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2012年修法之后，在各机关分别制定《刑诉法》实施细则之后，2015年前后陆续出台了一系列“保障律师执业权利”的司法解释，除了各部门分别出台规定外，两高三部还联合制定了相关规定。此后就是一系列的 “以审判为中心的诉讼制度改革”的推进。这说明这两方面在上一次的修法过程中是不足的、欠缺的，也是此次修法的方向和重点。要在原有司法解释的基础上，进一步上升到法律层面，并且有所进步。保证此次修法是进一步限制公权力、进一步扩大抗辩权，才能真正推进法治进步。以下是具体的意见和建议：

一、关于律师执业权利保障

    虽然已经出台过一系列的保障律师执业权利的司法解释，但可以肯定的是，到目前为止的所有规定，都没有触动任何层级的办案人员，基本上还是跟原来一样的方式办案，没有任何改变。

（一）知情权

虽然司法解释中明确规定，办案机关做出的任何涉及当事人人身、财产、诉讼权利的决定，都应该同时通知辩护律师，但实践中根本没有通知。都是辩护人根据经验去打听消息，甚至辩护律师是最后得到消息的人。问题在于立法过于信任办案机关、办案人员，好像只要提出要求，或者说多提几遍、重复提几遍要求就行，没有规定救济程序、违法后果。结果就是放纵有法不依，让辩护律师成为陪衬、装饰。

1、公安机关

法律规定，辩护人可以向侦查机关了解到目前为止的案件侦查信息，但实践中，办案人以侦查秘密为由什么都不说。其实告知律师已经收集了哪些证据，已经做了什么鉴定，初步定了几个事实、几个罪名，更有利于辩护人说服当事人认罪认罚、积极赔偿，做刑事和解的工作。

此次修法最低要保证以下几个关键节点应及时通知辩护人，这些都是目前应当做而没做的：变更强制措施时；查冻扣财产时（避免各种趋利执法造成的既定事实，让当事人和案外人有申辩的机会、程序）；送检批捕环节（避免批捕环节辩护人缺位，检察官只听一面之词，为批捕听证程序的适用打好基础）；有鉴定意见时送达辩护人（以便让辩护人会见、协商是否提出异议，是否认罪认罚）；侦查结束前告知辩护人，并听取律师意见。

2、检察院

此次修法应该保障以下关键时点通知律师：批捕环节有辩护律师的要通知辩护人，当面听取辩护人的意见；对财产采取查冻扣措施的要通知辩护律师（允许当事人有机会申辩）；变更、延长强制措施时通知辩护律师；退补前通知辩护律师，听取辩护律师对退补的意见、确定退补提纲（此时律师已经阅卷，可以进行协商）；起诉前听取律师意见（避免错诉到法庭）。

3、法院

目前情况是除了开庭、宣判通知辩护人外，其他做出的任何影响当事人人身、财产、诉讼权利的决定都不告知律师。包括延长审限、变更强制措施等。

（二）参与权

有效辩护需要辩护人有效地参与到刑事诉讼程序中，与办案机关进行有效地沟通，形成良性的互动，才能发挥辩护作用。尽管目前保障律师执业权利的规定反复规定了许多，但辩护律师在刑诉中的参与度远远不够。

1、会见：扩大解释通信权，杜绝限制会见时间、方式、内容的情况

会见室不够可以通过借用公检法机关的远程视频系统，律协也可以安装系统，跨区域会见从技术上很容易实现；不让律师带电脑会见已经不能顺应目前电子卷宗的时代了，应当明确禁止；同时规定救济条款，律师不能依法会见、不能为当事人提供律师服务期间，产生的言辞证据没有证据资格，不能作为定案依据；明确会见内容是受国家法律保护的，是辩护人与当事人之间的秘密。通过立法明确任何人、不得通过任何方式获取，获取的行为是违法行为，获取的沟通信息是非法证据，不得作为定案处罚的依据。

2、 阅卷：限制阅卷方式、内容的情形依然存在

明确讯问同步录音录像、庭审录像是案卷材料的一部分，允许律师复制。目前的情况是：要么没有随案移送，要么移送了但图像不清晰，或没有图像、声音，是否允许律师复制看办案人的心情。

这些制度设置的目的，是为了敦促办案人员严格依法办案、保证刑事追诉严格依照法定程序，记录案件进程，证明公正审理，以及为了防止冤假错案、倒查责任。但司法实践中，由于办案人员相互掩护的小动作，让制度设计的意义全无。所以必须明确规定，允许律师查阅、复制，并且明确要求没有这些同录资料、庭审资料属于案卷材料不完整，可以直接退回或依法发回重审。

3、保证律师参与诉讼程序的程序性权利，限制办案人的裁判权

尽管司法解释多次规定，对于律师的申请，办案机关应当给予回应，但实践中，律师向公、检、法提出的如下申请，办案机关不给任何形式的回应，并且没有任何责任。甚至提出申请后马上填一份不同意的格式文书作为答复。包括：

