尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：刑法结构；罪刑关系；轻罪化；法定犯；中国式现代化

　　党的二十大报告明确提出, 中国式的现代化需要我国走一条有中国特色的社会主义法治道路。中国式现代化是国家深化改革总目标, 推进治理体系治理能力现代化的路径选择。中国式现代化体现在刑法方面就是刑法现代化。刑法现代化是国家对罪和刑进行控制, 既包含对罪的控制, 也包含对刑的控制。刑法是国家为了治理犯罪而设, 刑法并非对犯罪进行描摹, 而是代表了国家在治理犯罪上的态度。国家对犯罪治理的重点应转移到刑法的结构性调整上。刑法结构现代化不仅要以遵循现代刑法的普遍规律为战略提升, 而且要以符合中国国情的刑法创新为发展基础。既有各国现代化的共同特征, 又有基于我国国情的中国特色。刑法现代化的实质是刑法结构的现代化。刑法的现代化是以刑法结构的现代化为本质的宏观问题, 而非涉及犯罪认定与判处刑罚的具体问题。由于刑法结构是定罪面与刑罚量的组合形式 , 刑法结构的现代化是以调整刑法内部的罪和刑的比例搭配为实现途径。

　　Part.01

　　中国式现代化对刑法的结构要求

　　刑法结构的现代化是刑法现代化的实质。在符合刑法结构现代化方向上进行刑法调整则刑法发展方向是符合社会发展规律的; 在背离刑法结构现代化方向上对刑法进行变动则要慎而又慎。倘若时机不成熟, 刑法宁可不改变也不建议逆向刑法发展趋势改变。

　　(一) 从结构和功能的关系说起

　　结构的研究不是排他性的研究, 而是倾向于将相关研究进行整合。整合的方式和科学思维中任何整合的方式并无不同, 即采用互反和互相作用的方式进行。在刑法的当为与具有之间存在一个使立法和司法获得一致性的事物, 可以在当然的理论和实然的司法操作之间充当调和者。我们需要这个事物既能够代表特殊与普遍, 又能够代表事实与规范, 我们也需要这个事物能够将刑法未来和刑法当下发生联系, 从而找到我国刑法未来发展的大方向。 这个事物就是“刑法结构”。

　　刑法结构研究的是罪刑的排列组合, 而非罪刑本身。罪是犯罪圈的大小,刑是刑罚量的轻重。刑法结构内部的罪刑排列组合不取决于刑法结构内部以及罪与刑本身, 而是在关系中被获知。从刑事一体化的立场考察, 刑法结构的罪与刑在刑法运行过程中不仅可以相互作用, 而且刑法结构内部的罪与刑与刑法结构外部的诸因素也会发生关系。从 “结构-功能” 的层面分析, 刑法结构决定刑法功能的发挥。质言之, 刑法具有治理犯罪的功能, 刑法结构对于刑法治理犯罪具有制约作用。

　　刑法对犯罪的治理, 不是越严越好, 也不是越宽越好, 而是应当找到合适的 “度”。而研究刑法结构的目的就是通过不断优化罪刑的量化组合而找到刑法治理犯罪合适的 “度”。本文并不建议对刑法结构内部的罪和刑分别赋予严格限定界限的概念。过分纠结于罪与刑的内涵和外延没有必要, 在刑法规定中,除了少数数量概念外, 多数的法律概念是不清晰的。它们并不是抽象-普遍的概念, 而是类型概念 (Typenbegriffe)、次序概念, 它们并不是非此即彼, 而是或多或少。类型概念自身既是开放的, 又是受限的。具体而言, 在何种程度上, 类型概念是可开放的; 在何种范围内, 类型概念的范围边界又是必须确定的。

　　(二) 从理论和实践的关系说起

　　就刑法理论与司法实践的关系而言, 在理论上对刑法现代化进行论述可以提示和引导司法办案关注刑法结构的现代化趋势; 而刑法结构经过长期而缓慢的司法实行 “严而不厉” 的调整之后, 又可以反过来显现和证明刑法现代化的价值。当我国刑法理论发展已经解决不了我国市场经济飞速发展过程中出现的复杂犯罪问题时, 它山之石的确可以攻玉。德日刑法的阶层犯罪体系逐渐取代来源于苏俄刑法的四要件犯罪论体系在我国刑法教义学中的主导地位。然而,在中国刑法语境下存在刑法理论研究和刑事司法实践的背离现状, 再精致的刑法理论在面对司法审判时也会无能为力。学者积极引入犯罪论体系理论却往往不重视理论与现实之间的联系, 普遍缺乏对我国本土现实问题的关注, 加剧了理论和实践的分离。刑法理论以体系思维为研究方法, 刑事政策以问题思维为研究方法, 所以解决理论与实践的问题离不开刑事政策的指导, 在中国的语境下应当重视刑法教义学与刑事政策二者的关系。将刑法体系与刑事政策予以融通可以解决中国刑法理论丰硕而司法实践滞后的现实问题。

　　党的十八届三中全会提出 “国家治理体系和治理能力现代化” 的重大命题。从刑法的角度来看, 刑法现代化是国家治理体系、 治理能力现代化的应有之义。国家动用刑法保护的目标不是个人而是国民利益。国家利益和国民利益紧密相连, 国家制定刑罚法规的重点与其说是专门保护国民的权利和利益免遭侵害, 不如说是确保国家权力安全顺利地行使。党的十九大报告明确提出必须坚持 “以人民为中心” 的发展思想。因此刑法结构的现代化也需要围绕以人民为中心推进, 唯有如此才能实现 “法安天下, 德润人心”。

　　Part.02

　　中国式现代化对犯罪结构的化成

　　从事实层面而言, 国家并不能决定犯罪何时发生以及犯罪以何种形式出现,事实上国家对犯罪的影响是有限的。犯罪本身是社会发展的产物, 因此犯罪遵循社会的客观基本规律, 不受人类主观意志左右。根据基本犯罪规律理论, 犯罪可以被控制, 却无法被消灭。对于人类认知来说, 客观事实的犯罪是先验的, 但是刑法规范的犯罪是经验的。

