尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：禁诉令；管辖权；行为保全；涉外法治；礼让原则

引 言

近年来，随着国际经贸往来纵深发展及国际纠纷日趋复杂，合理解决国际纠纷已然成为国际经贸往来中持续凸显重要性的因素。由于国际社会尚欠缺统一、普遍适用的国际民事诉讼管辖权规则，依托各国国内法上的管辖权依据及协调机制调整国家间管辖权的行使成为必然。其中，禁诉令作为国内法上国家间管辖权协调机制的价值日益凸显。普通法系国家有适用禁诉令的广泛实践，大陆法系国家尽管多无禁诉令的立法规范及实践传统，然而近些年来相关实践中亦有限度地引入了禁诉令或采用与禁诉令类似的管辖权协调机制，以回应当前国际司法管辖中欠缺国际统一规则的困境。禁诉令致力于协调我国与其他国家之间的司法权限分配，关涉新形势下我国司法主权的行使与保障。作为我国当前涉外司法中的重要现象，禁诉令的适用可以有效回应境外不断扩大适用的长臂管辖、法的域外适用以及禁诉令签发等实践。最高人民法院在详解“康文森公司与华为公司标准必要专利许可纠纷案”中明确指出，中国司法是回应型司法，当人民有需求、市场主体有需求的时候，司法应当积极予以回应。禁诉令的适用可助益我国“一带一路”倡议推进及保障我国商主体的国际交易利益，是我国法院构建回应型司法的重要举措。从更广泛的视角来看，禁诉令制度作为一项法律防御武器，在防止当事人择地行诉、恶意诉讼、解决国际平行诉讼以及维护国家司法主权方面具有积极功能。由于我国缺乏与之对应的明确具体的禁诉令制度，中国诉讼当事人缺乏完备和平等的法律武器，在遭遇外国颁发的禁诉令时不得不放弃在我国的诉讼。有学者指出，禁诉令具有规制当事人滥用诉权及根治国际平行诉讼问题的功能，我国应考虑将禁诉令作为保护本国民商事利益和公共政策的法律工具。

2019年，最高人民法院在康文森无线许可有限公司与华为技术有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷案中，禁止康文森公司向德国法院申请执行德国法院判决。随后，武汉市中级人民法院和深圳市中级人民法院在三起涉外标准必要专利诉讼中适用禁诉令。禁诉令萌生于普通法系国家的管辖权协调实践，我国因袭成文法传统，并无适用禁诉令的传统。我国现行立法缺乏禁诉令适用的明确法律依据，相关司法实践欠缺一致性且禁诉令的零星适用已引发一些国家和地区的强烈反应。德国、印度、美国等国法院在我国法院签发禁诉令之后作出“反禁诉令”，欧盟则向世界贸易组织提起磋商程序。从本质上来说，禁诉令关涉国家间司法管辖权的分配，在一定程度上会触发国家间管辖权行使上的冲突，需要在立法及司法中秉持克制和谨慎的态度。我国禁诉令适用中出现的难题可归因于禁诉令适用的谦抑性缺失。一国法律或法院在确定是否适用禁诉令以对抗他国诉讼程序时，应秉持最大的克制与谨慎，尽可能地少签发或只有在严苛的条件下签发禁诉令，并辅以有效的平衡机制保障。2023年修订的《民事诉讼法》没有确立禁诉令制度，加剧了我国法院适用禁诉令的不确定性。本文基于近年来我国法院适用禁诉令的相关实践，主张在谦抑性理念下厘定禁诉令的本质及功能，剖析禁诉令适用须满足的要件体系和适用逻辑，构建我国禁诉令的合理制度。

一、禁诉令功能的合理限定

根据《布莱克法律词典》（Black’s Law Dictionary）提供的解释，英美法中的禁诉令是“禁制令”的一种类型，用于禁止一方诉讼主体就相同当事人之间的同一事实另行提起其他关联诉讼。从本质上来说，禁诉令是国家间司法管辖权的单边协调机制，是一国法院在国际民事诉讼中限制或禁止在国外进行平行诉讼的手段。无论是攻击性的还是防御性的禁诉令，均聚焦于已经出现的或潜在的平行诉讼，并致力于协调国际民事诉讼案件中管辖权的国家间分配。不同国家在禁诉令适用要件中存在明显差异，这种差异性主要源于各国对禁诉令功能的不同认识，禁诉令的合理适用要求在谦抑性理念下界定禁诉令的功能。

（一）增进争议合理解决

从发展历史来看，禁诉令最主要功能便是增进争议的合理解决。禁诉令发端于15世纪英国衡平法实践，该机制不同于普通法上的救济，意在避免重复性或压迫性诉讼，寻求当事人纠纷解决过程的公正性。因此，禁诉令体现的是公平、公正地保障私权实现。禁诉令针对的典型情境是多元诉讼程序。当同一纠纷中出现多元诉讼程序，可能形成一方当事人迫使另一方当事人屈从的局面，存在法院诉讼机制被滥用的风险，有损司法公正和权威。从当事人合理、公平解决争议的角度来说，禁诉令的介入是必要的，可促进保障公平、合理司法。在国际民事诉讼中，由于纠纷的涉外性强，平行诉讼风险更大，借由禁诉令规制诉讼程序的必要性更加凸显。国际社会的普遍实践，尤其是近年来大陆法系国家法院渐次增多的禁诉令实践似乎体现了该机制的特别价值。

