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关键词：认罪认罚从宽；核心要素；成立条件；量刑情节；实体争议

引 言

总体而言，认罪认罚从宽制度在我国已经基本确立，各方对于其中的根本性问题也已经基本上达成共识。在这些根本性的共识中，很重要的一项共识就是：认罪认罚从宽制度具有实体和程序的双重性质。令人遗憾的是，各方对于该制度的程序价值与功能的重视远甚于其实体价值与功能，在理论研究上实体法学者对该制度的关注度与参与度也远逊于诉讼法学者。虽然学界关于认罪认罚从宽制度的改革目的尚未达到共识，但笔者赞同左卫民教授的如下观点：“认罪认罚从宽制度改革的主要目标是有效解决处罚优待这一实体权利的供给不足。”因此，对认罪认罚从宽制度中的实体争议问题进行有效解读，对于认罪认罚从宽制度的落实与发展都具有重要的意义与价值。认罪认罚从宽可以用公式简明表达为：认罪+认罚=从宽。其中认罪与认罚是前提或者条件，从宽是结果，只有符合认罪与认罚条件的，才能获得从宽处罚的优待结果。因此，在认罪认罚从宽制度中，“认罪”“认罚”“从宽”是三个最核心的要素，它们构成了认罪认罚从宽制度的基础内容，与此相关的实体问题也是法学理论界与司法实务界争议最大的基本问题。有鉴于此，本文拟就上述三个核心要素的实体争议问题抒一孔之见，以求教于学界同仁。

一、“认罪”的成立条件

关于“认罪”的成立条件，刑法理论与实务存在以下三种不同的解读：第一，“认事说”。其主张认罪成立的核心在于，被追诉人自愿如实供述罪行，对指控的犯罪事实表示认同。至于是否承认其行为构成犯罪，并不影响认罪的成立。第二，“认罪说”。其主张认罪不仅要满足“认事”，还需认同其行为属于犯罪，但与其是否准确认识到行为的性质并无关系，因而该说又被称为“概括性认罪”。第三，“认罪名说”。其主张认罪的成立除去需要犯罪嫌疑人、被告人承认其犯罪事实和犯罪性质之外，还应当承认其被司法机关所指控的具体罪名。笔者支持第三种观点。综合来看，三种观点对于认罪包括认事即“自愿如实供述自己的罪行”没有分歧，其主要分歧表现为三个问题，即认事不认罪能否构成认罪、概括性认罪能否构成认罪、行为人对行为性质的辩解能否构成认罪。

（一）关于认事不认罪问题

部分刑法学者主张，认事不认罪也可以构成认罪，而且得到了部分司法实务部门专家的支持，因而无论在理论界还是实务界都具有相当大的影响。但笔者仍然不能同意这种观点，理由如下：

第一，论者将“对指控的犯罪事实没有异议”与“自愿如实供述自己的罪行”作同质解释，因而得出认罪就是“如实自愿供述自己的罪行”的结论。但根据法律规定，认罪的成立条件是“自愿如实供述自己的罪行+承认指控的犯罪事实”，二者不但具有不同的内涵，而且缺一不可，更不能互相替代。仅从形式上或者逻辑上，前一个条件只是对认罪条件的部分表达而非全部表达，其无法包含“承认指控的犯罪事实”的内容，换言之，其仅仅是认罪的必要条件但不是充分条件，完整意义上的认罪除了此条件以外，还必须具备“承认指控的犯罪事实”这个必要条件，否则，就不能被评价为“认罪”。另外，立法资源的紧缺性与立法语言的简明性不可能用两句话来表达同一个涵义，除非有特别的需要。

第二，论者认为，“承认事实即如实供述自己罪行的价值，高于承认有罪包括概括承认犯罪和承认具体犯罪的价值”。如果将“如实供述自己的罪行”与“概括承认犯罪”及“承认具体犯罪”分开单独评价，论者的观点或许有一定的道理。但在认罪认罚从宽制度中，三者其实存在一种递进关系，后两者都是以前者为基础的。具体而言，后两者都是建立在前者的基础上，只承认犯罪但不如实供述自己罪行的情形十分罕见。其实“中国式控辩协商（认罪认罚）实际上不具有认定与界定事实与法律争点的意义，没有太多强化口供、指控和定罪效力的结果”，因而论者所做的价值比较缺乏现实基础。