羁押必要性审查的申请；召开庭前会议的申请；保全、调取证据申请；重新鉴定、勘验、提取的申请（目前鉴定等中介机构混乱，工具化、利益化的趋势明显，已经成为无人管理，却拥有直接定案决定权的法外裁判者，急需严格治理）；非法证据排除申请；申请证人出庭；合理安排开庭时间的申请；选择审判程序和陪审员参与庭审的申请。

这些程序性权利不同于实体性的裁判权，实体裁判的权利毫无疑问应当归属办案人员，但程序性权利不应该给办案人员留下裁判空间，一旦立法、司法解释留下一句话，例如“法庭认为确有必要的”，实践中就无一例外的一律不同意、不允许，这让辩护人根本无法参与到诉讼程序中。

司法机关所担心的是律师会恶意使用上述权利拖延诉讼。实际上就算有恶意拖延诉讼程序的情况也是极个别的情况，也应当是法治国家、法律人允许和接受的。不能因此因噎废食、投鼠忌器。哪怕通过适用裁量权加以惩治，也不应该依据潜规则统一漠视所有辩护律师提出的申请，否则对法治的破坏远比个别案件的恶意拖延更恶劣。

（三）律师执业安全

虽然上次修法，对律师在执业过程中被追究刑事责任的情形加以程序性限制，但是目前很多变形的情况逐渐出现。比如声称无意路过时，听到律师会见谈话内容；比如搜查律师事务所，要求律师提供跟当事人之间的合同，要求律师提供存档案卷材料（包括民商律师办理的非诉讼案卷），扣划已经提供服务的律师费，监听、监控、获取律师与当事人的手机通信信息（甚至将当事人归案前咨询律师的信息，特意披露在案卷证据材料中）。这些都是毁灭律师制度的根本性问题，希望在这次修法过程中明确杜绝。

二、 完善刑诉法的其他建议

1、删除只有近亲属才能委托辩护人的规定，让被告人更容易聘请辩护人，减少刑事辩护全覆盖的压力，减少法律援助的财政负担。

2、删除每名被告人只能委托两名辩护人的数量限制：公诉人已经通过司法解释可以随意增加公诉人数量，甚至临时借调公诉人；两名辩护人确实无法保证复杂疑难案件的充分辩护；聘请辩护人是被告人的私权利，公权力不能粗暴干涉。辩护人太多法庭坐不下，不是限制辩护权、剥夺充分辩护权的理由，恰恰是辩护人数量众多的案件，更需要充分加强辩护权。

3、监察机关办理案件允许辩护人介入：否则违背人人应当获得律师帮助的基本原则。受追究的党员干部，应当与普通公民一样，在法律面前人人平等地获得律师的帮助。

4、废除指定居所监视居住的规定：实际上是另设办案点、变相羁押。

5、严格规范拆分案件：严格禁止不利于提高诉讼效率、不利于查明案件事实的拆分案件。目前随意拆分案件的情况严重，有时是为了限制查明案件真相，限制辩护律师充分质证。对于恶意拆分案件，应该直接发回重审，作为提起再审的法定理由。

6、对于财产的查扣冻设定救济程序，允许权利人申辩、质疑，避免越演越烈的趋利执法现象。长期以来，个别办案机关行使国家法律赋予的权利时，带有经济利益，这是严重损害司法形象、摧毁司法公信力的极其恶劣的行径，是时候通过立法加以根治了。

7、设立司法裁判程序，这是大多数法治国家解决问题的方式，也是以审判为中心的应有之义。对于在侦查期间、审查起诉期间发生的侵犯辩护人执业权利的问题，允许发起司法裁判程序，法庭应当作为中立的第三方介入裁判。

目前的所有规定都是直接向侵权的对方提出申诉控告，就算法律赋予监督权的检察机关，也是对抗的另一方。存在竞争关系的相对方，向对方维权无异于与虎谋皮。这也是目前所有赋予律师控告权、申诉权没有实际效果的制度设计缺陷。

实际上，所有的控告权、申诉权本身就应该是设置律师制度的本来之义，如果拿掉这些控告权、申诉权，辩护律师就可以取消了。所以法条上的各种赋权表述，只不过是没有意义的装饰而已。此次修法对此应当进行规范。

8、将认罪认罚的启动权交给嫌疑人、被告人、辩护人：目前的启动权、主导权归属检察院，在法律之外的所谓的指标考核指引下，脱离了认罪认罚的本质。将不认罪认罚从重作为要挟的利器，促成大量的案件在并不自愿的情况下认罪认罚。是时候将认罪认罚的协商机制启动权交给抗辩一方，让好的繁简分流制度进入良性轨道。

9、严格禁止非法证据合法进入法庭的问题：目前司法实践中，辩护律师关于排除非法证据的申请很难启动，更难在启动后排除，非法证据堂而皇之地进入法庭的情况越来越有恃无恐。

