尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

近年来, 我国刑事治理工作取得了一定成效, 公共安全治理水平不断提高,社会治安状况明显好转, 犯罪案件特别是严重暴力案件的比例和数量总体呈逐年下降趋势, 群众安全感和幸福感得到进一步提升。在犯罪圈不断扩大和法网日渐严密的同时, 我国犯罪内部结构发生了巨大变化, 即呈现出 “双降双升”趋势, 从 1999 年到 2019 年的 20 年间, 我国严重暴力犯罪的案发率和重刑率逐年下降, 与之相对, 立法新增的轻微罪适用比例逐年上升, 最为典型的就是醉酒型危险驾驶罪和帮助信息网络犯罪活动罪, 判处 3 年有期徒刑以下刑罚的人数和比例也显著上升, 轻罪和新罪成了犯罪治理的主要对象。轻罪时代的到来为刑事治理领域的思想解放和观念变革提出新的要求, 如何正确认识和把握刑法在社会治理中的功能与定位, 进而使其有效发挥积极作用, 成为亟待探讨的关键问题。习近平总书记在党的二十大报告中明确要求 “健全共建共治共享的社会治理制度, 提升社会治理效能”, 这为新时代社会治理机制创新和体系完善指明了方向。作为社会治理的重要一环, 犯罪治理自然也要积极贯彻落实“共建共治共享” 的治理理念, 对我国基本刑事政策予以系统审视和适应完善,进一步提升轻罪时代犯罪治理的效能。

一、轻罪时代我国现行基本刑事政策的实践运行困境

(一) 新中国 70 年基本刑事政策的历史演进

1. 惩办与宽大相结合的刑事政策 (1949—1983 年)

“惩办与宽大相结合” 的刑事政策是在反思和修正 “镇压与宽大相结合”政策基础上提出的。中共中央于 1942 年明确提出并系统阐述了 “镇压与宽大相结合” 的政策, 之后又进一步明确了该政策的基本含义, 即 “首恶必办, 胁从不问, 立功受奖”。新中国成立初期, 为巩固新生的人民政权, 坚决肃清一切反革命分子, “镇压与宽大相结合” 政策仍主要适用于反革命犯罪的惩治活动中。随着我国社会基本矛盾的变化, 基于国内经济建设和社会发展的需要, 确立了“惩办与宽大相结合” 的刑事政策, 该刑事政策的基本含义体现为 “首恶必办、胁从不问, 坦白从宽、 抗拒从严, 立功折罪、 立大功受奖”。1979 年 《刑法》第 1 条规定和 1989 年最高人民法院、 最高人民检察院发布的 《关于贪污、 受贿、 投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》 均是 “惩办与宽大相结合” 基本刑事政策的规范表现。从以上发展历程来看, 该刑事政策是从无产阶级改造世界、 改造人类的历史使命出发, 根据反革命分子和其他刑事犯罪分子中存在的不同情况而制定的。

2. “严打” 的刑事政策 (1983—2004 年)

基于社会转型阶段各类犯罪日益猖獗的现状, 为迅速扭转不稳定的社会治安状况, 促进社会秩序稳定, 给社会主义市场经济建设和发展提供一个良好的社会环境, 中共中央发布了 《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》, 并先后于1983 年、 1996 年、 2001 年开展了三次声势浩大的 “严打” 专项整治活动, 同时伴随很多如 “打击车匪路霸” “反盗窃” 等针对特定时间或特定地区多发犯罪的小规模的 “严打” 专项斗争。“严打” 刑事政策的基本含义为 “从重从快打击刑事犯罪活动”, 典型特征是运动式执法。学界对于该刑事政策的独立地位存在一定争议, 有观点认为 “严打” 刑事政策并没有冲击 “惩办与宽大相结合” 基本刑事政策的地位, 在不同历史发展时期基本刑事政策具有不同的侧重和具体表现, 从严惩治具有严重社会危害性的犯罪行为, 是适应当时严峻社会治安情势的具体刑事政策  ; 也有观点认为 “严打” 政策既没有贯彻 “惩办与宽大相结合” 基本刑事政策要求的区别对待原则, 也没有体现 “宽缓” 与“严厉” 之间的结合, 而且长期适用于主要犯罪的惩治过程中, 在特定的一段时期内发挥了普遍指引功能, 因此属于独立的基本刑事政策。在 “严打” 刑事政策逐步扩大化且边际效应递减的背景下, 学界集中对该政策进行了研究和反思, 普遍认为 “严打” 政策只能适用于特殊历史时期, “运动式” 治理模式也不宜继续作为刑事治理的基本策略。

3. 宽严相济的刑事政策 (2004 年—)