第三，无论对“如实供述自己的罪行”如何进行扩张解释，认事不认罪也不能纳入认罪的范畴。论者认为，依据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《2010自首立功意见》），该条件成立的核心要素就是行为人的供述影响司法机关所作的包括无罪判决在内的定罪量刑判断，反之则不成立。笔者不同意这种观点：其一，被告人供述虽然是最重要的证据之一，但我国刑事诉讼法明文规定了“重证据、重调查研究、不轻信口供”的原则，司法实践中被告人口供能决定案件走向的情况非常罕见。换言之，在绝大多数情况下，被告人供述都很难直接影响司法机关定罪量刑的判断。而按照论者的逻辑，上述情形一律都要认定为认罪认罚制度中的认罪，这是不合理的。承认犯罪事实但否认自己的行为构成犯罪意味着并不存在真正的合意。即使其后来签署认罪认罚协议，其自愿性也存在很大的疑问。这种情况下即使签署认罪认罚协议并享受相关的制度优惠，也难以实现认罪认罚制度的规范目的。其二，“不影响定罪量刑”不应当包括司法机关的“出罪”判断。《2010自首立功意见》是关于自首立功成立条件的解释，其前提是行为人的行为构成犯罪（并非无罪推定意义上的犯罪），因而其关于“不影响定罪量刑”表述是以行为人的行为构成犯罪为理论预设的。因为如果其中包含了不构成犯罪的情况，则自首、立功对相关人员没有任何意义。当然司法实践中也可能存在认定为自首或者立功但最后无罪的情形，但这种情形在讨论自首立功的条件时却是以行为人的行为构成犯罪为前提的。因而论者的观点实际上超出了“不影响定罪量刑”概念的语义范围，也不符合《2010自首立功解释》的规范目的，应予否定。

（二）关于“概括性认罪”的问题

“概括性认罪”是“认事+认罪说”的简明表述。“概括性认罪”比单纯的“认事”更进了一步，也更为接近认罪认罚从宽制度中“认罪”的要求，但笔者仍然认为“概括性认罪”不属于认罪认罚从宽制度中的“认罪”，理由如下：

第一，“概括性认罪”意味着被追诉人在不认可检察机关指控的罪名的情况下就可以享受认罪认罚从宽制度的政策优惠，但司法实践中被追诉人不认可检察机关指控的罪名根本无法达成量刑协议，检察机关也无法提出具体的量刑建议。相关司法解释表明，司法实践中检察机关的《认罪认罚具结书》中就包含了对罪名的认定，被追诉人在检察机关提起公诉前反悔的（包括对罪名的异议和变更），具结书失效。这实际上否定了“概括性认罪”属于认罪认罚从宽制度中的“认罪”。

第二，被追诉人的“概括性认罪”同样蕴含着非自愿性认罪的风险。在“概括性认罪”的情况下，被告人没有认识到其行为的法律意义，或者其认识与司法机关不一致。在前一种情况下，被追诉人无法确知自己行为后果的刑法评价，检察机关也无法提出具体的量刑意见。即使最后前者接受了后者的量刑建议，也很难保证其认罪认罚的自愿性，更难保证其对裁判结果的认可。在后一种情况下，行为人自己对行为性质的评价与检察机关的评价不一致，如果其不接受检察机关的评价，则双方无法达成量刑协议。如果其最后接受了检察机关的评价，则同样难以保证认罪认罚的自愿性。

第三，论者将认罪认罚中的认罪等同于自首、坦白中的认罪，降低了认罪认罚中认罪的标准，实际上不当扩张了认罪认罚的范围。如前所述，认罪认罚与自首、立功都把“如实供述自己的罪行”作为认罪的条件，但对于前者只是充分条件，对于后者则是充分必要条件。换言之，对于自首、立功而言，只要满足此条件就可以成立认罪；而对于认罪认罚而言，在满足此条件之外，还需要承认指控的犯罪事实才能成立认罪。论者对认罪认罚中认罪范围的不当扩张会让不符合认罪认罚条件的被追诉人享受认罪认罚的政策优惠，损害该制度的公正性和公平性，不利于该制度的健康发展。

（三）关于“行为人对行为性质的辩解不影响认罪的成立”

“行为人对行为性质的辩解不影响认罪的成立”是“认事说”和“认事+认罪说”共同的重要法律依据，但笔者认为该法律根据基础不牢，需要谨慎判定，理由如下：

首先，2004年3月最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（以下简称《2004批复》）中指出，被告人“如实供述自己的罪行”的认定不受其对行为性质辩护的影响，继而也不影响自首的认定。但需要注意的是，认罪认罚从宽制度与自首制度是完全不同的刑事司法制度，其成立条件也有很大的差别。换言之，认罪认罚从宽制度的成立条件比自首的成立条件更加严格，因为其在刑事政策上的优惠比自首更加优越。不应将两者等而视之。

其次，最高法院法官关于在《2004批复》的理解与适用中指出，被告人的相关辩解，是其所享有的辩护权的应有之义，其行为是否属于犯罪应由司法机关独立判断，并不受前者的影响。这也是认事说观点的一个重要法律支撑。与自首制度一样，认罪认罚制度也从来不否认被告人的辩护权。但在认罪认罚制度中，被告人的辩护权是在被告人自愿的情况下进行了某种程度的“减让”，从而换取认罪认罚的制度优惠。在实践中，这种“减让”通常围绕量刑展开。因此，在认罪认罚制度的实施过程中，被告人辩护权的行使不是体现在本人对行为性质的辩解或者对犯罪性质的否认上，而是体现在辩护律师（值班律师）与控方就量刑方案的协商及庭审中协助法庭对被告人认罪认罚的自愿性、明智性进行审查，以及对控方的量刑建议发表意见。被告人对行为性质的辩解实质上就是否认自己的行为属于犯罪，在这种情况下参与认罪认罚的相关各方无法达成共识，被告人也就无法享受认罪认罚的制度优惠。