随着跨境争议解决的复杂性增强，通过签发禁诉令促成国际纠纷解决中实现公平正义和诉讼效率，避免恶意的、压迫性的诉讼行为之必要性突出。在涉外商事合同案件中，禁诉令保障当事人意思自治实现的价值更加明显，禁诉令在英美法系国家多适用于协议管辖和合意仲裁等情形。我国法院在行为保全的意义上适用和签发了数份禁诉令，特别考虑到禁诉令对申请人利益的影响，以及相关争议在我国解决的合理性。然而，我国应从更为广泛的、一般的意义上确立禁诉令在合理解决争议中的效果，而非片面强调我国法院对相关诉讼案件管辖的必要性。此外，我国禁诉令的适用不可片面解释为保障我国当事人利益的手段。一方面，跨境纠纷解决中的当事人应予以平等对待，为保障我国当事人的利益而签发针对外国当事人的禁诉令易打破双方当事人在纠纷解决中的平等地位。另一方面，我国禁诉令机制不应仅由我国当事人利用，外国当事人可以在同等情况下向我国法院申请适用禁诉令。《民事诉讼法》（2023年修正）第5条规定了外国人同我国当事人享有同等的诉讼权利义务，这就使得外国当事人可以诉诸我国的禁诉令机制。在三星电子株式会社等诉爱立信公司案中，武汉市中级人民法院根据韩国当事人三星的申请作出了针对瑞典爱立信公司的禁诉令。

（二）平衡保障公私利益

自20世纪后半叶以来，司法的社会功能不断扩大，诸多社会、政治问题都可通过民事诉讼解决，民事诉讼的公共政策功能日益凸显。在此背景下，禁诉令在增进当事人之间争议的合理解决之余，亦发挥着重要的公共政策职能。一方面，重复诉讼对公共司法资源的占用及浪费十分显著，通过禁止不合理的“重复诉讼”，禁诉令能够保障司法资源合理分配。另一方面，禁诉令的适用可彰显国家司法权，通过禁诉令规制、惩戒当事人在其他国家或地区启动诉讼程序，保障本地法院的司法主权和司法公信力。从更广泛的意义上来说，禁诉令对于维系国家利益，保障诉讼程序的完整性，增进国际交往战略的实现和完善营商环境亦具有鲜明价值。

在禁诉令适用的制度架构中，“私权保障”和“公共政策”两种价值导向和思维理念决定了禁诉令适用条件和制度架构的基本差异，也导致了禁诉令适用中的根本对抗。英美法系国家主要从促进私权保障和促进的角度审视并架构禁诉令，而大陆法系国家则更多地从本国司法权受侵害及司法权维系角度分析禁诉令。这两种立场之间的调和决定着禁诉令的发展前景及其对国际管辖权协调作用的空间。随着国际经贸往来的持续深化和国际社会对营商环境的不断倚重，有必要从公私两个层面的平衡考量禁诉令。禁诉令不可沦为国家公共利益维系之工具或私权偏袒之手段。正如英国实践确立的，单纯的公共利益考量不可成为禁诉令适用的唯一依据，否则便会引发严重的礼让问题并使得禁诉令成为一项过激机制。

（三）协调纠纷解决方式

禁诉令的适用不仅有助于维系本国司法主权和增进实现本国诉讼程序中的公平、效率价值，亦可成为国际社会在管辖权行使中有效协调、促进国际争议恰当解决的重要手段。当前，国际社会欠缺有效的国际民事诉讼管辖权协调机制。除了适用范围有限的2005年《选择法院协议公约》之外，并不存在协调国家间管辖权行使的多边机制，也不存在协调不同类型的纠纷解决方式的有力手段。在此情境下，禁诉令的适用可以成为各国协调国家间管辖权和推动各种纠纷解决方式合理发挥作用的重要单边机制。尤为重要的是，一国法院可以颁发禁诉令，限制处于其管辖权范围之内的被告不得违反管辖权协议或仲裁协议而在约定国家之外的法院或仲裁地启动或进行争议解决程序。因此，禁诉令能推动以最为恰当的国际争议解决方式解决国际商事争议，保障争议交由“自然法院”（Natural Forum）审理，特别是有利于保障争议解决方式选择上的当事人意思自治。在Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. Lee Kui Jak等案中，英国法院认为，仅在英国法院为“自然法院”，与争议存在充分关联，且为了保障实现公正时方可适用禁诉令。这意味着禁诉令的适用不可成为各国法院盲目争夺管辖权，抑或片面保障己方当事人利益的手段。

为了支持合理的纠纷解决方式，有些法院走得更远。在IPOC v. CT-Mobile案中，百慕大上诉法院颁发禁诉令以支持选择瑞士为仲裁地的仲裁条款。东加勒比最高法院在Finecroft Ltd v. Lamane Trading Corporation案中，亦支持申请人提出的要求当事人依据协议中约定由英国伦敦国际仲裁院解决纠纷的仲裁条款。由于可颁发禁诉令的国家或法院有限，就能否请求第三国法院作出禁诉令以支持在其他国家提起诉讼或进行仲裁的问题，并不存在一致性国际实践。从普通法系适用禁诉令的主流实践来看，由不存在充分实质联系或利益的第三国颁发禁诉令以支持在其他国家进行的诉讼或仲裁的做法并未获得广泛的支持。通过合理地适用禁诉令，可以较好地平衡诸纠纷解决方式，促进了各种争议解决方式积极价值的有效实现。也就是说，我国在禁诉令的价值维度设计中，亦可秉持更为广阔的视角界定禁诉令的功能。