　　就规范层面而言, 犯罪在创立之初被立法者赋予特定的内涵。犯罪概念不仅凝结了人类的智慧, 而且是具有普遍效力的行为规范。犯罪结构的发展趋势对于刑法变革具有重要影响。用历史的眼光审视, 犯罪结构出现了明显变化。刑法的社会性功能主要集中于合理组织对犯罪的反应。如果对于犯罪结构及其发展方向不能进行精准把握, 就会严重削弱刑法的功能。不同于事实层面的犯罪现象, 犯罪结构体现犯罪深层关系和规律, 表现为刑法规范层面的犯罪体系内部各部分或者各要素之间形成的持久且稳定的相互联系模式。

　　(一) 法定犯时代来临是客观事实

　　法定犯时代的到来并不是立法者在刑事立法过程中所要考虑的因素, 而是根据司法统计数据出现的实际现状。刑法是社会的卫士, 具有保卫人类生活共同体的功能。自然犯的本质是突破人类生存的底线, 而法定犯的本质则是扰乱人类发展的生存生态。犯罪化的进程本身就是认识犯罪的过程。目前中国刑法的犯罪化实现途径有三条：一是增设新罪; 二是调整犯罪构成要素; 三是放宽或者降低或者取消入罪标准。一元立法是我国特有的刑事立法现象, 对于刑法的发展弊大于利, 一元立法模式是否有继续坚持的必要值得探讨。根据国外刑法立法的经验, 法定犯在附属刑法中进行调节不仅可行而且有必要。由于过于依赖刑法典的作用, 而忽视单行刑法、附属刑法功能, 单行刑法和附属刑法治理犯罪作用不明显才导致刑法不断增订。

　　1. 法定犯案件数量增加

　　犯罪结构内部长期稳定的犯罪排序发生改变。在犯罪的发案和追诉数量上,盗窃罪在40多年间一直居于首位。但是盗窃罪稳固的发案及追诉数量神话并非不可打破。我国 《刑法》中的法定犯罪名集中规定在刑法分则编第三章 “破坏社会主义市场经济秩序罪” 和第六章 “妨害社会管理秩序罪” 中。近5年,检察机关起诉涉嫌破坏社会主义市场经济秩序犯罪嫌疑人共计 62.1万人, 人数比上一个5年上升32.3% 。从 2019年开始, 危险驾驶罪 (醉驾) 超过盗窃罪, 一跃成为发案和追诉数量的第一位。2022 年危险驾驶罪 (醉驾) 占所有起诉案件数量的 18.2%, 盗窃罪则占13%。由此可见, 在刑法的动态发展中, 法定犯开始发挥更重要的作用。

　　法定犯只在一定时期、 背景之下才会成立。例如, 随着社会治理的法治化,网络犯罪与金融证券犯罪这两类犯罪的发案和起诉数量正在逐年增加。2022年,涉及帮助信息网络犯罪活动罪的起诉案件数量位于危险驾驶罪 (醉驾) 和盗窃罪的起诉案件数量之后, 排在第三位的犯罪序列上。在坚持全链条打击电信网络诈骗犯罪整体布局不动摇的前提下, 对帮信行为进行追诉已经成为溯源打击电信网络诈骗犯罪以及斩断网络犯罪黑灰产链条的重要司法路径。根据最高人民检察院的统计数据, 2021年全年检察机关起诉帮信罪涉案人员 12.9万人, 同比上升 8.5倍。帮信罪等网络犯罪的起诉率高于刑事犯罪平均起诉率近9个百分点。近5年, 法院审结电信网络犯罪及关联犯罪案件共计 22.6万件; 检察机关起诉金融证券犯罪 18.5万人, 比前 5 年上升 28.2% ; 法院审结金融犯罪案件达10. 1万件。毫无疑问, 我国刑事司法中的新型犯罪 (危险驾驶罪、帮信罪、金融证券犯罪) 频发, 导致犯罪结构中的犯罪排名次序也在发生改变。

　　在市场经济发达国家, 法定犯占绝大的比重。自1997 年《刑法》颁布后,我国的社会主义市场经济体制不断完善, 新型犯罪 (多为法定犯) 层出不穷。根据刑事立法的出处不同, 法定犯包括行政犯和司法犯。在国外立法例中, 非刑法规范的罪刑条款规定的是行政犯, 与行政犯对应的概念是司法犯, 司法犯是指规定在刑法典中的罪刑条款。我国 《刑法》 采用一元制立法体制, 绝大多数的犯罪都规定在刑法典中。

　　犯罪化导致犯罪结构中出现大量的法定犯。法律犯罪形态出现结构性变革,由数量上自然犯占绝对比重向法定犯占绝对优势的格局转变 。在法定犯的刑事立法方面应当考虑两方面因素: ①犯罪行为具有社会危害性; ②犯罪行为应当具有多发性。对于类似危险驾驶的严重违法行为来说, 这种思路尤为重要。严重违法行为广泛存在于日常生活中, 在严重违法行为中, 违反国家规定的违法行为占据了极大的比例。例如, 公共场所吸烟行为, 见危不救行为,公共场所非法裸露行为, 噪声扰民行为, 窥视他人、 加塞行为等。但是, 违法行为犯罪化需要考虑所处社会环境的承受能力。像在公共场所吸烟的行为, 目前我们找不到将其写入刑法的充足理由。而在其他国家的刑法中, 以上列举的行为可以成立犯罪。例如, 日本的 《轻犯罪法》 明确将各种轻微违反社会秩序行为纳入刑法范畴, 通过刑法规范使一般市民建立正确的规范意识。

　　2. 法定犯罪质复杂

　　首先, 法定犯中存在复合罪过的情形。法定犯的罪过形态要比自然犯的罪过形态更加复杂。当司法实践中法定犯犯罪案件占全部刑事案件犯罪总体的半数以上, 我们可以将其认为是法定犯时代来临的标志。法定犯侵犯的主要是国家对社会的管理秩序, 法定犯的犯罪行为与犯罪结果 (包括危险) 形态要比自然犯更加复杂。大多数的自然犯的行为与结果 (包括危险) 一般是同时出现,所以行为人只有一种犯罪罪过。但是法定犯的行为与结果 (包括危险) 之间一般存在时空上的过程。在犯罪间隔过程中往往还会有其他介入因素, 导致法定犯的犯罪罪过要比自然犯更加复杂, 即犯罪行为的犯罪罪过与犯罪结果 (包括危险) 的犯罪罪过可能是同一种类型的犯罪罪过, 从而在法定犯中出现一个犯罪两种罪过形式的情形。这两种罪过是同时存在于一个具体犯罪中的, 其中一种是行为罪过, 另一种是结果罪过, 完全符合社会存在决定社会意识的辩证唯物论原理。