最后，2019年10月“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中规定，被追诉人虽然对行为性质提出辩解但接受司法机关的认定的，不影响“认罪”的成立。仅仅从文字表述看《指导意见》与《2004答复》似乎没有区别，但二者存在本质的不同，其核心区别在于《指导意见》中的“但接受司法机关的认定”。“接受司法机关的认定”就意味着被追诉人接受司法机关特别是检察机关指控的罪名，同时也就放弃了对行为性质的辩解，否则不能认定为“接受司法机关的认定”。反之，则意味着存在非自愿性认罪的风险，这种情况下让被追诉人享受认罪认罚制度的优惠与该制度的初衷不符，当然也存在着上诉的风险。

二、“认罚”的成立条件

理论界和实务界普遍同意将“认罚”解释为“愿意接受刑罚处罚”。但关于后者的具体内容，仍存在分歧。关于“认罚”的核心要义已经基本达成共识，即“同意量刑建议、签署具结书”。在此共识之下，各方在以下问题上存在分歧：第一，“认罚”是否要求被追诉人必须接受法院的裁判结果不能上诉？例如，如果难以接受法院的判决而上诉，是否属于实质意义上的“认罚”？第二，“认罚”是否包含被追诉人必须同意程序的简化？例如，有观点认为“认罚”包括认同检察机关提出的诉讼程序简化建议。第三，“认罚”是否包含被追诉人必须与被害人（或者其代理人）达成民事和解协议？例如，有观点认为广义的“认罚”以民事赔偿为基础，需要被追诉人与相关方达成和解协议。笔者对上述问题基本持否定态度，下面进行具体分析。

（一）成立“认罚”并不要求被追诉人必须接受法院的裁判结果而不上诉

首先，从时间顺序上看，“认罚”在先，法院裁判在后。被追诉人在认罚时同意量刑建议，但量刑建议与裁判结果未必具有同一性，特别是在幅度刑量刑建议的情况下。当检察机关就量刑问题提出了详细的建议时，法院仍然具有自由裁判的权力。因此，从时间顺序上，被追诉人由于无法确知法院裁判结果，因而其所认之“罚”不应当包括法院的裁判结果。

其次，从思维逻辑的角度看，“认罚”是从宽的必要条件之一，当被追诉人满足认罪认罚的条件时，法院可以从宽处罚，因此，“认罚”是法院作出裁判结果的根据之一。如果认为“认罚”包含了对法院裁判结果的确认，则犯了“倒因为果”的逻辑错误。

再次，被追诉人不接受裁判结果的表现就是上诉，而上诉既是被追诉人的权利，其发生也有很多复杂的原因，与刑事诉讼的前端是否成立认罪认罚关联不大。如有的被追诉人上诉是为了“留所服刑”，有的是为了利用二审“上诉不加刑”原则获取更多的量刑优惠等等。由于上诉必然引起二审程序，从而使得被追诉人在一审时因认罪认罚而获得的政策优惠归零，而二审期间被追诉人是否能够享受认罪认罚的政策优惠需要重新考量。因而“认罚”不要求被追诉人接受裁判结果既不会让其额外享受政策优惠，也不会影响二审的顺利进行，反而可以彰显认罪认罚从宽政策的人权保障功能，增加此项要求有画蛇添足之嫌。

最后，从司法实践的现状看，大多数司法机关也没有将接受法院裁判作为“认罚”的构成条件。据统计自2016年11月11日至2018年9月20日，在18个试点地区中，认罪认罚从宽制度判决的案件的适用有20余万件，被告人上诉的案件约6800件，上诉率仅为3.35%，而同时检察机关的抗诉率只有0.04%。

（二）成立“认罚”并不要求被追诉人必须适用简化的诉讼程序

首先，不宜将“程序适用”解释为刑罚后果。如前所述，目前法学界的主流观点是把“认罚”解释为“接受刑罚处罚”，如果将被追诉人接受简化的诉讼程序作为“认罚”的要求之一，则意味着将“程序适用”等同于刑罚后果，这在理论上是不能成立的。与刑事强制措施一样，刑事诉讼程序的核心功能是保障诉讼的顺利进行及诉讼结果的公平公正，正如不能把强制措施作为刑罚一样，刑事诉讼程序也不属于刑罚本身。在认罪认罚制度中，被追诉人对于刑罚后果有知情同意权但基本上没有选择权，但对于刑事诉讼程序却具有完全的选择权，人民检察院、人民法院只能依照本人的选择决定适用普通程序、简易程序或者速裁程序的权力。简易程序是否得到适用不影响该制度的适用和评价，毕竟鼓励犯罪嫌疑人、被告人选择简易程序只是认罪认罚从宽制度的一种附加效果，而非强制目的。