（四）确立我国禁诉令的合理功能

从功能和适用效果上来看，禁诉令兼具“内向性”和“外散性”。一方面，禁诉令的适用是各主权国家自主决定的事项，各国是否适用及其如何适用禁诉令多为各国司法主权范围内的事项。另一方面，禁诉令介入了他国司法管辖权的行使过程，渗透着“外散性”的特质，这些特质使得禁诉令功能的厘定需要秉持最大程度上的谨慎。我国可以放大禁诉令具有的积极价值，特别是我国司法主权的维系、公共政策的促进以及我国国际商事交往主体利益的保障，但是该基本功能的实现应予以最大的谨慎，秉持“最低限度”的适用原则。

我国行为保全制度的立法目的主要在于确保判决的执行，并防止给当事人造成其他损害。由此来看，该功能定位与其他国家或地区在禁诉令适用中追求合理、公平解决争议，维系司法主权等基本功能存在不同。我国禁诉令适用目标的确立需要在秉持谦抑理念的基础上合理限定禁诉令适用的功能定位，从增进争议合理解决、维系重大公共政策以及协调纠纷解决方式等基本方面综合考虑。在禁诉令具体制度的架构中，需要引入严苛的适用条件并辅以禁诉令适用的平衡机制，方可实现禁诉令的有效、合理适用。

二、禁诉令严格要件体系的确立

确立完善的禁诉令要件体系是回应我国禁诉令适用困境的实体维度，是谦抑理念下禁诉令适用的实际展开。从英美普通法系国家适用禁诉令的长期实践以及大陆法系国家晚近零星出现的禁诉令实践来看，各国适用禁诉令的要件体系存在共通之处，但亦存在重大差异。整体上来说，禁诉令的适用存在自由主义和严格主义两种模式，晚近的发展趋势是禁诉令应予严格适用。英国法院的禁诉令实践因循了谨慎适用的基本思路，其中涉及的考量因素主要包括法院具有管辖权、存在平行诉讼、滥诉或压制性行为的发生以及争议与签发禁诉令的法院存在联系等。

（一）适格的裁判管辖权

签发禁诉令须以被请求法院对相关纠纷存在裁判管辖权为基础。一方面，具有管辖权是法院适用禁诉令的基本前提，没有管辖权便无法保障法院适用禁诉令的基本正当性。同时，法院对被告享有管辖权方可保障其签发的禁诉令对被告具有拘束力。法院可以依据其国内法上的管辖权规则取得被告的管辖权，进而作出禁诉令。美国《对外关系法重述（第四次）》载明，“美国法院可禁止受其管辖的人在外国提起平行诉讼。”禁诉令管辖权可以依据已经受理的实体诉讼程序取得，亦可独立于实体审理程序单独确立。不过，相较而言，对案件具体实体管辖权的法院签发禁诉令更为适当。如果签发禁诉令的法院并非申请人最终提起实体诉讼的法院，那么该法院适用禁诉令的正当性存疑。是否存在实体裁判管辖权以及将来能否实现管辖是法院签发禁诉令时应考量的因素。当事人不可仅因为某一法院可以作出有效的禁诉令而寻求签发禁诉令，却在其他司法辖区提起诉讼程序。另一方面，具有管辖权的法院作出的禁诉令方有可能获得域外效力和国际流通性，并得到其他国家的承认与执行。诚然，禁诉令大都无需其他国家承认或执行，而禁诉令的临时性、干涉性亦使其获得其他国家承认或执行的可能性很低。实践中，若法院预期其签发的禁诉令实现需要域外执行，则其倾向于不签发禁诉令。

尽管法院在签发禁诉令时通常并不审查其他法院有无管辖权，但是签发禁诉令的法院应确保对相关案件行使管辖权具有适当性。换言之，签发禁诉令的法院应为争议解决的恰当法院，而法院仅有管辖权本身并非适用禁诉令的充分条件。若签发禁诉令的法院为当事人合意选择的法院，则禁诉令作出法院的管辖权更具有正当性和接受度。相反，如果提请签发禁诉令的法院管辖权存疑或者欠缺合理性，存在适用不方便管辖的情形，那么该法院不宜签发禁诉令，而应由合理的或建立在更为紧密联系基础之上的法院行使管辖权。相反，有适当管辖权的法院可签发反禁诉令，限制管辖权基础不存在合理性的法院签发的禁诉令。2019年，巴黎上诉法院在IPCom v. Lenovo案中适用反禁诉令即因循了该做法。通常来说，禁诉令适用中的管辖权与其他情境下的司法管辖权依据相同。英国法院适用禁诉令的管辖权可以依据被告的存在（Presence）或域外送达、自愿接受管辖等因素确立。同样地，我国法院适用禁诉令应以存在充分的管辖权依据为前提，可以基于《民事诉讼法》中的涉外管辖权规定行使。武汉市中级人民法院在小米诉交互数字公司案中未阐明签发禁诉令的管辖权依据，且标准必要专利之主诉程序并未走完必要的域外送达程序，主诉程序的管辖权依据尚未有效确立。深圳市中级人民法院在OPPO广东移动通信有限公司诉夏普株式会社案中，将夏普株式会社在国内拥有的专利权作为可供扣押的财产，据此认为“所涉纠纷与我国存在适当联系”而行使司法管辖权。这在国际民事诉讼管辖权行使的角度来说是不充分的，签发禁诉令的管辖权根基没有得到有效保障。