　　随着刑法的发展, 绝对的 “不知法不免责” 理论在刑法的地位已经动摇。我国刑法立法缺失违法性认识规定, 一般认为 1997 年 《刑法》 是支持 “不知法不免责” 的观点。在德国刑法判断禁止错误的可避免性上, 一般认为 “不知法不免责” 在单行刑法和违反秩序法的规定中仍然适用。我国刑法规定的法定犯多是以空白罪状的形式进行立法, 即 “违反……规定”。决定犯罪行为具备不法性的标准依据则由前置法设置, 由空白罪状援引的前置法对犯罪不法进行填充解释。故在法定犯中, 行为人违法性认识的产生来自对前置法律的认知。前置法的规定应当限定适用于特定的生活圈子和职业领域内的成员。在当下网络覆盖范围广泛的中国领土上, 可以合理推断相关人员能够获得涉及自己生活圈子和职业领域的法律信息。对于自己并未设法获得相关法律信息的, 对其进行处罚就是正当的。一般而言, 行为人陷入错误是由于信赖判决和公共机关,可以认为欠缺违法性认识的可能性, 但是行为人陷入错误是由于信赖私人意见,具体指律师和学者的意见, 原则上不承认其具有相当的理由。

　　然而, 违法性认识错误作为刑法重要的责任理论并没有转化为实际司法操作的逻辑。违法性认识问题在司法实践中长期处于被漠视的地位。司法实践中发生的 “新四大奇案” (气枪案、兰草案、玉米案和鹦鹉案) 均为法定犯案件,这四个案件将违法性认识从刑法解释理论范畴推向了公共舆论的中心。目前在我国司法实践中, 关于违法性认识错误仍然存在以下适用困境：认定标准不一、涵射范围模糊和责任影响分歧。执法者对于个体的正义缺乏关注, 不仅固守绝对的知法推定思维, 而且将不知法的风险分配给公民受到责任主义的制约,认为应当完全由公民承担不知法的风险。尤其在法定犯时代, “不知法不免责” 与责任主义的冲突日渐加剧。毫无疑问, “不知法不免责” 的准则已经不适应刑法对法定犯的规制需求。只有在行为人具有违法性认识可能性的场合,行为人才会产生反对规范的动机, 对其进行归罪才是合理的。在中国刑法的语境下, 应当从平衡刑事政策与责任主义之间的关系着手, 建立违法性认识错误的可避免性的技术机制, 从而为司法实践提供可行的技术方案。

　　(二) 轻罪化是撬动重刑结构的 “杠杆”

　　在刑法规范中, 新增罪名以及放宽定罪标准都可以导致犯罪圈扩大。我国现行刑法历经11个修正案, 新增罪名共计72个。犯罪数量的增减最能反映犯罪现象的变化发展, 因此我国犯罪总数的变化特征就成为犯罪现象的整体特征分析需要考量的一个重要因素。首先, 我国目前处于轻罪治理的时代, 重罪案件数量下降, 轻罪案件数量激增。根据最高人民检察院统计数据, 相较于上一个5年, 追诉涉及严重暴力犯罪的人数下降27. 8%。在公诉机关追诉的刑事案件中, 超过 85. 5%的案件是判处有期徒刑3 年以下刑罚的轻罪案件。严重暴力犯罪人数由1999年的25%降低至2022年的3. 9%。其中, 2022年涉嫌杀人、绑架、抢劫的暴力犯罪案件的起诉人数为近 20年最低。严重暴力犯罪数量下降, 使我国成为世界上犯罪率最低、安全感最高的国家之一。

　　1. 立法的轻罪化

　　在当代中国社会的语境下, 犯罪化是刑法立法的特征。基于我国社会主义法治体系建成的实际情况, 刑法的规范功能应当得到强化。立法不需要拘泥于已有刑法, 事实上立法必须具有创变性, 每一次刑事立法都是调整对治犯罪范围的活动, 是对犯罪圈的重置。对犯罪圈的重置不依赖于犯罪本身, 而是应当考虑国家治理是否有将特定行为纳入犯罪的需求。

　　立法的轻罪化表现为刑法修订的轻罪化。在轻罪化立法的背景下, 国家对重罪行为制止除了事后对被告人的定罪量刑, 还可以在重罪发生之前对帮助行为正犯化立法, 采用打击辅助条件的手段达到预防严重犯罪的目的。由于网络犯罪链条对社会的危害性极大, 通过打击网络犯罪链条中的轻微节点行为, 既具有可行性, 又能达到防治重罪的效果。例如, 将帮信行为按照 “三分法” 的分类方式区分为有共同故意的帮助犯、 片面帮助行为和中立帮助行为, 有利于厘清帮信罪的处罚根据和处罚范围。

　　社会主义法治要求我国执法机关应当依法行使职责, 不能任意侵害公民的权利, 政府履行行政职能更加强调还政于民, 赋予国民更大的自由。自由才是公民权利最大的保障, 违法行为变成了事后的规制。市场经济的自由化, 伴随社会财物增长的同时, 通过违法行为获得的利益也在增长。为了加强监管和抑制违法行为, 有必要严密刑事法网以提高法律的抑制力, 以及科处比以前更严厉的制裁。以前是行政制裁, 比行政制裁严厉的则是刑事制裁。严密刑事法网是为了提高国民的道德性, 培养公民的法治意识。国家有权决定哪些违反国家规定的行为属于犯罪, 这些行为导致他人遭受损害或者处于受损害的风险之中。但是, 国家应当尊重公民的个人自由, 将干预控制到最低。刑法的范围应当以维持公民利益和公共利益的平衡为前提。