其次，适用简化程序是认罪认罚从宽制度的附随后果但不是成立条件。将适用简化程序作为“认罚”的成立条件之一与对认罪认罚从宽制度法律性质的认定密切相关。自认罪认罚从宽制度改革试点至今，一直有学者将认罪认罚从宽制度作为一种程序。与这种程序观念相适应，把适用简化程序作为“认罚”的条件甚至将其与认罪认罚等同的观点与做法就顺理成章了。但正如多数学者所认同的，认罪认罚从宽制度从一开始就不是作为诉讼程序提出的，而是作为贯彻落实宽严相济刑事政策的措施来推行的，核心目标是解决实践中被追诉人认罪认罚的情况下实体权利不足的问题。认罪认罚与适用简化程序之间存在一种前后相继的因果关联，认罪认罚作为原因在前，适用简化程序作为结果在后。把适用简化的诉讼程序作为“认罚”的成立条件实际上扭曲了二者的正常关系，在逻辑上属于倒因为果。司法实践中认罪认罚从宽基本上都会适用简化的诉讼程序，但这只是认罪认罚从宽制度适用的附随后果，这种效果是否出现，既不影响认罪认罚从宽制度的适用，也不影响对认罪认罚从宽制度适用效果的评价。

最后，虽然新的刑事诉讼法将“同意量刑建议与程序适用”作了并列的规定，但如果直接解释为“同意量刑建议并同意适用速裁程序、简易程序或普通程序简化作为认罚的内容”不符合刑事诉讼法的本意。从刑事诉讼法的部分规定来看，上述程序适用是作为对被追诉人的某种肯定性处理而非否定性评价。如从刑事诉讼法第222条规定来看，“被告人认罪认罚”与“同意适用速裁程序”的并列规定，恰好说明程序适用并非“认罚”的成立条件，而是“认罪认罚”成立之后的程序选择。再从刑事诉讼法关于适用速裁程序和简易程序的其他规定来看，无论是认罪的构成要件还是认罚的构成要件都不包含同意适用速裁程序或者简易程序。认罪认罚与速裁程序、简易程序更像是不同轨道上并行的列车，二者之间在逻辑上是一种并列关系而非包容（包含）关系。因此，仅从该条文的字面含义似乎可以得出“认罚”包含了对程序适用的同意，但该结论与体系解释的结论相矛盾，因而应予否定。

（三）成立“认罚”并不要求被追诉人必须与被害人（或者其代理人）达成民事和解协议

首先，从形式上看，这种观点的法律根据不足。论者的主要法律根据是2016 年 11 月“两高三部”《关于在部分试点地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）第7条、第17条第4项的规定。但仔细阅读上述规范文件条文可以发现，《试点办法》第7条只是把是否与被害人达成谅解协议作为“量刑”时的参考因素而非作为“认罚”的必要条件。而《试点办法》第17条第4项也只是没有达成和解协议作为不适用速裁程序的条件之一，虽然速裁程序是刑事诉讼法为认罪认罚制度规定的专门性程序，但无论是简易程序还是普通程序认罪认罚的案件都具有适用的资格，因而没有达成和解协议不能适用速裁程序并不意味着被追诉人不具备认罪认罚的条件。没有达成和解协议有可能影响实体从宽的幅度，但不会对是否从宽造成影响甚至否定实体从宽，因而不应当成为是否构成“认罚”的条件之一。另外，新的刑事诉讼法与《指导意见》都没有明确将达成民事和解协议作为“认罚”的构成要件，因而即使根据《试点办法》达成民事和解协议属于“认罚”的构成要件，也会因为《试点办法》的失效而丧失其固有的法律根据。

其次，从实质上看，将是否达成民事和解协议作为“认罚”的成立条件没有必要。论者认为，“认罚”中的“罚”包括量刑内容这一核心要素和退赔内容这一非核心要素。其实，二者并没有本质的区别，而是统一于认罪认罚制度的精神实质。具体而言，认罪认罚制度不仅仅是要求被追诉人外在的、形式上的认罪认罚，而且要求其在内心真正的“认罪、悔罪”，要考察其“悔罪态度和悔罪表现”，而以“退赃退赔、赔偿损失”为基础的民事和解协议就是考察被追诉人“悔罪态度和悔罪表现”的重要根据。虽然民事和解协议是“退赃退赔、赔偿损失”的重要表现形式，但并非唯一表现形式，更非主要表现形式，司法实践中没有民事和解协议却构成认罪认罚的案件占了很大的比重。另外，是否达成民事和解协议，还与被追诉人的经济状况和被害人诉求的合理性密切相关。在被追诉人经济状况较差及被害人诉求不合理的情况下，双方很难达成民事和解协议，但这并不意味着被追诉人悔罪表现和悔罪态度不好。