（二）相悖的平行诉讼

平行诉讼的存在是各国法院适用禁诉令的常见情形和前提要件。平行诉讼是指相关诉讼当事人是相同的，且签发禁诉令的法院裁判对当事人之间的争议解决具有确定性意义。正是由于平行诉讼的存在，有必要通过禁诉令协调已经出现的或潜在的诉讼冲突。比如，美国《对外关系法重述（第四次）》将国际平行诉讼引致的不便利、成本高、不一致裁判以及当事人在不同法域抢先获得裁判等列为适用禁诉令的正当事由。然而，对于平行诉讼的认定标准、平行诉讼在禁诉令适用要件体系中的地位，相关国家的立法及实践并不相同。

在英国的禁诉令实践中，平行诉讼并不是适用禁诉令的充分条件，因为平行诉讼程序的存在也未必意味着外国诉讼程序是滥诉的或压制性的。英国早期适用禁诉令的司法实践中，仅在英国法院已经作出判决的情况下方可适用禁诉令，英国法院作出判决之前的平行诉讼程序只是作为适用禁诉令的例外理由，这体现了英国适用禁诉令的谨慎态度。与此做法不同的是，美国第五、第七及第九巡回区联邦法院采取“宽松的”禁诉令适用体系，只要存在平行诉讼程序，即可适用禁诉令。该方式是在极为宽泛的意义上适用禁诉令，容易对其他法院平行诉讼程序形成冲击。相较而言，美国大部分法院和学界均持保守立场，认为诉讼经济和诉讼便利不足以抵消国际礼让要求，平行诉讼本身并不足以构成签发禁诉令的充分条件。禁诉令仅在例外情况下适用，除了满足平行诉讼的存在之外，亦须满足一系列其他的严苛条件。其中，当事人之间是否存在相同或有密切关联的其他诉讼决定着诉讼程序之间的关联度，并影响着禁诉令的适用。在Quaak v. KPMG案中，法院认为如果当事人不同，那么在不同法域的诉求存在根本差异，适用禁诉令的基础并不存在，则法院不应就禁诉令的适用与否作出判决。

我国已有的禁诉令实践尚未充分考虑是否存在相悖的平行诉讼，而是通过签发禁诉令禁止当事人启动或推进国外诉讼程序。在小米诉交互数字公司案中，武汉市中级人民法院在境外（印度）诉讼启动之际应小米的申请签发禁诉令。而在三星电子株式会社等诉爱立信公司案中，武汉市中级人民法院在其他法院并不存在平行诉讼的情形下作出禁诉令裁定，是预防性的禁诉令。在OPPO公司诉夏普株式会社案中，深圳市中级人民法院在域外诉讼先行启动的情况下，应申请人OPPO公司的申请而签发禁诉令，并禁止外国预期诉讼的提起。由此可见，我国法院并没有将切实存在域外平行诉讼程序作为适用禁诉令的条件。

（三）压制性的滥诉行为

在禁诉令的适用中，案涉当事人的行为性质是极为重要的考量因素。禁诉令通常仅仅适用于外国诉讼是滥诉或具有压制性的情形，即当事人在外国法院提起诉讼本身具有恶意或显失公平。美国《对外关系法重述（第四次）》将外国平行诉讼导致“无理缠讼”或“不公平”等列为禁诉令适用的主要条件。在Kaepa v. Achilles案中，美国第五巡回上诉法院主张外国诉讼的不便利、成本高以及滥诉等情形均为禁诉令适用中判断被告行为性质的考量因素。英国法院在其司法实践逐步确立起禁诉令适用的正当情形，若被告的行为依据英国法来说是“显失公平的”或“不公正的”，且原告存在寻求禁诉令的正当利益，禁诉令的适用便存在正当基础。在Turner v. Grovit案中，英国上议院将禁诉令的适用聚焦于被告行为显失公平与原告正当利益可被保护。基于该案，英国上诉法院将禁诉令的适用归类为两种情形：被告行为显失公平以及被告违反当事人之间的协议提起域外诉讼程序。而在Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. Lee Kui Jak案中，英国枢密院认为在外国法院无实质联系且外国诉讼不能为外国诉讼原告提供相关救济，那么外国诉讼便是压制性的，具有适用禁诉令的正当事由。

从根源上来说，禁诉令是基于过错理念建立的私权救济机制，若禁诉令申请人的行为导致当事人诉讼地位显失公平，那么其行为不应获得禁诉令的保护；相反，只有在被申请人的行为显失公平或存在压制性的滥诉行为，方有适用禁诉令的必要。我国法院当前适用禁诉令的部分实践考虑了被申请人的行为性质。在小米诉交互数字公司案中，武汉市中级人民法院认为被申请人不顾本地诉讼程序的启动而发起境外诉讼程序的主观故意十分明显，但没有提及被申请人的恶意或滥诉行为。不过，在三星诉爱立信案中，武汉市中级人民法院并未考虑被申请人的行为性质。同样，在华为诉康文森案中，最高人民法院适用禁诉令的条件中并没有明确提及被告存在滥诉行为。