　　需要注意的是, 过度犯罪化是外国刑法扩张导致的结果, 而在中国过度犯罪化这种提法仍然是一个伪命题。现在我国的刑罚阶梯上缺少对严重违法行为(也称为轻微犯罪行为) 的有力压制, 导致刑法缺乏对于轻微犯罪行为的治理能力。中国面临的仍然是犯罪化不足的问题。我国刑法规定的犯罪罪名数量不足500个, 大量的不法行为逃逸在刑法之外, 由行政手段进行治理。例如, 《价格违法行为行政处罚规定》 中的一些价格违法行为, 严重扰乱了市场秩序, 对公民的个人利益也造成了侵害, 刑法就有必要增设相关法定犯罪罪名抑制违法行为,如增设哄抬物价罪、操纵市场价格罪等。与世界发达国家的刑法立法相比,我国刑法规定的罪名数量是稀少的。在社会对刑法的依赖程度上, 我国的刑法缺乏重要性。所以, 在未来相当长的时间里, 我国刑法将持续犯罪化发展道路。

　　2. 司法的轻罪化

　　据统计, 我国刑法修正的过程是犯罪化的过程, 然而公安机关刑事立案的犯罪总量经历了先升后降的变化。2015年犯罪总量达到顶点, 之后犯罪总量逐渐回落。一则意味着立法犯罪化并不必然导致司法的犯罪化。自2016年至今, 又经历了 《刑法修正案 (十) 》 和 《刑法修正案 (十一) 》, 但是犯罪总量并没有持续升高。二则意味着我国刑罚的投入总量在下降。自2015年之后,犯罪总量发生回落, 但是犯罪结构不仅呈现轻罪化趋势, 而且轻罪数量一直上升。

　　我国犯罪结构的轻罪化是长期趋势, 并非短期现象。形成犯罪结构轻罪化局面并非一日之功, 而是我国经年累月积极治理犯罪的良好结果。因此轻罪化趋势的成因可以归纳为以下三点：一是一直在不断探索社会治理的刑事政策。特别是改革开放以来, 法律人经历了几十年的共同努力才使我国逐渐走上法治化治理的轨道。二是近些年我国刑法修正的重点在于增加轻罪、 微罪罪名。行政的司法化带来的后果为治安违法案件数量下降, 刑事犯罪案件数量上升。三是司法机关的积极作为。随着我国法治进程的持续推进, 司法人员的执法水平得到了极大提高。司法机关积极探索与轻罪、 微罪案件处理相关的诉讼制度改革, 如认罪认罚从宽制度、 刑事速裁程序等。

　　严重暴力犯罪数量下降, 轻微犯罪 (包括轻罪和微罪) 数量上升, 使得轻罪和微罪成为我国犯罪治理的主要对象。关于轻罪的概念范围一直存在宣告刑5 年以下以及宣告刑3年以下的两种分类模式。然而根据相关司法统计数据分析, 无论是采用 5 年标准还是3年标准, 都可以得出我国目前正处于轻罪时期的结论。轻罪时代的到来并非短时期的改变, 而是符合刑法改革走向现代化的长期趋势。对轻微犯罪的非刑罚化是当代刑法改革的主题。虽然犯罪成立范围与刑罚处罚范围的分离在一定层面上为降低刑罚量投入提供了刑法理论依据, 但是并不能彻底解决严密刑事法网带来的 “犯罪标签” 的问题。有观点认为犯罪既遂后的出罪是出罪的例外形态, 可以构建赎罪机制作为例外出罪的适用规则。 所谓赎罪, 是指行为人在犯罪既遂之后, 主动抵消行为之罪, 实现非犯罪化。

　　司法的轻罪化集中体现在犯罪结构的轻罪化中。我国刑法立法应当保持司法上犯罪结构轻罪化的特征推进立法的轻罪化。有观点认为增设新罪名的前提有三: 一是符合法益条件, 要么侵犯了重要法益, 要么严重地侵犯了法益。二是依照现有刑法不能论处犯罪。三是行为并非罕见之事。轻罪在我国刑法结构的调整过程中具有杠杆作用。以轻罪为杠杆, 轻缓的刑事政策作为支点, 共同发力撬动我国刑法重刑结构这块巨石。撬动重刑结构并非不可实现, 只要轻罪案件足够多, 重罪案件持续减少, 就会导致整体刑罚投入量降低, 实现撬动重刑结构的目标。

　　(三) 犯罪结构的定量限制体现中国特色

　　我国正进入一个新的犯罪高峰期。这是由中国社会发展的阶段性特点决定。具体而言, 表现为增设新型犯罪, 下调犯罪门槛等犯罪化运动仍将是未来相当长时期内刑事政策与立法的主流。犯罪圈随着刑法修正案的修正而扩张, 体现在犯罪中质和量的变化。犯罪质的变化体现为新罪的增加和旧罪的废除; 犯罪量的变化体现在犯罪行为情节和结果情节的调整。

　　1. 犯罪概念的定量限制

　　从马克思历史唯物主义的角度分析, 我国刑事立法对犯罪采用既定性又定量的形式延续了 “法不责众” 的法治国家治理经验。“法不责众” 意味着缩小刑法的打击面, 体现为刑法犯罪概念则是对犯罪概念和犯罪构成进行立法定量限制。“法不责众” 带有我国传统法文化的印记。在我国, “法不责众” 是千百年来流传下来的传统治国理政经验。自周朝以来, 一直以宗法社会结构作为我国的传统社会结构。宗法社会结构重血亲论远近, 尤其是长期延续 “嫡长子继承制” 这种不公平的社会结构制度。这种治理社会的经验就被归结成所谓的“乱世用重典”, 在镇压中为了不使权力过于孤立, 就会辅以适度缩小打击面,也就是 “法不责众” 社会治理经验。“法不责众” 在我国这片土地上延续了数千年, 深深刻在了一代代人的文化基因中。法律的制度和法律的理念可以是舶来品, 但是文化并不能拿来主义新中国第一代刑法学家们拓展了我国刑法的犯罪论理论体系, 最为典型的就是确立犯罪概念的定量因素, 在犯罪构成要件中引入量的因素, 将犯罪构成确立为质与量的统一。犯罪概念的定性与定量在世界范围也具有创新性。在英美法系和德日法系中, 刑法上的犯罪概念采用立法定性和司法定量的方式。这样一来, 犯罪概念和犯罪构成的范围发生重合, 所以犯罪概念的定量因素就是犯罪构成的定量因素。这也是我国刑法与其他国家和地区的刑法之间存在的巨大不同。