最后，从功能上看，认罪认罚制度中的民事和解不是独立的量刑情节，而是认罪认罚制度的重要组成部分。在普通刑事案件中，被害人谅解或者民事和解都是重要的独立的量刑情节。而在认罪认罚案件中，被害人谅解或者民事和解一方面是作为考察被追诉人悔罪表现和悔罪态度的表征，另一方面也是认罪认罚从宽幅度的考量依据，对于确定从宽的幅度具有重要的参考价值。但其本身不具有独立性，也不是“认罚”的构成要素，其存在与否对于“认罚”是否成立没有影响。例如，根据相关司法解释，在被追诉人不构成认罪认罚的情况下，上述情节属于独立的量刑情节；在具有上述情节且被追诉人成立认罪认罚的情况下，上述情节被认罪认罚吸收，统一于认罪认罚当中，不作单独评价。

三、“从宽”的内涵解读

认罪认罚从宽制度中的从宽实际上是“从宽处理”的简称。如前所述，在认罪认罚从宽制度中，从宽是认罪+认罚的结果，既是被追诉人关注的焦点，更是改革的核心目标，因而受到各方强烈的关注。但我国刑事法律用语中的从宽一直都不是一个规范性概念而是一个政策性概念，直至2012年才出现在新修订的刑事诉讼法中。而且无论是政策性的从宽还是诉讼法中的从宽，都无法满足各方对从宽内涵的期待。从宽只有具体化为实体的优惠或者利益，才能激发被追诉人认罪认罚的原动力，也才能实现改革者增加实体权利供给的改革目标。刑事法理论与司法实务对于从宽的内涵进行了深入细致地解读，并达成了很多共识，但在几个核心问题上仍然存在激烈争论，亟需澄清。

（一）“从宽”的范围

关于从宽范围的争论主要体现在两个方面，一个是从宽是否包括程序从简和适用较轻的强制措施？二是检察机关的实体处理措施是否也属于从宽的范围？

关于第一个问题，目前学界主流观点对从宽的经典表述是“实体上从轻、程序上从简”，但也有少数学者认为从宽主要体现为“刑法规定的从轻、减轻处罚”，甚至有人否定程序从简和适用非羁押性的强制措施属于从宽的范畴。在从宽与程序问题及强制措施问题的关系上，笔者认为程序从简与强制措施从轻不属于从宽的范畴。鉴于孙长永教授已经对“强制措施从宽”的提法进行了详尽的否定性论证，本文在此只对第二个问题即检察机关的实体处理措施是否也属于从宽的范围阐述一下个人的观点。

关于检察机关的实体性出罪措施（主要是相对不起诉）是否属于从宽的范围，目前学界存在两种截然相反的观点。一种观点认为，“从宽”仅指法院判决方面的轻缓，实际就是在定罪量刑时进行轻缓的处罚。另有观点指出，从宽除了法院方面的轻缓处罚外，还包括检察院的相对不起诉决定。笔者同意后一种观点，理由如下：

首先，符合认罪认罚制度的规范目的。严格意义上的从宽不应当包含检察机关的相对不起诉决定，因为从宽的前提条件中的核心就是“同意量刑建议、签署认罪认罚协议”；而相对不起诉的基础是犯罪情节轻微，依据刑法规定无需判处刑罚或可以免予刑罚处罚的情形，二者的前提存在着矛盾之处。但认罪认罚从宽制度的规范目的是为从宽政策增加实体权利供给，检察机关的相对不起诉处理恰好能满足这一规范目的的要求。在此情形下将从宽解释为包括检察机关的相对不起诉处理措施没有超出从宽含义的规范边界，也不违反罪刑法定原则的要求。

其次，可以弥补法院实体从宽措施的不足。虽然刑诉法中明确了认罪认罚从宽制度，但实体法上与认罪认罚相关联的从宽措施却捉襟见肘，远远不能契合制度设计的要求，更无法满足被追诉人对从宽处罚的期待。检察机关的相对不起诉决定实际上是一种出罪措施，它比法院的从轻、减轻处罚甚至免除处罚更为轻缓，对被追诉人也具有更大的吸引力。相较法院的量刑轻缓而言，相对不起诉的从宽幅度及其效果均更占优势；包括被追诉人和亲属在内的人员有机会彻底去除“罪犯”标签以及附随后果的负面影响。由此可见，该制度更能够调动被追诉人积极、自愿认罪认罚，且能够补足单纯法院量刑轻缓从宽有限的缺陷。因此，检察机关不起诉处理措施的适用可以弥补法院实体处理措施不足的缺陷，满足认罪认罚从宽制度的顶层设计对增加从宽处理措施要求，也更有利于该制度长远稳定的发展。

最后，可以弥补刑法制度出罪事由不足的缺陷。我国目前四要件的犯罪构成体系基本上是一个以入罪为导向的体系，刑法制度中的出罪事由很少。受此影响，加上机械司法等观念的作用，我国司法实践中判处无罪的情况极少。认罪认罚从宽制度中将相对不起诉作为从宽措施之一，实际上是增加了一个“准出罪”事由，不但补充了我国传统犯罪构成体系的功能性不足，而且在一定程度上纾解了司法实践中法院出罪不能的困境，这在完善我国刑法理论及司法实践过程中起到了关键作用。