（四）平衡性的利益考量

禁诉令的适用浸透着法院的自由裁量权，当事人利益的平衡考虑是禁诉令适用的要件体系中的必要因素。正如英国适用禁诉令的实践所遵循的，禁诉令的适用应当虑及对双方当事人所造成的影响。在普通法实践中，禁诉令主要调整当事人之间的纠纷解决关系，禁诉令的签发围绕当事人的利益平衡而展开，不可成为一方当事人谋求利益的手段。如果签发禁诉令的法院并非申请人最终提起实体诉讼的法院，那么该法院适用禁诉令的正当性存疑。实体裁判管辖存在的可能性及其将来可实现性是法院是否签发禁诉令时应考量的因素。对当事人来说，当事人不可以仅仅因为某一法院可以作出有效的禁诉令而寻求该救济，却在其他地方的法院提起诉讼程序。在Laker Airways Ltd v. Sabena Belgian World Airlines案中，美国法院认为，如果适用禁诉令或拒绝被申请人在外国诉讼会剥夺其救济权，拒绝诉讼相当于否定其诉讼请求权，那么不应适用禁诉令。也就是说，若外国法院是唯一的有实体诉求救济的法院，则不应适用禁诉令。

在华为诉康文森案中，最高人民法院特别考虑了禁诉令的适用是否引致双方利益保护的失衡，认为不适用禁诉令对华为造成的损害超过适用禁诉令对康文森造成的损害。同样地，在小米诉交互数字公司案中，武汉市中级人民法院认为域外诉讼会对申请人的利益造成难以修复的损害，但不会对被申请人造成任何实质性损害。在三星诉爱立信案中，武汉市中级人民法院从利益衡量的角度认为不适用禁诉令对申请人利益的影响要远远大于禁诉令的适用对被申请人利益造成的影响。禁令的签发应建立在双方当事人都充分发表意见的基础之上，在决定是否签发禁令时，我国法院需要对可能涉及的利益及禁诉令可能引发的后果进行权衡，将对外国主权的影响降至最低。如果外国对案件的审理拥有充分和合法利益，则拒绝签发禁诉令。

框定禁诉令的适用要件体系是推动禁诉令合理适用的实质保障，也是回应当前禁诉令适用困境的实体维度。在禁诉令适用的谦抑理念下，禁诉令适用应秉持“最低限度”的适用原则。作为管辖权协调中的一项例外机制，禁诉令应在严格的要素体系下谨慎适用。从当前各国已有实践来看，禁诉令的适用呈现出单边性、域外性、介入性和攻击性等特征。依据相关国家的国内法发布的禁诉令产生了影响外国裁判管辖的效力，甚至可能引致国家间管辖权的冲突，属于一国司法政策工具中的重型武器。从适用方式来看，禁诉令是一项依法院自由裁量下的司法救济，需要法院对案件所有情形综合考量。

禁诉令适用的宽泛化不仅可能引致国家间管辖权冲突，而且也可能导致以反禁诉令为代表形式的管辖权对抗。尽管并不存在统一的国际条约或习惯国际法，然而各国国内法就禁诉令的适用采取大致相同的要件体系可以确保因禁诉令的适用而产生的冲突，并同时增进禁诉令适用的积极价值。从比较法的视域来看，禁诉令的适用要件主要围绕管辖权的存在、平行诉讼的形成、滥诉行为的压制以及当事人利益的平衡保护等方面。就我国法院当前适用禁诉令的法律根据来说，我国法院援引的主要法律条款是《民事诉讼法》（2023年修正）第103条中有关“行为保全”的规定。我国法院开拓性地通过行为保全禁止当事人在其他国家提起诉讼或继续诉讼或执行判决，以保障案涉当事人不可弥补的利益。虽然我国法院在禁诉令的法律依据上援引的是行为保全的法律根据，但是我国法院考量的因素已经超过了传统行为保全相关规定的范围，包括外国诉讼对我国诉讼程序的影响、国际礼让以及公共利益等因素，这些都是我国行为保全的规定并未触及的要素。归结来说，我国法院适用禁诉令的条件在诸多方面与我国现行法中行为保全的规定存在重大差异，若继续依据行为保全的宽泛规定签发禁诉令会导致禁诉令的滥用。此外，我国当前司法实践中签发禁诉令的条件与国际主流做法存在很多不同。一方面，我国法院适用禁诉令的条件在诸多区别于传统行为保全的适用条件。另一方面，我国法院在禁诉令的适用中考虑到的若干要素尚未以严格的方式予以解释，特别是在管辖权基础的存在、平行诉讼的形成以及滥诉行为的压制等方面与禁诉令适用的主流国际做法差异较大，未能有效因循谦抑性理念构建禁诉令的要件体系。