　　2. 犯罪构成的定量限制

　　正是因为犯罪构成中存在立法定量, 在关于犯罪之 “量” 的解释上, 法官被赋予了一定 “度” 的自由裁量权, 导致司法裁判文书中的犯罪定量标准也具有不统一性。在犯罪结构内部, 任何犯罪的构成都应当有量的要求。不法行为只有在具有一定量的社会危害性时, 才能将其认定为犯罪。从犯罪概念的层面而言, 罪质是社会危害性, 那么罪量就是社会危害性大小。脱离罪质讨论罪量没有意义, 罪量依赖于罪质, 罪质的性质决定罪量的性质。为了明确犯罪构成的定量要素, 便于司法机关统一执法, 最高司法机关发布大量的司法解释对犯罪构成的数量标准作出明确解释。学界从未停止过讨论司法机关制定司法解释中存在的僭越权力问题。虽然司法解释具有统一执法的好处, 但是长此以往容易消解司法人员办案的积极性。在没有改变我国犯罪立法定量限制的前提下,司法解释就会一直成为我国司法机关办案的主要依据。

　　犯罪构成的定量限制在刑法分则中体现为具体犯罪罪名的情节、结果、数额犯罪构成要件罪量规定。不管是刑法总则的犯罪概念定量因素还是刑法分则的犯罪构成定量因素, 二者都是立法上对犯罪之量进行宣示。但是仅此还不够,还需要辅以刑事司法上的犯罪之量的 “定制”。在我国实行的 “自上而下” 主导的司法制度设计理念中, 司法解释本身是中国特色的司法实践。在我国, 以“两高” (中华人民共和国最高人民法院和中华人民共和国最高人民检察院的简称) 为主制定的司法解释具有准立法功能, 在司法解释中绝大多数规定是在“法不责众” 理念指导下实现限制犯罪量的目的, 并且通过法律规范的方式明确犯罪量的限制。因此, 司法解释的创制和适用基于我国 “法不责众” 传统治国理政经验而发挥保障我国司法统一的政治功效。

　　Part.03

　　中国式现代化对刑罚结构的化成

　　我国刑罚结构现代化主要围绕处罚轻罪推进。在相当长的时间内, 我国刑法会以犯罪化为立法特征。在犯罪化刑法立法进程中, 轻罪立法仍然是刑事立法的主旋律, 导致在相当长的一段时期内, 刑法对轻罪的处罚都是刑罚结构改革面临的主要课题。

　　(一) 刑罚总量下降是社会发展规律

　　治理犯罪的成效需要在特定时间和限定空间中进行评价, 因此刑法发生效力具有时限性和地域限制。但是国家对于犯罪事实的发生以及变化仅仅具有间接影响并且间接影响的力度较小。由于我国犯罪结构已经出现改变, 为了更好地顺畅刑法运作及适应刑法现代化的改革, 刑罚结构也需要作出相应调整。

　　1. 立法去重刑化的首要条件是削减死刑

　　在我国死刑罪名的立法过程中,我国 1997年《刑法》 的死刑罪名是将1979年 《刑法》中15个死刑罪名以及诸多单行刑法中的死刑罪名照单全收。因此,1997年 《刑法》是一部死刑罪名数量较多的刑法典。死刑罪名众多是重刑结构的标志, 虽然 1997年《刑法》比 1979 年《刑法》体系更加完备, 但是 1997 年《刑法》仍然是一部具有重刑结构的刑法典。实现刑罚结构趋轻的关键在于“抓住两头, 控制中间”。

　　我国的刑罚政策采用两极化模式, 即重重轻轻, 整体趋轻。两极化刑罚政策不仅在政策层面兼顾报应与功利双重刑罚目的, 而且更加符合我国现阶段开展打击犯罪活动, 从而有效推进国家法治进程。具体表现为, 刑法修订继续缩减死刑罪名并且严格限制适用死刑, 对各种刑罚方式的适用范围以及适用比例进行重组, 使我国现行的以自由刑为中心、以死刑为重要刑罚手段的刑罚结构逐步向以自由刑为中心、以自由刑的替代刑为重要刑罚方法的刑罚结构演变。去重刑化是刑罚结构改革的首要任务。我国刑罚的严苛表现为以下三点：一是死刑罪名过多; 二是所有罪的法定刑都有监禁刑; 三是罚金刑适用率较低。

　　改革重刑结构是刑法现代化的重要任务之一。犯罪的刑罚量是由刑法分则规定的各具体犯罪的刑罚上档决定, 而刑罚上档决定了刑罚中线。刑罚中线与法官审理案件的宣告刑裁决结果之间存在相关性。司法经验表明, 刑罚中线高,具体宣告刑裁决结果也高。因此毫无疑问, 刑法缩减死刑法定刑, 控制宣告死刑数量是降低刑罚总量的重要方式。“严而不厉” 的刑法结构符合社会文明的发展方向以及历史发展的客观规律, 所以 “严而不厉” 是可持续的刑法结构。

　　2. 安全刑法向自由刑法转变

　　对罪和刑两个方面国家的作用是不一样的。国家对罪和刑直接控制的就是刑, 即可以通过立法控制最高刑。刑法结构罪刑量化组合, 公权力对罪和刑两个方面直接起作用的是刑, 不是罪。刑的方面可以调整, 然而在罪的方面, 公权力没有多少控制, 国家对罪的发展影响很小。公权力治理犯罪并不会直接作用于犯罪, 而是通过直接干预刑罚结构从而间接作用于犯罪。这是因为犯罪是社会多种因素影响的产物, 而刑法只占社会行为控制综合体系中的一小部分。社会中已经出现的或者将会出现何种犯罪形态并不受国家控制。安全刑法抑或自由刑法不是国家主观意愿。刑法将哪种行为拟定为犯罪的根本原因是治国理政的需要。犯罪是社会的产物, 国家不能随便干预犯罪在社会中的出现。国家通过直接控制刑罚而间接控制犯罪。是安全刑法或者是自由刑法, 不是犯罪治理需要考量的问题, 而是刑罚结构需要考量的问题。要不要处罚? 以何种方式处罚? 从安全刑法向自由刑法转变本质上是刑罚结构从 “厉而不严” 向 “严而不厉” 变化。