（二）“从宽”的限度

实体法上的从宽处理主要表现为从轻处罚、减轻处罚、免除处罚。从轻处罚是从宽处理的应有之义，因而只有幅度的大小而不存在限度问题。而减轻处罚、免除处罚能否适用于认罪认罚案件，在理论与实务上均存在争论，需要澄清。

1.认罪认罚能否作为减轻处罚的根据

对该问题存在两种不同的观点：一种观点认为，单纯依据刑事诉讼法的规定并不能直接减轻对被追诉人的处罚；另一种观点认为，可综合案件情节对行为人减轻处罚。笔者同意后一种观点，理由如下：

第一，将认罪认罚作为酌定减轻处罚的根据之一不违背量刑的基本原理。我国刑法第63条减轻处罚的规定包括两种情形，即法定减轻处罚及酌定减轻处罚。法定减轻处罚意为具备刑法总则或分则明确规定的减轻处罚情节的情形；酌定减轻处罚是指不具备法定减轻处罚的情节，但根据具体案件特殊情况，可以减轻处罚的情形。在现代量刑理念当中，责任刑为上限，而预防刑在其中只发挥调节作用。认罪认罚属于影响预防刑的情节，在酌定减轻处罚的情况下，把认罪认罚作为考虑适用减轻处罚的一个因素，没有突破责任刑的上限，不违背责任主义。在酌定减轻处罚中，基础刑罚（刑种和刑期）是由责任刑决定的，“酌定减轻”是以责任刑为基础的法官对预防刑的裁量，而裁量预防刑时应当重点考虑特殊预防。认罪认罚情节反映了人身危险性的程度，是一种影响预防刑的情节，法官以此为根据适用酌定减轻处罚不但是其自由裁量权的表现，更是对责任主义的坚守和对量刑原则的尊重。

第二，将认罪认罚作为酌定减轻处罚的根据之一符合当下司法实践的主流趋势。酌定减轻处罚的核心要素是案件是否具有“特殊情况”。传统观点认为，“案件的特殊情况”一般是指涉及民族、宗教、国防、外交、统战以及经济建设等相关方面的情况，但这一观点被当今的司法实践所否定。有研究指出，当前公开资料显示，尚无基于“外交、政治”等方面的考量而适用酌定减轻处罚规范的案例。从最高法核准适用酌定减轻处罚的案件看，“特殊情况”多与犯罪分子的人格有关，即案件中存在的非法定情节可以说明犯罪分子具有较小的主观恶性和再犯可能性。目前刑法学界多数学者认为认罪认罚表明被追诉人与再犯可能性的减小和特殊预防必要性的降低，而这些均为最高法核准酌定减轻处罚时需予以考虑的核心要素。因此，把认罪认罚作为“案件的特殊情况”之一与目前司法实践认定酌定减轻处罚的司法理念相契合，对于推动认罪认罚制度的发展与拓展酌定减轻处罚的空间都具有重要的意义和价值。

第三，酌定减轻处罚必须报请最高法核准。酌定减轻处罚的适用除了需要具备前述实体要件外，程序要件也必不可少。有学者主张，逐级报请核准的程序设定过于严苛，建议报请高级人民法院审判委员会核准即可。笔者认为，如果酌定减轻处罚的案件类型只包括认罪认罚的情形，考虑到司法效率和激励的及时性，上述观点是非常有道理的。但问题在于，司法实践中酌定减轻处罚的案件类型不只是认罪认罚案件，在其他案件中司法效率和裁判的及时性未必是案件本身所追求的重要价值。更重要的是，司法效率不是酌定减轻处罚相关规定的价值追求，刑法设立由最高法核准的程序限制也恰恰说明了该制度的价值追求是公正而不是效率。在此种情况下，认罪认罚从宽制度价值目标应当服从于酌定减轻处罚制度的价值目标。况且把认罪认罚作为酌定减轻处罚的根据之一已经让被追诉人享受了很大的实体优惠，通过严格的程序限制保证案件处理的公正性具有当然的正当合理性，由此造成的案件处理期限较长和时间损失都是被追诉人应当承受的附随后果。

2.认罪认罚能否作为免除刑事处罚的根据

我国刑法立法对免除刑事处罚采用了总分结合的立法模式：一方面是《刑法》第37条概述了免除刑事处罚的相关规定，另一方面又在刑法总则和分则的不同条文中规定了17种免除刑事处罚的事由。关于免除刑事处罚的概括性规定及其具体情节二者的关系，刑法理论界存在着不同的观点。一种观点认为，《刑法》第37条是独立的免除刑罚事由，换言之，即使没有具体的免除刑事处罚的情节，法官也可以根据案件的具体情况对被告人判处免除刑事处罚。另一种观点认为，《刑法》第37条所规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体的免除刑罚事由的概括性规定。刑法理论关于《刑法》第37条性质的争论直接影响到了认罪认罚能否作为免除刑事处罚的根据的问题：按照第一种观点，认罪认罚有可能作为免除刑事处罚的根据，而按照第二种观点，认罪认罚就不可能作为免除刑事处罚的根据。笔者同意第一种观点，理由如下：

