想的社会价值无法得到规范上的承认。仇恨言论既不会给政治共同体中其他成员的生活带来好处，也不会促进政治共同体中其他成员的发展。因此，极端主义者对暴力、歧视、仇恨等的追求在规范上不具有个人或社会重要性。与美国联邦宪法第一修正案明文规定国会不得制定限制言论自由的法律不同的是，《欧洲人权公约》第17条绝对禁止滥用权利，因此，一些表达方式被逐出了第10条（言论自由）的保护范围，如其目的“旨在破坏本公约所载的任何权利和自由，或在超出本公约规定的范围内限制这些权利和自由”。如何解释表达行为的目的是存在争议的。有人认为，应该对其进行客观解释，而不是诉诸行为人的主观意图、信仰。这意味着，如果行为的唯一或主要用途是破坏或限制权利和自由（如声誉、尊严、平等），那么它的负面价值肯定大于其正面价值，它肯定超出了可能受保护的表达范围。例如，虽然奥地利电影作为自由艺术表现形式的价值应该得到应有的重视，但是当其内容的主要用途是侮辱他人的宗教感情时，它被认为与“保护他人权利”不符。仇恨言论因其主要内容和总体基调与《欧洲人权公约》的基本价值观或基本理念，也即与序言中的正义、和平相抵触而趋于被驱逐。

我国宪法的文本和精神也确立了一些普遍的最低界限。根据我国《宪法》序言，国家统一前提和宗教信仰自由背景下的民族平等和民族共同繁荣是我国的基本正义与公平的重要内容。这是最高立法机关在重大政治或政策问题上的价值偏好。宗教极端势力、民族分裂势力和暴力恐怖势力一同构成通常所说的“三股势力”。因此，极端主义主要是指宗教极端主义，同时也包括其他煽动仇恨、鼓吹暴力和歧视的思想。这些极端言论与宪法确立的基本价值观、基本理念背道而驰，根本难以被认定具有比他人不受严重冒犯更重要的价值。“精日”分子的一个分支是仇视中华民族、中国人民的群体，该分支的言行直接煽动对中华民族、中国人民的仇恨和歧视，甚至美化对华侵略，是鼓吹对华战争暴力的行为。这种严重缺失公民身份认同、族群身份认同的不爱国行为的公开表达，刻意背离了我国《宪法》“总纲”明确提出的“爱祖国、爱人民”的公德要求，以及“公民的基本权利和义务”一章中具体的条款义务（“公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”），属于违宪的极端主义言论，原则上进入了犯罪化的候选名单。

一旦超过了这个普遍的最低界限，我们就需要在渐进式的比例原则框架中确定对言论自由的具体保护。尽管言论自由重于暂时的情感上的冒犯，但它通常不能凌驾于个人的名誉或尊严等人格权利之上。在一个非仇恨言论的侮辱性言论的例子中，行为人给一位堕胎医生贴上“当时的大屠杀/今天的婴儿杀”的标签，由于该声明处于一个关于堕胎的公开辩论的情境中，此时甚至应该对夸张的程度和论战中的批评给予特殊程度的保护，如可以描述医生是杀害专家，但是“大屠杀”这一具有诽谤和侮辱性的描述是不能被接受的公开辩论的元素。