随着我国社会治安情势明显好转, 严重暴力犯罪发生率有所下降, 党中央明确提出了要着力构建社会主义和谐社会。刑法谦抑思想的引入与传播, 促使各界对我国 “严打” 刑事政策产生的负面效应予以进一步反思, 对犯罪现象的认识进一步科学化和理性化。正是在这一时代背景下, 我国的刑事政策也需要理念的更新以适应社会的继续发展。2006 年通过的 《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》 确立了宽严相济的刑事政策。在政策内涵上, “宽严相济” 刑事政策包含从宽、 从严和宽严的结合, 即 “当宽则宽, 该严则严; 宽以济严, 严以济宽; 宽严有度, 宽严适时”, 其核心则是区别对待。在政策地位上, “宽严相济” 的刑事政策应该成为我国的基本刑事政策, 而非单纯的刑事司法政策。一般认为, 宽严相济刑事政策是对 “严打” 刑事政策实践效能进行理性检视的结晶, 是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。宽严相济刑事政策以 “宽” 字当头, 更加注重刑罚的轻缓性, 而惩办与宽大相结合刑事政策是以 “惩办” 打头, 更加注重刑罚的严厉性, 这是二者最根本的区别。此外, “济” 字意味着宽与严之间的关系是动态平衡的, 并非简单的相结合。

宽严相济的刑事政策代表了新中国刑事政策的新发展, 体现了中国新时代背景下刑事政策的发展方向。进入轻罪时代, 宽严相济刑事政策主要以刑罚宽缓为发展方向, 一系列体现 “当宽则宽” 的具体政策和制度相继出台, 包括少捕慎诉慎押刑事司法政策、 认罪认罚从宽制度、 涉案企业合规改革等。以宽严相济刑事政策为核心的政策群与刑事犯罪结构变化相配合, 对刑法社会治理产生了积极而深远的效果。据 2022 年最高人民检察院工作报告显示, 在检察机关的积极努力下, 全年不批捕 38. 5 万人、 不起诉 34. 8 万人, 比 2018 年分别上升28. 3%和 1. 5 倍。由此可见, 各项追求刑罚宽缓和减少刑罚适用负面效应的刑事政策或改革举措成效显著。需要注意的是, 上述刑事政策不仅适用于轻罪,而且也适用于重罪, “宽” “严” 标准及把握在重罪与轻罪的认定和量刑过程中显然并不应当相同, 我国目前缺少与不同犯罪结构层级相适应的刑事政策。而且, 现存刑事政策大多集中于刑事诉讼程序的改革与完善, 对轻罪时代刑事实体法立法和司法现状重视程度不足。

(二) 宽严相济基本刑事政策的运行效能检讨

宽严相济作为我国基本的刑事政策, 是我国现代法治理念的生动体现, 对刑事立法、 刑事司法以及刑罚执行活动具有重要的指导意义, 在近 20 年的实践运行中成效显著。但不可否认, 在我国犯罪结构已经发生重大变化的今天, 对宽严相济基本刑事政策的传统理解已经不能与之相适应, 需要与时俱进, 不断创新完善。

第一, 宽严标准的模糊抽象, 以及宽严之间的关系难以精准把握, 导致现行基本刑事政策无法很好地满足轻罪时代所提出的精准治理要求。宽严相济,是要在法律规定的范围内从宽或者从严, 特别强调凡是法律规定可以从宽、 从轻处理的, 都应从宽、 从轻对待。具体而言, 宽是指刑罚轻缓, 主要包括“该轻则轻” 与 “该重而轻” 两种情形, 前者是指犯罪行为本身轻微或触犯罪名为所谓轻微罪的应当科以较轻的刑罚, 后者是指犯罪行为本身社会危害性较大或触犯罪名为重罪, 但具有自首、 立功等从轻减轻情节的, 可以判处较为轻缓的刑罚; 严是指从严打击和从重打击, 前者是指只要满足犯罪构成要件的行为就一定要科以刑罚, 后者是指对于社会危害性较大或情节严重的犯罪行为,应当科以更重的刑罚; 相济是指在宽严之间寻求一种平衡, 既不能一味追求严打, 也不能过分放纵犯罪。由此可以看出, 上述标准缺少具体的操作规则,导致在具体的司法活动中往往根据法官的自身经验予以裁量, 同案不同判现象突出, 难以为社会公众提供统一的行为指引, 不利于培养社会公众对刑法规范的认同和自觉遵守。“宽” “严” 判断主要根据的是具体犯罪行为的社会危害性大小以及具体行为人的人身危险性高低, 并没有考虑到犯罪结构的轻重分层。更为关键的是, 从严打击的理念无法有效限缩轻罪时代不断扩大的犯罪圈, 导致轻罪数量的急剧增加, 进而引发一系列社会问题。近几年来, 醉酒型危险驾驶罪一跃成为我国司法适用最多的罪名, 这一现象的背后正是 “构罪即捕、 构罪即诉、 构罪即判” 办案理念的极致体现。同时, 所谓的 “相济”, 在具体把握时也存在一定困难, 特别是犯罪分层的结构特征下, 对于如危险驾驶罪一类的轻微罪, 应当坚持以宽缓为政策导向, 同时也要该严则严, 然而, 实践中却出现了不少将具有危害结果或严重情节的犯罪行为, 不予起诉或免予刑事处罚的案例, 不当放纵了犯罪; 对于毒品犯罪一类的重罪, 则应当坚持以从严打击为政策导向, 同时也要当宽则宽, 然而, 实践中却出现了大量在相关规定明确区分曲马多单方制剂与复方制剂的前提下, 仍将非法出售盐酸曲马多的行为作为贩卖毒品罪来处理, 过度依赖刑法或刑罚来打击犯罪。