三、禁诉令平衡适用机制的引入

禁诉令的适用具有显著的国际影响，至少在间接意义上触及外国司法主权的行使，并深刻影响着当事人的诉讼救济权和诉讼地位的平衡。鉴于国际社会尚欠缺统一或协调禁诉令的规则，各国国内法中采用制衡禁诉令的“平衡机制”并设定禁诉令适用的例外情形，是在谦抑理念下架构合理的禁诉令机制的重要内涵，也是降低国家间管辖权积极冲突的应有之义。构建禁诉令适用的平衡机制需要考虑禁诉令的适用逻辑、效力屏障、礼让原则以及替代手段等维度。

（一）禁诉令的反向适用

禁诉令是国家间管辖权协调机制中的一项例外情形，而非国家管辖权协调的一般原则，只有在可予正当化的例外情形下方可适用。具体来说，禁诉令的适用应分“两步走”。

首先，应确立禁诉令适用的例外性原则，以推定不予适用禁诉令作为逻辑起点。大陆法系国家传统上并不适用禁诉令，近几年法国和德国等国家在少数案件中适用的反禁诉令是用来对抗其他国家签发的禁诉令，而非主动发起适用禁诉令，这是禁诉令适用的防御性和谦抑性之体现。英美法系国家适用禁诉令有着悠久的历史，但同时明确了禁诉令适用要件的严苛性，该机制被定位成具有例外性的机制。美国《对外关系法重述（第四次）》明确将禁诉令界定为一项极为例外适用的机制。在普通法的实践中，推定不适用禁诉令亦被确立为首要原则。相比之下，我国目前在行为保全的意义上适用禁诉令，目的重在避免、防止加害行为的实施或侵害结果进一步扩大，但行为保全适用的一般性难以保障禁诉令适用应秉持的谦抑性和例外性适用理念。

其次，禁诉令仅可在有正当事由证成的情况下方可适用，正当性之证成与禁诉令的谦抑性本质相辅相成。禁诉令适用情形之证成是至为关键的环节。在禁诉令的机制架构中，应以有力的“自我限制”为前提，架构平衡适用的禁诉令机制，保障禁诉令的谨慎适用。特别是在禁诉令适用的考量要素方面，多元要素的考察可以有效地平衡禁诉令的适用，保障禁诉令的适用不会成为当事人滥用的诉讼手段或策略。由此来说，厘定禁诉令适用的正当事由是适用禁诉令的重要前提，需考虑禁诉令的功能定位和实质要件。在决定禁诉令能否适用时，应虑及纠纷全局，而非仅仅限于单个诉讼程序的具体情形。若存在若干禁诉令的适用的正当性情形，比如在排他性协议管辖和专属管辖的情况下，通常能够满足禁诉令适用的一般条件，成就禁诉令适用的正当事由。

（二）禁诉令的效力屏障

禁诉令效力的实现是衡量该机制价值高低的基本考量因素和重要标准。禁诉令的适用不应仅仅停留在法院作出禁诉令的正当性，还应保障该禁令的效力实现和实际执行。尽管作出禁诉令的法院没有义务确保该禁令的执行，但如果禁诉令不能阻却被告在其他国家或地区发动不当诉讼行为，禁诉令的价值将会大大降低。因此，在适用禁诉令时应考虑到该禁令的有效救济的实现可能性。在英国法院适用禁诉令的司法实践中，法院通常会考虑禁诉令能否得到遵守且具有效力。与之相对的是，一国可以通过不承认与执行他国的禁诉令来建构效力屏障。也有学者认为，禁诉令对当事人的影响力的大小与签发它的国家实力强弱，以及该国在经济政治交往中的掌控力直接相关。越是强大的国家签发的禁诉令对于当事人的威慑力就越大，反之就越小。诚然，禁诉令的效力实现与签发国的综合实力存在密切的关联，尤其是在禁诉令的效力实现手段方面，多维保障机制的存在不容置疑。不过，禁诉令作为一项法律机制的独特价值和执行力不应否认。

在某些情境下，禁诉令的域外适用成为必要。由于禁诉令的特殊性，禁诉令的域外承认与执行存在较大的不确定性，尤其是在管辖权受到禁诉令限制的国家，该判决的承认与执行的可能性较低。相反，如果禁诉令的作出是基于合理的要件体系，加以平衡的适用理念和适用步骤，那么该禁诉令仍有可能获得其他国家或地区的尊重，进而获得域外效力。由此来说，域外承认与执行机制也可以在一定程度上成为制衡禁诉令适用的手段。在我国法院禁诉令适用的实践中，高额罚款成为我国法院保障禁诉令效力的重要措施，并被认为是在适用行为保全作出禁诉令时的首创，但这无法防止与我国联系较弱的当事人不遵守我国法院签发的禁诉令。在此背景下，该类裁定的域外承认与执行便存在重大障碍，尤其是在我国禁诉令适用的合理要件与平衡机制尚未得到有效保障的情形下更是困难重重。对于外国禁诉令在我国的承认与执行来说，对我国适用的双边或多边条约体系并未触及禁诉令的跨境承认与执行。同样地，我国国内法上有关外国判决承认与执行的规定可以阻却外国禁诉令在我国产生效力，我国亦存在拒绝承认外国禁诉令的相关实践。简言之，拒绝承认与执行外国禁诉令判决，可以在一定程度上阻却不适当的外国禁诉令的域外效力。