平衡框架中的第三步是，判断是否可以期待这种表达方式的冒犯性变得较小，并考察他人是否可以容易地避免这种冒犯。（1）严重冒犯的合理可避免性与违法性的评估相关。这种相关性源于社会应有的宽容，即社会成员应该对他人的行为进行合理的宽容，最明显的是通过现成的、迅速的回避进行宽容。受影响的人是否容易或难以避免被冒犯，可能会影响各方利益的平衡。当冒犯能够轻易被避免，且其代价并不比冒犯本身更大时，该冒犯就不属于不法行为。在混血婚姻或“骄傲”游行发生在公众面前的情况下，种族主义者或那些有恐同性恋倾向的人可以很容易地避免亲身见证造成的冒犯，就像裸体骑自行车参加嘉年华的人提前发出了警告，那些受影响的人有一种替代的行为方式，且不会花费很大的费用或有太大程度的不便。然而，当冒犯难以避免，无法排除违法性时，我们就应该进一步审查违法性。例如，一个纳粹政党在犹太人占比百分之六十的社区示威，从客观上看，目标群体会不可避免地受到这种冒犯的侵害。（2）如果冒犯行为存在另一种时间、地点或表达方式（可选择的替代机会），这可能会影响行为的正当性。当行为人可以选择另一种能够避免冒犯的表达方式，但仍然选择冒犯的方式时，这种冒犯因其存在的不必要而具有违法性。反之，由于在公共场合展示跨种族婚姻或“骄傲”游行是这一群体为自己寻求平等权利的目的所必要的，对这些人来说，可能没有什么别的办法可以达到同样的效果，因此这种冒犯不具有违法性。对社区成员的体谅和宽容是社会文明的必要组成部分。在不同类型的公共空间发展并产生了特定意义的具体背景下，我们可以确定该空间的适当用途和适当的行为形式。将堕胎比作大屠杀的批评是可以轻易避免的，而该医生和他的同事们却不能轻易忽视诊所入口处的冒犯性言论。如果该横幅只是在网上或印刷品上可以看到，但没有指明某一特定医生的身份，也就没有对特定医生的尊严、名誉等人格权造成损害，此时仅仅对堕胎医生群体造成冒犯，可能被言论自由的考虑所推翻。

相比于《英雄烈士保护法》已经有明文规定以保护国家机关主动认定的特定个体或特定群体的英雄、烈士的名誉和荣誉等人格利益，南京大屠杀死难者、幸存者、“慰安妇”并未有法律明文规定保护其人格利益。此时对于在国家公祭设施、抗战遗址和抗战纪念馆等地使用具有日本军国主义象征意义的军服、旗帜、图标或者相关道具的侮辱行为，难以用刑法直接介入的方法保护其人格尊严。然而，此时仍然可以考虑刑法介入以提供保护，即将该侮辱行为认定为针对公众情感的严重冒犯。此类侮辱行为的现场拍照、录制视频是行为人可以避免的表达方式，而现场公众难以避免这种严重冒犯，所以这种严重冒犯仍具有刑事上的实质违法性。如果是通过网络对上述侮辱行为公开传播，如利用网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通信群组、聊天室等网络平台、网络应用服务等登载，并不一定全是网络上的公众难以轻易避免的冒犯行为，而可能是排他性的自我生产的、自我封闭共享的圈层性小空间内的冒犯行为，此时则难以直接认定该行为具有刑事违法性。

五、结语

除了接受英国公共秩序法特别是1986年《公共秩序法》中的伤害原则，以及我国《刑法》中公共安全、人身安全犯罪相关条款背后的伤害（风险）原则，越来越多的人认识到、接受了公共秩序犯罪中（可能的）严重冒犯（无论是否是恶心、惊恐、痛苦等情感状态）可以作为犯罪化的理由。理论家应该试图解释和引导这种将冒犯行为予以犯罪化的趋势。极端言论之恶性可能不在于其造成实际伤害或安全风险（造成仇恨、歧视或暴力的危险），而在于其公开对他人甚至是多人的严重冒犯。对极端言论的犯罪化规定最好被解释为是为了保护公众的内心安宁，而不是为了防止难以证成的由此产生的其他利益的伤害。

这一基本论点是具有可持续性的，因为它重申了冒犯原则的违法性框架：实质上，宪法文本和精神中的基本价值观或基本理念决定了冒犯性言论的个人价值和社会价值能否得到规范的承认；形式上，对共同体成员的考虑和宽容是社会文明的必要组成部分，这进一步决定了表达方式是否应优先受到保护。即使这种自由的价值压倒了公众避免冒犯的需要，双方可选择的机会的平衡结果仍然可能决定该冒犯是不法的。因此，重述的冒犯原则（冒犯是对基于规范感情的内心安宁的沟通性和违法性的打击）可以独立地提供可行的框架，以逐步审查和详细阐述已被类型化的冒犯行为（极端言论）的犯罪化根据和具体路径。

来源：《中国刑事法杂志》2023年第6期

作者：郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院副教授