　　犯罪的成立范围与刑法的处罚范围 (不只是刑罚处罚范围) 并不是必须捆绑的概念。当犯罪的成立范围和刑法的处罚范围是一个共同的范围意味着犯罪化导致犯罪圈的范围变大, 刑罚量的投入就增加。其实不然。犯罪的成立范围与刑罚的处罚范围二者应当分离, 违法必究与有罪必罚相分离是最大限度地发挥刑法的法益保护功能和自由保障机能的最佳路径。例如, 日本在金融犯罪的处置上采用 “整体性规制模式”, 即可以不采用刑罚措施, 而是适用行政制裁和民事制裁规制金融犯罪。目前的刑法理论采用消极的刑事责任理论, 奉行无责任不处罚的理念。而刑罚的正当化来源包含报应刑和目的刑。作为报应标尺的责任刑只是为刑罚设定了上限, 而非设定最终的刑罚目标; 作为目的标尺的预防刑因素缩减则是有罪不罚的理论依据。当犯罪人没有特殊预防的必要性,就不应当对其处以刑罚。例如, 检察机关对合规整改企业作出不起诉处理就是有罪不罚的方式之一。与德日刑法规范相比, 我国刑法总则设置了刑罚免除的一般性规定, 既不限定犯罪种类, 也不限定情节种类。这就不可避免使刑罚免除事由数量之巨成为我国免除刑罚制度的一大特征。总体而言, 我国的刑罚免除事由更加重视法益侵害程度、犯罪后的修复性补偿, 以及体现需罚性的犯罪悔悟。

　　(二) 罪刑关系是可以被量化的数学关系

　　犯罪定量因素深藏在现象/事实的背后的数的运行或者数的规律。固然可以利用纯数学补足语提供描述犯罪的整体图景。但是通过数学方法经过数百次连续演绎推理得出一个结论, 在应用中能够被证明完全正确, 那么认为：犯罪规律以及刑法处罚规律是按照一个合乎理性的计划设计的。例如, 在可测量的范围内, 刑罚的调整对于犯罪行为的种类和犯罪率既起不到积极影响也起不到消极影响。因此长久以来关于刑罚对犯罪的震慑作用并没有那么绝对。对于民众而言, 刑罚对心理产生的震慑力量本身具有局限性。在大时空的背景下,强化刑罚的惩罚功能不会增强一般预防的效果, 甚至可能适得其反。因此现代刑罚不以追求一般预防功能作为刑罚的基本目的。

　　1. 罪刑关系有利于立法合理配刑

　　根据立法和司法的不同, 刑罚表现为配刑和量刑两种形式。从刑法的运行来看, 立法机关可以直接影响配刑, 司法机关可以直接影响量刑。立法上的配刑是否合理是评价国家刑事法治成熟度的指标。配刑不合理无非两种形式：重罪轻罚和轻罪重罚。为了实现配刑的合理性, 可以采用数学的方法对罪刑关系进行量化研究。具体而言, 对刑法分则全体犯罪罪名进行去量纲化处理, 并且将所有犯罪的法定刑进行量化处理。用犯罪的无量纲数据来计算罪刑之间的整体相关性程度, 然后利用多元回归分析以及残差分析的统计学方法描述罪刑数量关系作为反映罪刑均衡程度的真实数据, 得出各因素之于罪刑均衡偏离程度大小和偏离方向的结果。

　　在基本犯罪的法定刑范围内, 结果罪量要素、情节罪量要素, 以及数额罪量要素作为犯罪成立根据的选择性犯罪构成要素影响定罪。在修正犯罪的选择法定刑范围内, 结果罪量要素、情节罪量要素, 以及数额罪量要素作为选择法定刑幅度的根据影响量刑。以上各罪量要素的量刑功能并不由我国刑法典专有。在国外刑法典中, 关于特定犯罪罪名的加重结果犯类型的法律规范中就有专门规定加重法定刑的罪量要素条款。例如, 《德国刑法典》 第 330 条规定危害环境犯罪的特别严重情形, 其中第1款规定：故意犯危害环境犯罪, 情节特别严重的, 处 6 个月以上 10 年以下自由刑。并且该条第 2 款规定因故意实施危害环境犯罪造成下列结果之一, 处 3 年以上自由刑。《德国刑法典》 第 330 条就将情节特别严重以及出现严重危害结果作为加重量刑的依据, 换言之, 情节因素和结果因素均具有量刑功能。在中国刑法的语境下, 情节和结果均可以称为犯罪的量刑罪量要素。

　　刑罚幅度是微观的刑罚结构。同一性质的违法行为要么接受非刑罚处罚, 要么接受刑罚处罚。纯正的情节犯一般比其他犯罪的配刑更轻。犯罪构成中的定量因素通过拦截更多行为进入刑法打击范围从而限制刑罚量刑水平,所以纯正的情节犯以轻罪、微罪居多。而刑法分则中加重构成的罪量要素又可以将大量的犯罪拦截在重刑之外, 将重刑、 配刑限定在较小范围中以降低刑罚投入总量。

　　2. 罪刑关系有利于司法精准量刑

　　罪刑关系是供求关系, 刑罚结构是治理犯罪的刑罚供给侧结构。我国罪量要素不仅具有定罪功能, 还具有量刑功能。关于罪量要素的量刑功能, 可以具体化为情节要素的量刑功能、结果要素的量刑功能、数量要素的量刑功能。根据司法经验, 量刑要考虑犯罪的各种情节, 其中当然包括犯罪动机。犯罪动机不仅可以影响不同量刑幅度的选择, 还可以影响同一量刑幅度内轻重刑罚的选择。在同一性质的犯罪条文中, 罪量要素作为量刑规则对量刑的影响体现在以下两个方面: ①在立法上, 刑法分则的不少犯罪将加重的结果罪量要素作为加重处罚的根据, 例如, 在故意伤害罪中, 对于重伤、 重伤致死危害结果规定了较轻伤危害结果更重的刑罚; ②在司法中, 同一性质犯罪的不同案件包含的情节往往不尽相同, 例如, 方式、手段、时间、地点等。这些客观情节的事实特征, 虽然不会决定犯罪客观要件的性质, 不会影响大多数犯罪的定性, 但是对具体案件的社会危害程度能够产生影响甚至产生重要的影响。