第二, 现有刑事政策没有妥善处理 “活力” 与 “秩序” 之间的关系, 难以有效减少犯罪治理对刑法的过度依赖。以帮助信息网络犯罪活动罪为例, 在从严打击电信网络诈骗活动的背景下, 对帮助信息网络犯罪活动行为的打击也形成高压态势, 实践中出现了将 “明知” 降格评价为过失犯罪成立要件中的 “应当知道”, 甚至将 “可能知道” 理解为这里的 “明知”, 抑或是将并非为他人信息网络犯罪提供支付结算、 技术支持和广告推广这三类帮助行为的情形, 通过对 “等” 进行同类解释的方法纳入犯罪圈, 再或是将刚刚满足帮助对象、 帮助金额、 违法所得等入罪标准的行为, 直接作为犯罪对待等一系列从严认定的情形, 过度扩大了本罪的处罚范围, 给社会公众苛加了不公正的规范吁求, 可能妨害了其参与互联网活动的自由, 不利于互联网产业的持续发展和迭代。现代社会的犯罪结构发生巨大变化, 需要重新考虑刑事法律在社会治理中扮演的角色和发挥的作用。重罪比例下降、 轻罪迅速增加、 社会危险性较小的行政犯逐渐占据多数, 我国犯罪治理正在逐渐进入轻刑化时代, 这时有必要重新厘清刑法、 民法、 行政法之间的界限, 以及各自在社会治理中发挥的作用。从整体社会治理中刑法发挥作用出发, 确立刑法与其他部门法一起共同承担社会对于法律的功能期待的治理角色, 同时推进刑法犯罪论体系与刑罚论体系的现代化改革, 治理手段从倚重刑事治理到综合性预防, 激活多元化刑罚替代性措施, 通过对刑法的正确定位以实现刑事治理效能的全面提升。

第三, 当前宽严相济基本刑事政策的科学完善和创新发展更偏重诉讼程序适用, 缺乏实体法的视角审视, 在健全完善轻罪实质出罪机制等方面存在不足。近年来, 我国针对犯罪治理推行的认罪认罚从宽制度、 少捕慎诉慎押刑事司法改革、 企业合规改革等一系列具体举措, 目标是从刑事追诉程序层面实现轻重分离、 快慢分道、 繁简分流, 以适应轻罪时代的犯罪治理需求。轻罪治理现代化理应坚持刑事一体化进路, 一方面要从追诉程序上体现 “宽” 字当头, 对逮捕和追诉条件进行严格限定; 另一方面更要从实体法上进一步检视轻罪增设的合理性, 畅通轻罪司法适用上的实质解释出罪渠道。二者相互配合, 协同发力,共同目标是实现轻罪时代的刑罚轻缓以及合理适用, 减少犯罪治理对刑法过度依赖带来的负面影响。犯罪圈的合理划定与犯罪概念的厘定、 社会治理方式的转变及国家行政机关职能与权力的再分配密切相关, 需要以立法传统、 公众和社会的法传统观念为根基。我国在借鉴域外轻罪体系的立法模式时, 应考虑到基本国情的不同、 与英美法系国家公民基本理念的不同、 犯罪附随后果设置上的不同, 以及现有司法资源能否承受刑事案件剧增导致的刑罚实际运行成本。在未经详细审视和分析论证的情况下, 摒弃目前区分违法与犯罪的二元体系而贸然建立轻罪体系, 势必导致司法实践运行中发生制度异化。

二、轻罪时代刑法参与社会治理功能定位的应然转变

(一) 轻罪规范特征对犯罪治理提出的新挑战

第一, 轻罪尤其是新增设的轻微犯罪, 多具有行政违法与刑事不法的双重属性, 与前置法规范之间的互动性明显增强, 在定罪量刑时必须考虑与其他部门法规范之间的良好衔接。以侵害英雄烈士名誉、 荣誉罪为例, 其增设就是为了与 《民法典》 《英雄烈士保护法》 相关规定相衔接, 对于以侮辱、 诽谤或以其他方式侵害英雄烈士名誉、 荣誉的行为, 《民法典》 规定了消除影响、 恢复名誉、 赔礼道歉等民事责任, 《英雄烈士保护法》 及 《治安管理处罚法》 规定了行政罚款、 行政拘留等行政责任, 因此在适用刑法对此类违法犯罪行为进行规制时, 必然要考虑与其他部门法法律责任承担的界限与竞合。此外, 对该罪构成要件要素的理解也离不开前置部门法规范, 如 “英雄烈士” 是否仅包括已经牺牲、 去世的英雄烈士, 对 “情节严重” 的把握也需要一定程度上考虑是否已经受到行政处罚, 以及通过民事责任或行政责任的承担是否足以达到惩罚效果。