（三）礼让原则的有效介入

在管辖权协调方面，维护本国司法主权的同时不可忽视礼让原则在解决管辖权冲突方面的重要作用。禁诉令机制的平衡架构需要特别虑及国际礼让的维系。司法礼让首先是被请求法院对外国法院司法管辖权的尊重，这要求禁诉令的适用秉持谦抑性。在英国，尽管禁诉令的适用通常被识别为“对人”而非“对外国法院”签发的管辖权协调机制，然而英国法院已经意识到禁诉令会对外国诉讼程序产生直接影响，引发较为明显的国际礼让关切。若禁诉令的适用会违反国际礼让，则该禁诉令不得适用。在禁诉令的适用中，尤其是在“反反禁诉令”的适用方面秉持礼让原则，那么将会出现较少的国家间管辖权冲突的情形。同时，国际礼让加持下的禁诉令机制具有更强的正当性。

英国上议院在Airbus Industrie GIE v. Patel案中认为，作为一般规则，英国法院适用禁诉令限制当事人在其他国家进行类似于本案的诉讼程序时，礼让原则要求英国法院对诉讼事项有着充分的利益或关联，为禁诉令的适用造成的间接介入外国法院提供正当性。若签发禁诉令的法院与案件无实质关联，则会对与案件有着密切联系的法院造成冒犯，侵害了国际管辖权行使中应遵循的礼让原则。也就是说，礼让原则在特定情形下可成为拒绝适用禁诉令的正当事由，并成为禁诉令适用中的重要矫正机制。通过礼让原则，只有那些与诉讼存在充分利益或关联的案件，且存在当事人的滥诉或压制性行为等情形时，方可适用禁诉令。此外，若外国诉讼程序持续越长，介入相关行为中的当事人及法官人数越多，则禁诉令适用中礼让原则的考量意义越大。不过，在当事人违反协议管辖或仲裁协议的情境下，礼让原则不再成为是否适用禁诉令的考量因素。美国法院在Kaepa v. Achilles案中指出，礼让原则并非要求法院在任何时候屈从于外国诉讼。礼让原则并非绝对原则，仅为禁诉令适用中的考量因素。在“反反禁诉令”的情形下，管辖权冲突升级并引发法院之间的对抗，因而普通法的实践中较少适用该类型的禁诉令。在当事人违反管辖权协议或仲裁协议的情境下，礼让原则并不适用。

我国最高人民法院在华为案适用禁诉令的实践中已考虑礼让原则之于禁诉令适用的限制，并在该案中认定禁诉令的适用不得违反礼让原则，即我国禁诉令的适用应当在维护国家司法主权、安全和核心利益的同时，适度考虑对方国家利益。在康文森公司与华为公司案中，合议庭提出了国际礼让原则应考量的三个具体因素：案件受理时间先后、案件管辖是否适当、对域外法院审理和裁判的影响是否适度等。不过，该案并未将国际礼让作为限制性条件，未将它与之前所分析的禁诉令适用条件作为两个不同的层次区分开来。而在“小米公司诉交互数字公司案”中，法院只是简单提及国际礼让，在“三星公司诉爱立信公司案”及其他案件中，法院甚至并未直接提及国际礼让，只是间接提及与国际礼让相关的“对国际民事诉讼秩序的影响”。后两个案件更是忽略了国际礼让原则在禁诉令案件中的反思性功能。这意味着我国禁诉令适用中的国际礼让并未形成一致实践和理解，尚未建立起体系性的礼让原则以保障禁诉令的合理适用，而是通过突出案件与我国的充分联系、避免不必要的管辖权冲突和限制禁诉令适用的典型情形等方式确立礼让原则的实践内涵。

（四）替代性手段及适用例外

从更广的层面来说，禁诉令的平衡架构需要在整体上考虑国家间管辖权行使的协调全景。禁诉令仅仅是国家间管辖权协调的一种方式，属于管辖权对抗的范畴。在完善禁诉令适用机制时，亦应虑及其他的国家间管辖权协调机制。国家间管辖权的协调亦可诉诸不方便法院原则、违约救济、拒绝认可以及法院声明等方式，以自我限制或跟进救济等途径实现国家间管辖权的单边协调。此外，亦可考虑在当事人的合同中订立法律适用条款和管辖权条款，降低当事人诉诸禁诉令的动力。这些管辖权的协调方式在手段上采取了与禁诉令差异较大的路径，但有着与禁诉令异曲同工的整体效果，理应成为禁诉令制度架构中的重要考量因素。

尽管禁诉令与不方便法院原则均为英国法中协调国际平行诉讼的基本方式，然而从这两种机制产生的历史来看，禁诉令在英国的出现要远远早于不方便法院原则，两者之间在协调国家间管辖权中的机理截然不同。不方便法院原则通过探寻更为适当的外国法院而放弃本国法院本可行使的管辖权，而禁诉令则通过限制外国法院的管辖权保障本国法院管辖权的实现。因此，不同于适用不方便法院原则，英国法院在作出禁诉令时会秉持最大的谨慎，通过不方便法院原则限制己方管辖权的行使要比通过禁诉令限制他国司法管辖权的行使更具有恰当性。