　　量刑的本质不是刑的量化, 而是罪的量化。罪的量化是指对犯罪严重性程度以及人身危险性程度的量化。有实证研究结果表明, 犯罪行为的罪行越重,法官对犯罪人的量刑就越明确。随着量刑的明确性越强, 法官适用法律规范自由裁量的空间也越小。量刑情节之于量刑环节的意义主要表现在以下三个方面：首先, 在法定刑幅度范围内, 量刑情节是法定刑具体化为宣告刑的唯一依据。其次, 在法定刑的一般情况之外, 刑法还规定了可以突破法定刑下限的减轻处罚的量刑情节, 具有突破法定刑的功能。最后, 规定科学、完备的量刑情节体系具有适度限制法官自由裁量权的功能。

　　有学者提出 “二元的罪刑均衡理论”, 即刑的轻重是被动的因变量, 罪行或罪人是决定刑之轻重变化的自变量。依照二元的罪刑均衡论, 罪刑均衡是由多因素共同作用配刑的结果, 并且影响配刑的每个因素是可以量化的。该学者在实证研究的基础上提出裸刑均值均低于法定刑中线的结论。只根据犯罪事实作出的宣告刑为裸刑, 没有任何法定情节的若干案件宣告刑的平均值就是裸刑均值。由于司法者宣告的刑罚要比立法者规定的刑罚更轻, 量刑的实际水平要比法定刑的均值更轻。

　　(三) 轻罪刑事政策直接作用于刑罚结构

　　在德国刑法中, 刑事政策与刑法教义学是存在 “鸿沟” 还是二者 “融合”一直存在学派之争。在中国的刑事司法语境下, 刑事政策是影响刑罚结构的真实存在的力量。刑事政策对刑法运行制度的构筑、适用和改革的重点在于刑罚制度改革。刑罚结构不合理就会导致刑罚功能失调, 从而制约刑罚功能的发挥。刑罚结构指各刑罚种类在刑罚系统中的组合形式, 即刑罚的配置比例。在刑罚结构内部存在多种刑罚种类, 它们相互联系、相互作用, 从而实现刑罚功能的发挥。然而, 刑罚结构的功能不同于孤立的刑罚类型的功能。有序的刑罚结构可以协调各刑罚要素之间的关系, 从而最大化发挥刑罚的功能。各刑罚种类形成相互联系的稳定形式以及相互作用的基本方式。所谓整体大于局部, 科学、合理的刑罚结构的功能要远比单独的刑罚类型各自的功能之和要大得多。

　　1. 轻罪刑事司法政策直接指导司法办案

　　刑事司法政策是调整司法适用中刑罚量的原则性方式方法。为了应对轻罪治理的需要, 在办理轻微犯罪刑事案件尤其是认罪认罚案件中, 应当贯彻适用少捕慎诉慎押刑事司法政策。司法实践中, 少捕慎诉慎押是宽严相济刑事政策在轻微犯罪治理的 “宽” 的政策适用。少捕慎诉慎押主要适用于绝大多数的轻微犯罪案件, 在办理轻微犯罪案件时, 能不捕的依法不捕, 能不诉的依法不诉,能不押的依法不押。在 2021 年少补慎诉慎押被确立为刑事司法政策之后, 诉前羁押率立即由 2021 年的大于 40%降至 2022 年的 26. 7%。

　　少捕慎诉慎押的刑事司法政策直接指导司法办案。少捕慎诉慎押本质上属于实体和程序的出罪政策, 能够指引检察机关作出酌定不起诉。企业合规不起诉具有特殊的重大功能价值。虽然目前企业合规不起诉尚未形成制度, 但是可以推测, 随着在企业犯罪治理的实践中企业合规不起诉的案例数量持续增加,渐渐能够形成一种制度———企业合规不起诉制度。在我国刑法发展史上, 缓刑制度的诞生之初就是作为原有刑罚制度的突破而存在的。评价具有创造性的刑事政策能否形成制度需要遵循以下两点。

　　第一, 刑事政策的创新是否具有有利于社会发展进步的价值。企业合规不起诉体现了企业犯罪治理的现代化, 保障我国企业在 “百年未有之大变局” 的国际环境中可以经受住来自国外的重压。企业合规不起诉在利于营造良好的营商环境和促进我国经济向好发展这两件大事面前具有 “杠杆作用”。因此企业合规不起诉体现了刑事法保障我国市场经济发展的 “大是大非” 立场。刑法现代化是以建设法治中国为目标, 以刑法结构现代化为蓝本实践的现代化。对法加以运用应当上达天理, 下达人情。因此入罪是合法的, 出罪也当是合理的。在执法与司法时, 尤其是进行出罪处理, 更要以刑事政策为引导, 注重实质价值判断。

　　第二, 刑事政策的创新是否能够突破原有的条条框框的特点。企业合规不起诉是以企业犯罪成立为条件而启动的, 因此企业合规不起诉是在犯罪结构的框架下运行的, 但是又存在例外。诸如企业犯罪既遂却不移送审判机关定罪量刑, 而是由检察机关以不起诉结案。从企业合规体现企业悔改, 从而作出出罪处理符合刑法追求正义的本质。企业合规不起诉的特点在于实践性强, 核心特征是对企业作出从宽处理, 不可能也无需详细规定企业合规具体的从宽实体尺度, 也不必强调证据规则的具体细节。需要注意的是, 应当对在企业合规过程中可能出现的司法不轨行为进行重点防范, 但不能以此为由因噎废食。

　　一个国家的司法制度反映一个国家的文明程度, 司法制度可以影响社会进步与社会发展。在世界范围内逐渐兴起倡导建立对治犯罪的刑事政策体系的趋势, 其中就包括战后的欧洲大陆所倡导的 “新社会防卫论” 刑事政策体系。“新社会防卫论” 包含两个层面：一是坚决反对传统的报复性惩罚制度; 二是坚决保护公民权利, 秉持人道主义理念。再回到我国, 刑罚的严厉性可能刺激民众心理, 具有负面影响。在法治现代化的道路上, 刑法需要通过 “以严减厉” 的方法, 达到轻刑化的效果。

　　2. 轻罪刑事政策是既遂后程序出罪的依据

　　犯罪既遂意味着犯罪已经成立, 犯罪成立是刑事归责的依据。根据罪责刑相适应原则, 犯罪既遂后不能进行实体上的出罪。我国和其他国家的犯罪概念的立法背景不同, 刑法在运行过程中出现的问题也就不同。由于我国的犯罪是立法定性加立法定量, 我国立法上对犯罪进行定量限制导致实体出罪的范围非常狭窄。但是其他国家的犯罪是立法定性加司法定量, 由于立法上对于犯罪不做定量限制, 司法人员对于犯罪的数量具有较大的自由裁量空间, 国外实体法出罪的空间相对大一些。