第二, 轻罪的犯罪原因往往更加多样化, 个人因素与社会诱因叠加, 呼吁犯罪治理手段应走向多元化。轻罪特别是新增设的轻微罪多是将原本只是行政违法的行为上升为刑事犯罪, 这就决定了该类违法犯罪行为的发生多是伴有特殊的历史背景或社会条件。以冒名顶替罪为例, 已有案件多是实际发生于多年之前, 受制于当时网络信息技术尚未成熟发达, 档案投递和名单公示等招生关键流程通常具有传播范围上的狭窄性和操作的不透明性, 救济渠道不畅通, 维权成本较高, 犯罪行为的完成也离不开相关国家工作人员滥用职权的帮助, 导致有一些案件遗留至今尚未得到有效解决。与此同时, 冒名顶替行为严重侵害被害人的姓名权、 受教育权、 就业权等多项宪法或民法权利, 一旦发生, 很难弥补对被害人造成的财产损失和精神损失, 通过具有事后惩罚性的刑罚难以很好地发挥惩治和预防效果。比较而言, 如果对 《教育法》 《治安管理处罚法》等法律规范进行不断完善和严格落实, 对重要的招生招聘考试进行全流程监督,对制度漏洞产生的犯罪风险隐患进行防治, 则不失为更为有效的治理途径。妨害安全驾驶罪同样如此, 此类犯罪的发生往往具有一定的偶然性, 行为人因琐事与司机发生矛盾纠纷, 情绪激动或失控殴打他人或抢夺方向盘, 这种情形占据了该类案件的大多数。在引发舆论广泛关注的热点案件出现前, 公交车司机的驾驶位通常并没有装备相关的隔离或保护设施, 这也是该类犯罪行为具有社会危害性的重要原因。事实证明, 在物理性隔离措施普及以及有条件地配置安全员的背景下, 这类犯罪行为社会危害性将会大大降低, 发生概率也会有所下降。与传统重罪相比, 新增的轻罪犯罪成因具有明显差异。以帮助信息网络犯罪活动罪为例, 传统网络犯罪的共犯主观上多是为了谋取高额利益, 本身也具有一定的专业技术基础, 但该罪的犯罪主体尤其是在校学生主观上多是为了一些蝇头小利, 客观上可能是受到虚假招聘广告的欺骗, 或防范意识薄弱, 陷入他人设置的犯罪陷阱。犯罪原因和特征的不同, 决定了对这两类犯罪现象进行治理的重点和手段应当有所区别。

第三, 单纯依靠刑事手段治理犯罪的模式难以满足轻罪时代公众对实质公平正义持续增加的需求。习近平法治思想为当代中国司法确立了 “公平正义”的价值目标, 将公平正义作为我国司法权建设的价值目标, 既符合司法权本身的性质和特征, 也是提高司法公信力的必然要求, 更是适应当代中国社会发展的需要所做出的法治建设战略调整。随着轻罪时代的到来, 我国法治建设的重点也应从 “法之有无” 转向 “良法善治” 和 “全民守法”, 其中所蕴含的正是对 “法公正” 的呼唤。“司法公正” 包括程序公正和实体公正, 前者是后者实现的保障, 后者是前者的终极目标, 以此为基点, 将二者统一进中国特色社会主义司法权建设中。立足于形式理性的形式公正只是实现实质公正的手段, 强调法律适用结果应当契合公众正义普遍感受的实质公正, 才应是中国特色社会主义司法追求的最终价值目标。全民守法是全面推进依法治国的重要环节, 是中国特色社会主义法治体系的重要组成, 也是检验司法权行使之社会效果的重要标准。全民守法的根基在于积极培育公民的法律信仰, 关键则在司法活动的法律效果与社会效果相统一, 本质上是形式合理性与实质合理性的相统一。

(二) 轻罪时代刑事政策完善多元视角的引入

针对轻罪时代的犯罪特征, 有必要探讨确立专门适用于轻罪的具体刑事政策, 基本内涵为以宽为主、 以严为辅、 严以济宽, 核心内容为轻罪更轻, 背后主要的理念支撑是刑法的谦抑性。上述努力的方向值得肯定, 但仍没有跳出犯罪治理一元化的单一视角, 对刑法在犯罪治理中扮演的角色和发挥的功能思考不足。

一方面, 我国现行前置法解释依据存在严重 “不足”。以非法植入基因编辑、 克隆胚胎罪为例, 尽管存在着 《人类辅助生殖技术管理办法》 等行政规章, 但由于缺少法律法规等较高层级的行政规范, 且上述规定多为原则性规定,缺少对犯罪行为要件认定的具体支持, 实践中对 “情节严重” “非法” 等影响入罪要件的判断仍存在着一定模糊性, 对是否有必要区分 “以增强为目的的植入行为” 和 “以治疗、 预防疾病为目的的植入行为” 也存在较大争议。再如在侵害英雄烈士名誉、 荣誉罪认定中, “英雄烈士” 是指英雄和烈士, 还是仅限于已牺牲的英烈, 在理论界和实务界产生了一定的争议, 其中很大的症结便在于作为前置法的 《英雄烈士保护法》 没有直接为明确侵害英雄烈士名誉、 荣誉罪的构成要件要素提供前提性支撑。前置法解释依据的缺乏, ①在一定程度上造成了部分刑法罪名被 “束之高阁”, 严重阻碍了刑法保护法益、 惩罚犯罪功能的有效发挥; ②对同一类型行为的定性往往并不统一, 无法保证个案公平正义, 影响法律权威的树立和社会治理效果; ③日益依赖于司法解释的明确, 事实上造成了二次找法乃至二次立法的问题。