事实证明，绝大多数冤假错案的背后都有非法证据存在，立法上明确的非法证据排除规则、严禁非法证据进法庭的规定，已经被检法机关制定的司法解释架空，此次修法应当进行及时纠正。

10、规范公诉人的指控，必须达到严格的标准：目前部分公诉人庭审中怠于履行职责的情况严重，想多说也行、想少说也行，反正他们制定的考核标准不执行也没后果，反正法院不敢不判。法院默许这种躺平行为，一意孤行推进庭审，并努力将审判流于形式，于是引发辩护人的抗争，进而引发辩审冲突。这是全世界所有法庭难得一见的奇观，很重要的原因是部分公诉人不认真履行公诉职能。

11、当庭裁判：对控辩双方的所有对抗，全部不做当庭裁判，一律等到庭后合议，实际上是没有司法礼仪。当庭一律不做裁判，实际上是为庭后任意裁判留下空间，这是以审判为中心的诉讼制度改革试图解决的问题，现在依然没有丝毫解决。对于一个事实、一个情节、一份证据，只要能当庭确认的一定要当庭裁判，这样才能限制庭后裁判的空间，让裁判趋于公正，这是以审判为中心的应有之义。对于确实存在的适用法律等问题，需要庭后合议的要有充分的理由才可以庭后合议，否则应当认定为一审程序违法。

12、二审开庭问题：绝大多数案件都走认罪认罚程序，剩下的案件数量不大。更为重要的是，两审终审是我们国家宪法规定的权利，目前的现状已经让这一权利事实上落空了。

13、杜绝上下级法院的请示、指挥审判行为：严重侵害两审终审制。

14、讯问时律师在场权：国外设置律师在场权的基础是明确规定了沉默权，是与沉默权配套而生的制度。我们国家是否设置要看赋予律师的职责定位，是律师见证，还是具有辩护人职能。

如果律师可以叫停讯问，可以要求警察离开，然后关停所有录音录像设备与当事人协商如何回答问题，如果辩护人有权告诉被告人不要回答这个问题，你可以不回答问题，这样就可以让律师讯问时在场。否则律师无法面对当事人寻求帮助的目光，一定是非常尴尬。甚至会让律师成为冤假错案的背锅侠，还不如派街道主任现场见证。

15、公开审判：不认罪、有争议、重大复杂疑难案件的不公开审判问题很严重。公开审判是宪法原则，毋庸置疑的是只有公开才能公正。房间小不是不公开审判的理由，不涉及秘密、隐私的案件没有理由不网上直播。事实上，一段时间的网上直播确实起到了对各方的监督、规范作用，效果很好，应当从立法上对网络直播的形式进行进一步的明确、肯定，以便让公开审判彻底得到落实。

16、关于值班律师：亟待解决的是值班律师的定位问题。如果值班律师定位成辩护人，由于值班律师很难详细了解案件情况，所以无法充分履行辩护人职责。所以只能定位成为当事人提供法律服务的人。

值班律师设置的初衷，是为嫌疑人、被告人提供咨询服务，让他们在受到追究时不至于孤立无助，但这一初衷正在改变。实践中值班律师根本就不能会见那些刚刚被追究的在押人员，在押人员也根本不可能申请会见、咨询值班律师。更多时候值班律师成为公检法机关信访接待的一道屏障。

随着我们国家法治进步，律师的专业化已经成为较为普遍的存在。到公检法机关值班的律师，常常出现去值班的民法专业律师，需要接待涉及刑诉法的案件；刑法专业的律师需要解答行政诉讼法的案件。因为涉法涉诉的当事人林林总总，所以这种情况普遍存在。既浪费财政支出，又违背法理常识。

在看守所里的值班律师，只是在检察官签署认罪认罚文件时，让值班律师在场。大多数情况下值班律师由于不了解案情，无法阅卷、没有单独会见在押人员，与之进行协商，很难提供有价值的服务。只有少数地区、少数值班律师能够确实发挥作用。

所以，此次立法应当让值班律师制度回归其设置的初心。

17、限制司法机关在修改刑诉法过程中的话语权，才能实现将权力关在笼子里的目标。以往修法司法机关扮演了更多的角色、有太多的话语权，出于本位主义的考虑，出于本部门办案方便、简单、快捷、有更多裁量空间的考虑，在条文表述上出现了较为明显的妥协、犹豫。有鉴于此，此次修法应当及时公布修改草案，公开征求意见，鼓励社会公众参与修改法律的讨论，让法治进步更加契合社会公众的期盼。

18、严格规范围绕刑诉法出台后制定的配套司法解释，避免司法解释背离刑诉法确定的基本原则。就目前的情况看，无论是目前正在实施的刑诉法，还是围绕以审判为中心的司法改革举措，在实践中的执行都存在一定问题。这与各机关制定的配套司法解释有一定关系，应当引起立法机关足够的重视。

    以上是本人的一些思考和建议，不当之处敬请批评！

作者：韩嘉毅，北京大成律师事务所律师