　　在刑法适用中, 出罪主要分为实体出罪和程序出罪两条路径。在刑法理论上, 刑事立法的出罪范围与刑事司法的出罪范围应当高度一致。如果立法的出罪圈与司法的出罪圈不一致, 刑事司法就可能存在违法操作。一旦立法上的公平正义在司法上得不到落实, 就会损害到刑法追求公平正义的最终目标。世界上其他国家的犯罪是立法定性加司法定量, 在刑事司法运作中犯罪出罪就具有较大的自主空间。所以其他国家的犯罪立法定性导致犯罪化过量, 非犯罪化是救济手段。我国的犯罪立法定性加立法定量导致打击犯罪的范围较窄, 主要集中于社会危害性较大的严重犯罪, 导致刑法结构呈现厉而不严特征, 以此刑法的犯罪化则是解决方法。为了解决我国犯罪构成中存在实体出罪和程序出罪狭窄的问题, 刑事政策通过政策指引扩大实体出罪和程序出罪的范围以调节刑法打击犯罪的范围。

　　轻罪刑事政策可以为既遂后程序出罪提供依据。例如, 为了实现免刑免罪的刑事政策目的, 检察机关可以在刑事诉讼进程中作出不起诉的处理结论。据最高人民检察院公开发布的 2022 年1月至9月的数据显示, 全国检察机关共决定起诉 102.5万人, 决定不起诉 34.5万人, 不诉率达到 25. 2%。法院采纳检察机关提出的量刑建议数占同期提出量刑建议数的 95%以上。现阶段, 我国采用延伸法律监督的方式拓展刑事检察职能, 而监督企业建立合规机制则是检察机关行使法律监督职能的重要内容。根据合规引入我国公诉制度的不同路径,可以将合规不起诉分为两类模式: 检察建议模式以及附条件不起诉模式。因为检察建议模式契合检察制度, 具有突出的制度优势, 所以在司法适用中不仅能够准确贯彻刑事政策的精神, 还能够快速提高我国的不起诉率。但是单纯的检察建议所具有的合规激励作用十分有限, 实践中几乎不存在检察机关会因为涉案主体不履行检察建议而重新对其提起公诉, 而附条件不起诉模式具有的激励作用要更加明显。

　　考虑到治国理政的基本国情, 有必要对特定主体进行政策倾斜。企业刑事合规不起诉是基于刑事政策的考量而专门针对企业犯罪设置的处罚阻却事由。只有检察机关对企业作不起诉处理才能实现刑事政策的目的理性对企业犯罪预防必要性的评价功能。刑事合规可以对企业的刑事责任予以减轻, 但是这样一来就侧重于刑法的行为规制机能, 企业犯罪一旦定性对企业发展将产生消极影响, 也就无从考察刑事政策的预防必要性。刑事合规不起诉不仅可以阻却企业的刑事归责, 还可以阻却企业人员的刑事归责。刑事合规不起诉意味着在企业犯罪已经成立的条件下通过不起诉使涉案企业不被定罪。程序法的裁量不起诉处理与实体法的阻却刑罚处罚属于一体两面, 二者指向相同的法律效果即阻却企业犯罪的刑事归责。作为阻却刑罚处罚事由的刑事合规发生于刑事诉讼程序中, 刑事合规意味着存在司法机关向企业追究刑事责任的可能。从刑法解释的角度而言, 刑事合规整改行为不会对客观违法构成再产生影响, 不起诉的适用前提是企业行为构成犯罪, 所以合规不起诉属于有罪不罚的司法适用类型。合规不起诉作为刑事司法上的非刑罚处理办法可以对刑罚的适用范围进行实质限制。

　　Part.04

　　结 语

　　治理犯罪是我国刑法的功能要求, 刑法结构决定刑法功能的发挥。刑法结构现代化是刑法现代化的重要任务, 而刑法现代化是中国式现代化的刑法面向。所以刑法结构现代化是中国式现代化的刑法任务。我国刑法结构的重刑特征已经不适应现代刑法的要求, 刑罚轻缓化发展是我国刑法结构调整的方向。刑法结构的现代化意味着我国的刑法结构从 “厉而不严” 向 “严而不厉” 改变。“严” 或 “不严” 是针对犯罪结构而言, 犯罪结构从 “不严” 向 “严” 改变,犯罪结构具有轻罪化特征。同时根据司法数据统计显示, 法定犯案件数量巨大,由此判断法定犯时代已经来临。由于法定犯的罪质要比自然犯的罪质更为复杂, 刑法在治理犯罪的过程中面临更大的挑战。“厉” 与 “不厉” 则是针对刑罚结构而言, 刑罚结构由 “厉” 向 “不厉” 转变, 可以降低犯罪的刑罚量。在立法配刑上, 最近的几次刑法修订中, 新增罪名的法定刑配刑拉低了刑法总体的法定刑配刑轻重。在司法量刑上, 司法实践中也出现刑罚轻缓化的趋势。

　　讨论刑法现代化问题不能割裂犯罪和刑罚的关系, 罪刑关系既是刑法学的主线, 也是刑法历史发展的主线, 更是历史与逻辑相统一的整体。刑罚是国家治理犯罪应当符合社会发展规律的经验结果。治理犯罪的过程未必就是治理犯罪本身。在处理罪刑关系上, 国家可以提供与治理犯罪相关的刑罚量, 但是国家不能控制甚至调整犯罪事实的出现和发展。国家制定的刑事政策可以直接作用于刑罚结构从而间接治理犯罪。尤其是轻罪刑事政策可以直接指导司法办案, 司法机关可以依据轻罪刑事政策作程序出罪处理。总而言之, 罪刑关系是矛盾关系, 刑法遏制犯罪, 犯罪抗衡刑法; 罪刑关系是供求关系, 犯罪治理需求引领供给侧刑法改革, 供给侧刑法改革可以创造犯罪治理的需求; 罪刑关系是数学关系, 为达到合理配刑的目的, 应当重视数学方法在罪刑关系量化研究的应用。

　　来源：中外刑事法学研究

　　作者：李梦，中国政法大学刑事司法学院博士后研究人员