另一方面, 立法滞后也造成法律适用的 “困境”。 当某种违反行政管理法规的行为, 具有严重的社会危害性, 满足了应受刑罚惩罚性, 但现行刑法没有将其明确规定为犯罪, 那么在立法修改之前, 如何合理利用刑法解释方法化解立法滞后性所造成的 “空窗期”, 成了摆在司法实务机关面前亟待解决的问题。如近期全国人大常委会审议通过了 《个人信息保护法》, 根据其第 10 条规定可以看出, 至少非法使用、 加工、 传输他人个人信息行为的社会危害性与收集是相同的, 而根据常识常理, 非法使用、 加工、 传输行为的社会危害性可能更大,但由于 《刑法》 第 253 条之一 “侵犯公民个人信息罪”只处罚违反国家规定向他人出售或提供他人个人信息的行为, 司法机关在面对危害程度更大的非法使用、 加工等情形时, 能否适用 “侵犯公民个人信息罪” 便存在较大争议。此时, 若是贸然定罪, 会面临构成要件解释上的障碍, 倘若不定罪, 则不符合社会公众对正义的直觉期待。在刑事司法层面, 回溯我国司法实践出现的 “王力军贩卖玉米案” “赵春华非法持枪案” “于欢故意伤害案” 等案件均在某种程度上体现了刑法治理角色的错位, 这无疑会引发民众对于司法价值的质疑, 会对我国刑事司法带来极为广泛和深远的负面社会治理效应。

(三) 轻罪治理现代化背景下刑法功能再确立

刑法功能定位的合适与否会对刑事立法、 司法决策的合理性产生重要影响,甚至决定着刑事司法运行模式的良性建构,因此在社会背景转变的当下, 刑法功能因时而变、 因势而新无疑成为推动社会主义法治建设再上一层楼的应有之义。刑法作为法律的种属之一, 为明晰和确定刑法的社会治理功能, 应当把法律在社会治理中起到的功能作为论证的起点, 按照从刑法之外到刑法之内的逻辑顺序逐步推导演绎。

首先, 应当明确法律在社会治理中发挥什么样的作用。在卢曼社会系统论视野下的法律功能视野下, 法律系统的功能是指法律对全社会的功能。作为社会子系统的法律系统, 应当与其他系统共同解决全社会系统的问题。立法者往往出于追求刑事法律规范惩戒效果, 倒置法律与其他社会控制措施的位置,将其置于文化、 信息、 组织控制之前, 这极大地阻滞了法律积极预防功能的发挥, 打破了犯罪防控的体系平衡, 弱化了社会管控的整体功能。因此, 应当做到法律和其他社会子系统共同作用于社会治理效能提升。

其次, 刑法作为法律体系的部门法之一, 应当与其他部门法共同承担社会对于法律的功能期待。我国正处于社会转型时期, 环境污染、 网络安全、 人工智能和区块链技术、 食品药品安全等问题是社会治理的前沿问题和重心, 亟需各个法律部门联合起来对这些现象进行回应。基于功利主义的论证, 刑法的功能是保护人们以及社会不受危险个体的危害, 而刑法只是其中的一种方法。但长久以来, 过度犯罪化造成的负面影响日渐彰显, 这与刑事立法过度活跃化和刑事司法过度形式化有着很大的关系。强调刑法的积极介入, 往往更重视刑法的惩罚犯罪功能, 忽视了人权保障功能, 容易造成激情立法、 象征性立法等问题; 形式化刑事司法的适用, 往往更为强调规则设定的确定, 形式逻辑的通洽, 以达限制司法恣意、 追求同案同判的目的。然而过度僵化的形式标准, 在实现实质公平正义的方面却显示出能力不足。因此, 在刑法规范与前置法规范进行分工合作开展治理的过程中, 应当注意谨防刑法的滥用, 尊重不同群体的多元价值观, 避免刑法干预前置化无节制地扩张适用, 防止宪法建构出自由领域的无端崩塌。刑法应当被视为社会治理中的最后手段, 因为刑罚权的不适当发动可能会造成动摇刑法之根基和信仰的危险, 最终落入刑法万能主义、 重刑主义的窠臼。只有在前置法无法有效应对之时, 刑法的介入方显正当。在未来的刑事治理体系构建路径选择上, 应当合理划定国家强制适用刑法的外部边界,可以借鉴危害原则约束中国刑法的犯罪化趋势, 保证犯罪圈划定的正当性。在进行刑事立法的过程中, 不应采取激进式的情绪性立法。若某种行为属于刑事治理范围就应当及时出手, 而不属于刑事治理的领域则应让位前置法治理,通过协同立法模式, 实现民刑共治、 行刑共治, 促使刑法与前置法形成治理合力, 以真正实现社会公平正义。