首先，将《刑法》第37条第1款认定成独立的免除刑罚事由是文义解释的结果。笔者赞同黄京平教授的观点，即《刑法》第37条第1款具有双重性质：其既规定了独立的酌定刑罚免除事由，同时也概括性规定了能够适用非刑罚处罚措施的法定和酌定刑罚免除事由。如果否定《刑法》第37条第1款属于独立的酌定免除刑事处罚事由，或是认为其仅规定了法定免除刑事处罚事由适用非刑罚处罚措施，则会导致该条款同法定免除刑事处罚事由二者间的逻辑冲突。具体而言，《刑法》第37条第1款中表述为“可以免予刑事处罚”，根据文义解释的一般规则，可以理解为法官是否判处免予刑罚处罚具有自由裁量权。但法定免予刑罚处罚情节中有“应当”免除刑罚处罚的规定，如对于未造成损害的中止犯的处罚规定，对此法官没有自由裁量权，只能判处免除刑罚处罚。因此，《刑法》第37条第1款“应当免除刑事处罚”的情形不在“可以免除刑事处罚”规定包含之列，将其解释为全部法定免除刑事处罚事由超越了该条文的文义射程，违反了文义解释的一般规则，不当限制了免除刑事处罚的适用范围。

其次，将《刑法》第37条第1款认定为独立的酌定免除刑罚事由这一结论来源于当然解释。我国《刑事诉讼法》第177条第2款中明确了相对（酌定）不起诉制度，我国刑事诉讼法学界普遍认为这是检察机关对起诉权的一种程序性处分。但部分刑事诉讼法学者认为相对（酌定）不起诉是一种“准定罪”性质的司法处理，同时具有程序性与实体性双重效力。虽然刑事诉讼法学界对于相对（酌定）不起诉的性质在认识上存在分歧，但无人质疑相对（酌定）不起诉的正当合理性。因为相对不起诉是检察机关体现其起诉裁量权的重要途径，而起诉便宜主义下的起诉裁量权被视为法治国家降低追究刑事责任成本的重要途径。无论从法律规定还是理论总结来看，检察机关对这些犯罪嫌疑人享有裁量决定权包括相应的处理权是理所当然的。《刑法》第37条第1款与《刑事诉讼法》第177条第2款的实质要件均为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，但相对（酌定）不起诉的法律后果是检察机关放弃追诉，被追诉人实质上得到的是无罪化处理，在法律层面上，被不起诉的犯罪嫌疑人被视为是无罪的；而免予刑罚处罚的法律后果是行为人的行为构成犯罪，但法院不给予刑罚处罚。既然没有法定定罪权的检察机关根据案件的具体情况对被追诉人进行无罪化处理在理论与法律上都是正当的，那么就没有理由认为具有定罪专属权的法院根据案件的具体情况对追诉人进行定罪免刑是不正当的，这是根据当然解释原则得出的必然结论。

最后，将《刑法》第37条第1款认定为独立的酌定免除刑罚事由这一结论来源于体系解释。《刑法》第37条第1款规定的酌定免除刑罚处罚与《刑事诉讼法》第177条第2款规定的相对（酌定）不起诉是相互依存、互为根据的存在。在满足“犯罪情节轻微”的总体基础上，参照《刑事诉讼法》第177条第2款规定，酌定不起诉的事由明确划分成“依照刑法规定不需要判处刑罚”和“依照刑法规定免除处罚”两种，“依照刑法规定不需要判处刑罚”意为《刑法》第37条规定的酌定免除处罚情节，“依照刑法规定免除处罚”意为刑法有关具体条文明确规定的各种法定免除处罚情节。若不存在《刑法》第37条第1款，《刑事诉讼法》第177条第2款当中的“依照刑法规定不需要判处刑罚”便会失去根据，相对不起诉制度亦会面临部分实体法律根据不足的尴尬局面。相对（酌定）不起诉虽然具有无罪化处理的效果，但由于其前提是“犯罪情节轻微”，因而实质上只能算是一种起诉阶段的非刑罚化处理措施。与相对（酌定）不起诉的实体条件相同，《刑法》第37条第1款的实质条件也是“犯罪情节轻微”，因而在性质上只能归属于审判阶段的非刑罚化处理措施。同时由于这种非刑罚化的处理措施是由审判人员根据案件的具体情况自由裁量决定的，只有将其解释为酌定免除刑罚处罚事由，才能与《刑事诉讼法》第177条第2款的规定保持一致，也能与该规范的规范目的相契合。

（三）“从宽”的幅度

从宽的幅度实际上是指从轻处罚的幅度，具体而言就是量刑减让的比例。对此有两个问题需要澄清：一个是单纯的认罪认罚情节的从轻幅度，二是认罪认罚与其他情节竞合时从轻的幅度。关于第一个问题认罪认罚制度试点期间有多种做法和观点，分别形成了“三二一”模式、“四二一”模式及“六四二一”模式等量刑减让方案。鉴于“三二一”模式已经得到多数试点单位的认可，理论上也具有相当的妥当性，且与2021年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定的幅度相契合，笔者也赞同单纯的认罪认罚情节量刑减让的最高幅度为30%的观点。