大陆法系学者和法官对禁诉令的适用给予了猛烈的、根本性的挑战，这主要包括“司法主权之独立性”以及“介入他国司法权之非法性”这两项事由。不同于外向型的管辖权协调方案，大陆法系国家在国家间管辖权协调中倾向于通过未决诉讼（Lis Pendens）规则中止本国诉讼程序或在外国判决的承认与执行阶段不予承认外国判决的方式否定外国法院的管辖权。在此方面，欧盟法院在Turner v. Grovit案中的裁判诠释了未决诉讼规则的适用优于禁诉令的适用。在该案中，Turner在先启动英国的诉讼程序，而Grovit随后在西班牙提起诉讼，在此情境下，英国法院签发了禁诉令禁止Grovit在西班牙的诉讼程序。欧盟法院认为，禁诉令的签发不当介入了西班牙法院自主决定其管辖权，故英国法院不得适用禁诉令。相反，欧盟法院认为，应遵循欧盟法确立的未决诉讼规则，交由西班牙法院决定在两案涉及相同当事人和诉讼事项的情境下是否中止诉讼，英国法院对此应抱持信心。因此，欧盟对未决诉讼的有效适用可保障各国管辖权行使中的相互尊重，形成了禁诉令适用的有效替代方案。我国现行国际民事诉讼体系已引入不方便法院原则，确立了国际民事诉讼管辖权的重要协调机制，开拓了我国国际民事诉讼的新格局。而禁诉令的适用是我国法院在国际民事诉讼管辖协调中的新举措，意在为“一带一路”倡议推进提供司法保障并助益我国更高层次对外开放中维护我国当事人权益。然而，我国司法实践中不方便法院原则的适用条件甚为严苛且鲜有司法实践，这与我国灵活适用禁诉令的实践形成巨大反差。考虑到禁诉令本身的例外性，应在谦抑理念下更多地依赖不方便法院原则调整司法管辖权的分配，形成跨国司法治理权的有效机制，并借助未决诉讼和赋予当事人违约救济等替代方式回应国际民事诉讼管辖权的冲突。

此外，禁诉令适用应在谦抑理念下突出其例外性，并明确不适用禁诉令的情形。禁诉令的适用应致力于公正解决争议之追求以及当事人之间的利益平衡考量，这要求禁诉令的适用须虑及原告利益的合理实现和被告利益的有效保障。在满足禁诉令适用的一般要件且存在适用禁诉令的常见情形，禁诉令可予适用，以保障原告跨境争议解决中的基本司法公正。然而，禁诉令是一项衡平机制，这意味着原告起诉他人的行为是正当的、合法的。一方面，如果原告存在“不洁之手”（Unclean Hands）的情形，禁诉令也不应适用。在英国司法实践中，如果出现原告无正当事由迟延申请禁诉令、自愿接受外国法院管辖以及现行违反管辖权协议等情形，那么原告的诸如此类的不端行为可作为不予适用禁诉令的有效抗辩。另一方面，若禁诉令的适用严重影响被告的法律地位且超过了当事人的合理预期，则存在不予适用禁诉令的强有力的理由。比如，在当事人协议选择法院的情境下，如果被告因时效问题丧失了实体诉权，那么通过禁诉令禁止被告另行起诉会产生严重不公，除非原告同意放弃时效抗辩。类似地，如果禁诉令的适用使得被告丧失其在外国诉讼程序中的担保利益，那么禁诉令的适用亦造成被告的实质不公正，除非原告能够提供相当的担保，否则禁诉令不应适用。这些特殊情形的考量都是制衡禁诉令适用的内在要义。

结 语

禁诉令已成为我国当前涉外审判中的重要司法现象，该机制的合理适用可助益我国司法主权的维护和当事人利益的促进，可成为构建我国“回应型司法”的重要维度。我国禁诉令的适用是司法首创，但已引发与其他国家或地区司法管辖权行使中的冲突和对抗。我国法院在禁诉令的适用中未能有效因循谦抑理念，而谦抑理念下的禁诉令架构应成为我国禁诉令机制完善的进路。为秉持谦抑理念下的禁诉令适用，我国禁诉令机制应合理定位禁诉令的功能，突出禁诉令在增进合理解决争议、维系重大公共政策和协调纠纷解决方式等特定维度的价值。禁诉令适用的基础及最根本原则是对司法公正的追求及维护，只有基于公正之目的方可适用禁诉令。禁诉令应致力于助益国家间裁判管辖权的合理分配，促进当事人争议解决中的公平、正义和效率价值，推动当事人权利的国际执行以及国家重大公共政策的实现。谦抑性下的禁诉令适用需要合理框定禁诉令的适用要件，并引入禁诉令适用的平衡机制。我国禁诉令的要件体系需要从比较法的实践汲取有益经验，并聚焦管辖权的适格、平行诉讼的冲突、滥诉行为的压制以及利益考量的平衡等核心要素，彰显禁诉令适用的例外性和要件体系的严苛性。而在平衡机制的构建中，须遵循禁诉令适用的反向推定理念，除非存在适用禁诉令的强有力事由，否则其不应适用。此外，我国禁诉令的适用应进一步借助效力屏障、礼让原则、替代手段和适用例外等平衡机制以矫正可能出现的禁诉令过分适用，保障禁诉令机制得以慎用或最低限度上的适用。

来源：《政法论坛》2024年第4期

作者：张文亮，中国人民大学法学院副教授