最后, 在刑法体系内部, 应当推进刑法犯罪论体系与刑罚论体系的现代化改革, 限制积极预防型治理模式, 深入推动我国刑事治理体系现代化转型。近年来, 刑法的功能逐渐由镇压性转向预防性, 为了更好地适应犯罪结构的当代转化, 刑事犯罪治理不能仅仅局限于对既有犯罪的打击, 应当主动适应国家治理的现代化趋势, 注重对社会冲突的疏导和化解。相应地, 刑事制裁范围应由法网粗疏转向法网严密, 与其他治理方式形成综合联动, 开展多元的犯罪治理。与此同时, 刑事制裁方法也应由刑罚单轨制转向刑罚与保安处分共同构成的双轨制, 刑事制裁制度由平面单一转向立体分层。深化刑事治理措施的多元性, 推进非刑罚处罚多样化、 认罪认罚从宽全面化和刑罚执行社会化, 根据不同的犯罪程度相应匹配与之相符的处理机制, 以准确应对多样态的犯罪行为。

三、 “共建共治共享” 理念指导下刑事政策之完善

(一) “共建共治共享” 理念的刑事政策意涵

2015 年习近平总书记指出: “社会建设要以共建共享为基本原则”。2017年, 在党的十九大报告中 “共建共治共享” 的社会治理理念被正式提出。自此之后, “共建共治共享” 成为新时代社会治理的发展方向和基本格局,也是新时代化解我国社会主要矛盾的关键路径,为新时代进一步加强和创新社会治理方式做出了指引。

共建, 是指共同参与社会建设; 共治, 是指共同参与社会治理; 共享, 是指共同享有治理成果。“共建共治共享” 理念的提出代表了我国治理模式由“政府主导型” 转向 “政府负责下多元共治型”, 代表了社会治理方式由自上而下的单向管理型转向政府和多元主体交相互动型。具体到 “共建共治共享”社会治理格局的制度构建层面, 需要解决政府自身角色的重新定位、 多向互动的路径选择、 多样化治理方式和手段的运用等诸多问题。社会治理体系的构建是一个系统工程, 要求参与社会治理的主体多元、 方式多元。将这一理念落实到法律领域, 不仅意味着法律不应作为单一的社会治理手段, 还意味着刑法不能作为单一的法律治理手段, 不能仅由刑法承担 “独建独治独享” 的社会治理角色。

以 “共建共治共享” 为指导理念, 反思现存立法、 执法和司法的刑事治理过程中面临的困境, 重新确立和完善我国的刑事治理政策, 应当着重从三个角度出发展开体系的构建。一是将刑事政策作为社会治理政策的重要组成部分予以对待, 在现代社会, 作为国家和社会基础性规范的刑法, 如何发挥其自身在国家与社会治理过程中的积极作用, 成了一个值得深入思考的理论与实践问题。二是改变国家治理垄断的现状, 倡导多元协同共治, 实现对犯罪原因和致罪机制的充分挖掘, 为治理犯罪寻得对症之方, 保证其他社会治理手段防治犯罪功能的正常发挥, 避免陷入刑法万能主义、 重刑主义的泥潭。三是合理处理 “活力” 与 “秩序” 之间的关系。习近平总书记多次强调要处理好活力和秩序的关系, 在 “共建共治共享” 理念指导下, 应将犯罪治理作为社会治理的关键环节, 将刑法甚至法律作为犯罪治理的重要手段而非唯一, 进一步发挥前置法治理规范在犯罪治理中的先行预防作用, 将矛盾风险化解至刑法之前, 进而促进社会治理的法治化升级。

在轻罪逐渐成为我国犯罪现象主要构成的时代背景下, 犯罪的产生一般不仅仅是犯罪人个人的原因, 与社会发展和经济转型等外部变化关联密切, 犯罪的危害后果也不再仅仅局限于个人的身体健康、 财产人格或公共安全, 而是逐步扩展至经济运行秩序、 社会管理秩序等领域, 这决定了单纯依靠刑罚并不能从根本上有效减少轻罪发生, 也无法有效防止这类轻罪造成的社会危害。以电信网络诈骗犯罪的治理为例, 电信网络诈骗犯罪的巨大社会危害性和高发, 推动了帮助信息网络犯罪活动诈骗罪等新罪名的增设, 促使刑事治理端口不断前移, 严密了刑事法网, 但近年来电信网络诈骗犯罪仍处于高位运行, 犯罪分子通过非法获取公民或企业的信息资料注册手机卡、 银行卡、 支付宝账户等, 以此作为实施诈骗犯罪活动的基础工具, GOIP 等技术设备的支持助力于诈骗犯罪活动的得逞, 这些新的变化决定了单纯依靠刑法参与电信网络诈骗犯罪的治理,收效甚微, 于是我国加快出台了 《反电信网络诈骗法》, 明确相关监管部门的监管手段和义务, 建立部门间合作机制, 对电信网络诈骗犯罪活动采取了全链条、 全方位的治理模式, 与此同时, 在全国各地展开的宣传教育活动和 “全民反诈” APP 的推广普及, 也有效遏制了电信网络诈骗犯罪活动, 降低了犯罪活动的社会危害性。