关于第二个问题，即认罪认罚与其他量刑从轻情节竞合时量刑减让的幅度问题，理论界存在几种不同的观点。第一种观点认为，被告人认罪认罚并同时具有自首、坦白等其他从轻量刑情节的，其从宽的幅度不应当高于单纯的自首、坦白情节。第二种观点认为，被告人认罪认罚并同时具有自首、坦白等其他从轻量刑情节的，其从宽的幅度应当不高于各个情节相加后的最高幅度，如自首减让幅度为40%，认罪认罚减让幅度为30%，其最高量刑减让的幅度即为70%。第三种观点即最高司法机关的观点，认为认罪认罚与其他量刑情节竞合时量刑减让的最高幅度为60%，犯罪较轻的甚至可以超过60%，且各种量刑情节之间不作重复评价。上述三种观点都值得商榷。第一种观点完全无视认罪认罚情节本身的量刑价值，有悖于认罪认罚从宽制度的根本目的。第二种观点把量刑裁量变成各种量刑情节量刑幅度的简单相加，忽略了法官刑罚裁量的科学性和能动性，也贬损了认罪认罚制度的价值。第三种观点的最大不足就是量刑减让幅度过高，有违量刑基本原理。笔者认为，在认罪认罚与其他量刑情节竞合的情况下，量刑从轻的最高幅度不能超过基准刑的50%，理由如下：

首先，这是责任主义的基本要求。根据责任主义，责任刑决定量刑基准，预防刑只能在责任刑决定的量刑起点以下法定最低刑之上进行裁量。认罪认罚与自首、立功、坦白、刑事和解等量刑情节一样，都是影响行为人预防刑的情节，且各种情节之间还有交叉。从本次司法改革给量刑和司法实践提出的要求看，对于认罪认罚的被追诉人的预防刑应当大幅度下调，由此才能满足司法改革的要求和社会各界的期待。但根据责任主义的要求，由犯罪行为的客观危害和行为人的罪责程度共同决定的责任刑是基础，是刑罚裁量中最重要的指标，而预防刑对责任刑的调节程度是有限的。如果各种情节综合后的量刑减让超过了基准刑的50%，就意味着在刑罚的裁量中，预防刑情节所占的比例超过了责任刑的情节，是预防刑而不是责任刑决定了刑罚裁量的走向，从而违反了责任主义和量刑基本原理。

其次，量刑减让超过50%会损害刑罚一般预防的功能。虽然预防刑的裁量主要着眼于特殊预防的需要，但也不能无视一般预防的要求。在预防刑的量刑减让幅度超过50%的情况下，会引起社会公众对刑罚公正性的怀疑，从而影响国民对刑法的忠诚与信赖。英国司法部2010年曾经建议将认罪答辩的量刑幅度提高至1/2，以激励被追诉人尽早认罪。但这一建议引起了英国量刑委员会和其他专业机构以及社会公众的反对，主要缘由在于他们认为如此大幅度的减轻刑罚可能会导致实施严重犯罪者获得过轻的处罚，进而削弱民众对国家刑罚体系的信心，这是让民众感到担忧的。

最后，量刑减让幅度不超过50%不会贬损认罪认罚从宽制度的功能。最高司法机关的量刑指导意见中，有部分单一情节的量刑减让幅度为50%，例如刑事和解、重大立功、未成年人犯罪等。如果认罪认罚后的量刑减让幅度仍然是50%，则会让被追诉人产生认罪认罚无用的感觉，这种担忧当然有一定的道理。但一方面，50%是部分单一量刑情节的上限，一般情况下即使具有相关情节法官也不会顶格减让，与认罪认罚情节综合减让50%也在法理与情理之中。另一方面，认罪认罚制度实施之后，司法实践中许多单一量刑情节被认罪认罚所涵盖和包容，且认罪认罚与刑事和解、自首、坦白等情节还有部分重叠，因而综合起来50%的量刑减让幅度并没有贬损认罪认罚制度的功能与价值。

结 语

《刑事诉讼法》第15条的规定并没有从根本上解决认罪认罚制度的顶层设计所要解决的实体从宽供给不足的问题，因为“依法从宽处理”中的“法”主要是指刑法，但目前刑法并没有关于认罪认罚从宽的规定。从解释论角度对认罪认罚从宽的核心实体要素进行解读，虽然可以暂时满足司法实务的部分需要，但也无法从根本上解决认罪认罚从宽实体根据缺乏的问题。因此，应在刑法总则中将认罪认罚增设为一种法定从轻量刑情节，并在最高司法机关的量刑指导意见中明确不同情形的量刑减让幅度。由此一方面可以为认罪认罚从宽制度提供实体法根据，同时也让认罪认罚从宽制度行稳致远，真正发挥其司法制度改革调节器的功能。

来源：《政法论坛》2024年第4期

作者：柳忠卫，山东大学法学院教授