(二) 宽严相济基本刑事政策完善之核心内容

将 “共建共治共享” 作为指导理念, 进一步完善我国宽严相济基本刑事政策, 充分释放刑事治理的实际效能。轻罪时代应更加强调刑事治理方式的参与性、平等性及商谈性, 缓和刑事治理构造中的命令性、 对抗性和单向强制性。犯罪治理模式则应由单纯的 “末端治理” 模式转向 “前端预防+末端治理” 相结合, 特别是当前多发的网络诈骗、 非法集资类经济犯罪案件, 只有深挖网络黑产源头, 彻底铲除这类经济犯罪的土壤, 加大行政处罚力度, 坚持“治病” 与 “防病” 并进, 才是应对此类犯罪的科学路径。具体而言, 应当确立以 “规范确证” 为核心的刑事立法政策, 以 “公正评价” 为核心的刑事司法政策, 以及以 “协同共治” 为核心的政策运行保障。

1. 以 “规范确证” 为核心的刑事立法政策

我国正处在社会转型、 经济转轨期, 刑法在社会治理体系中究竟应当起到何种作用亟需根据时代转变与时俱进, 刑法应当积极作为、 实现应有的社会机能。刑法的首要机能不在于法益保护, 而在于对刑法规范的遵守。 将刑法的主要机能确立为规范确证, 并不是指刑法要求所有人都要毫无例外地遵守规范,而是指即使刑法规范受到破坏, 刑法仍要保障规范作用的发挥。

“规范确证” 作为当代刑法的核心社会功能, 对于依法治国的有效实施具有十分重大的意义。规范确证是近代以来刑法思想史发展、 演变、 涤荡、 萃取后的共识性结论, 而且也应当在当代形成共识。刑法意义上的 “规范确证”就是借助刑法运行过程, 确证被违反的规范, 培育并内生性地养成普遍的规范意识和守法生活态度, 引导人们遵守规范的功能。为了确保规范确证刑法机能可以得到有效实现, 一个十分重要的前提是以法公正作为智识建构的首要价值取向, 也就是法律的规范要求得到普遍、 合理贯彻。

为贯彻落实习近平法治思想的相关要求, 在未来的工作部署中, 应当以规范意识养成为目标引领, 将规范确证、 培养守法态度作为当前全面建设依法治国的首要任务。逐步推进以公正为价值取向的犯罪控制体系构建, 确立公众的法信赖感和规范忠诚意识, 从而减少犯罪。具体而言, 应当以 “事实与规范二元平衡” 为方法论指引, 破除 “经验立法” 之思维禁锢, 通过目的性考量来制定具有正当性根基和合理性内容的刑法, 提防情绪立法, 理性吸纳民意。通过以上手段, 塑造全社会意义上的法治生活和治理方式, 破解当代中国刑事法治建设 “有规则, 无规矩” 的社会现实困境, 为深入推进全面依法治国, 不断开创新时代法治中国建设新局面而增添助益。

2. 以 “公正评价” 为核心的刑事司法政策

习近平法治思想的新理念新思想新战略为当代的中国司法确立了 “实质公平正义” 这一价值目标, 既是从司法权本身的性质和特征出发的必然结论, 是提高司法公信力的必然要求, 同时也是适用当代中国社会发展的需要所做出的法治建设战略调整。在这一指导思想之下, 当代中国司法应当在破除束缚我国司法终局性的各种制度障碍, 深化司法体制改革的同时, 通过对司法者群体实现实质公正之职业能力和职业精神的培养, 积极促进司法的法律效果和社会效果的统一, 推进法律权威和民众守法意识的养成。这一过程中要把 “公平正义” 这一核心价值目标摆在首位, 通过把握社会主要矛盾的发展变化、 总结归纳法治国家建设的经验教训, 进而深入挖掘公平正义的当代中国意涵。以习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略为当代中国司法确立的 “实质公平正义” 价值目标作为参照系, 对当下的刑事司法实践进行观察, 不难发现我国刑法适用的 “过度形式化” 问题。这种司法实践问题的核心表征在于, 刑法适用的结论可能并不违反规则的形式逻辑, 但是违背了公众的一般正义观念。过度形式化问题充分反映了我国刑事司法在实质公正评价的能力和精神方面的整体性欠缺, 损害了司法社会治理机能的实现, 偏离了全民守法的法治建设总体目标, 阻碍了合格法律人的塑造, 无法有效回应社会变迁。

3. 以 “协同共治” 为核心的政策运行保障

建立和完善公民参与刑事政策制定和实施过程的机制, 通过一系列制度的运行, 以保障公民全过程参与权的实现。着力打造以规范意识为指引的 “人人有责、人人尽责、 人人享有” 的新型社会治理模式, 应当综合运用其他治理手段, 而非仅仅僵硬地使用法律手段, 注重社会治理的 “系统性、 整体性、 协同性”。

一方面, 贯彻落实党的各项基本政策方针, 各项具体举措均与党中央对法治社会建设的总体部署相契合, 切实保障公权力机关在宪法和法律的框架下行使权力。另一方面, 应保障人民主体地位, 通过对国家治理权利的重新分配,形成一种新的治理模式和治理体系。拓宽社会规范的适用范围, 并且对不符合基本道德的社会规范进行肃清, 借助社会多方主体的力量, 来共同参与法治社会的建设, 并以规范意识的培养为目标引领, 发挥城乡基层、 社会组织对于社会治理体系完善的独特作用, 形成城乡基层群众依法自治的良好局面, 凝聚法治社会背景下的 “融贯共治秩序”。

(三) 宽严相济基本刑事政策完善之总体要求

“共建共治共享” 理念指引下的刑事政策要求在运用刑事规范时树立坚持“协同共治” “多元治理” 理念, 建立和完善公民参与刑事政策制定和实施的机制, 厘清刑事治理手段与其他社会治理手段之间的关系。

首先, 以 “共建共治共享” 为导向的基本刑事政策要求树立多元治理理念, 不同部门法协同共治, 形成治理合力, 实现治理效能的最大化。刑事治理要主动适应国家治理的现代化趋势, 与其他治理方式形成综合联动, 开展多元的犯罪治理, 针对不同类型的犯罪采取不同的治理措施, 深化刑事治理措施的多元性, 精准应对各种类型的犯罪。在我国未来的刑事治理过程中, 应当继续推进 “宽严相济” 刑事政策, 在正确理解和适用该政策的前提和基础之上, 努力做到办案政治效果、 社会效果、 法律效果的有机统一, 坚决捍卫公平正义和法律尊严。具体而言, 针对醉驾治理现存的问题, 探讨形式化的入罪标准并不是治本之方, 更为重要的是降低刑罚的不利后果, 如可以从刑法实体法角度针对轻微罪建立实质的出罪机制, 或者探索建立轻微罪犯罪前科消灭制度, 削减轻罪的附随后果。再如, 针对新型毒品犯罪治理难题, 可以探索建立公安、 邮政、 市场监督管理等多部门协同共治机制, 从源头对犯罪进行有效打击和预防。

其次, 以 “共建共治共享” 为导向的基本刑事政策要求不同治理主体共治, 应当重视基层治理, 立足社区, 将犯罪的苗头消灭在基层。随着我国社会由一元社会转向二元社会, 社会治理理念亟须反思和完善, 政府、 非政府组织和公民之间应当平等协商与合作, 强调多种社会主体的广泛参与, 要求国家和社会在资源整合、 优势互补的基础上, 协力应对犯罪。与此同时, 应当更好地发挥规范意识在社会治理中的作用, 通过基层群众自治组织对规范意识的养成进行宣传教育, 使得人民群众真正的信法、 尊法、 守法、 护法, 努力建设法治得到人们普遍尊重、 公平正义得到一致实现、 公民的合法权益得到充分保障、社会多元主体共商共建的社会主义法治社会, 更好构筑中国精神、 中国价值、中国力量。

最后, 以 “共建共治共享” 为导向的基本刑事政策要求打破国家垄断的消极理念, 应当贯彻参与性、 平等性及商谈性特征, 降低刑法治理中的命令性和单向强制性因素的影响。应当通过对话、 合作、 商谈等手段, 促使不同利益诉求的参与主体友好主动地表达自己的诉求, 进而展开平等的对话、 协商, 避免冲突和矛盾, 致力于各参与主体达成共识。在此过程中, 可以形成三全其美、各方受益的良好局面。随着社会民主化程度的增强, 市民社会更加积极、 频繁地参与刑事司法进程, 有助于弥补现行刑事治理方式的不足, 并且加强了对刑事司法活动的非国家性监督, 为刑事治理效能的全面提升提供支持。

四、结语

基于从重罪时代向轻罪时代转变的时代背景, 刑法体系也作出了相应的调整, 犯罪圈进一步扩大, 法条或罪名逐步增加, 刑罚呈现轻缓化趋势, 制裁方式多元化, 犯罪治理从重罪向轻微罪板块的整体位移和层次下移, 从自然犯向法定犯, 从结果犯向危险犯、 行为犯位移, 犯罪治理向违法越轨行为的源头前置, 刑法功能从惩罚打击为主向预防治理为主。犯罪结构的改变必然要求对刑事治理理念作出一定变革, 以更加有效地应对轻罪时代背景下的社会治理困境与难题。当前刑事治理出现困局的根本原因在于刑事治理体系和犯罪防控政策难以满足人民群众对公平正义的需求, 本质在于没有基于时代变迁正确看待刑法的定位与功能, 欠缺对于刑法和其他治理手段之间的关系协调问题的考虑。对习近平新时代中国特色社会主义思想中 “共建共治共享” 理念的准确理解与精准解读, 可以为我国社会治理方式转变提供理论支撑。为适应社会治理新形势, 不断提升社会治理多元主体协同能力, 应将 “共建共治共享” 作为指导理念, 对宽严相济基本刑事政策的内涵予以进一步创新发展, 形成完整系统的、符合中国实际需求的、 具有中国特色的刑事治理现代化理论。这将有助于提升刑法规范的社会治理效能, 有利于建成法治得到人们普遍尊重、 公平正义得到一致实现、 公民的合法权益得到充分保障、 社会多元主体共商共建的社会主义法治社会, 为实现全面推进依法治国、 实现 “两个一百年” 奋斗目标和伟大复兴的中国梦而注入不竭动力。

来源：中外刑事法学研究

作者：陈   昊, 中国政法大学刑事司法学院刑法学博士

         于嘉仪, 中国人民大学法学院博士研究生