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关键词：积极刑法观；刑事责任；非刑罚处罚措施；《刑法修正案(十一)》

随着社会的不断发展，新型触法行为不断涌现，民众对于触法行为的态度也发生了变化，要求严厉打击严重触法行为的呼声不绝于耳，“使得刑法逐步从法治国背景下的法益保护法和自由保障法迅速转向兼顾社会防卫的法律”。积极刑法观便是对这一现象的理论概括。自《刑法修正案(八)》出台以来，理论界与实务界就犯罪圈不断扩张，尤其是大量轻罪入刑的现象进行了解读。自此，积极刑法观引发了学界热议。无论对积极刑法观持何态度，学者们在合理控制犯罪圈扩张的态势、妥当适用新设的罪名等问题上达成了共识，并从刑法理念、立法技术和司法控制等不同方面为新罪的增设和适用提供理论指引。然而，学界对积极刑法观的探讨在理论层面多集中于犯罪论领域，即探讨现行立法的活跃样态和新设罪名的妥当适用。相较之下，学界对积极刑法观的指引下刑事责任承担机制应有转变的研究就稍显不足。近年来，历次刑法修正案增设的新罪在社会危害性、侵害法益、行为样态和可能导致的结果等方面与传统犯罪相差较大，呈现出“由重罪为主转向轻微罪为主”的发展趋势。在此背景下，刑事责任承担机制也必须随之完善，以适应治理新型犯罪的需要。在司法实践中，目前，刑事责任承担机制主要呈现出幅度畸重、模式单一和缺乏认同等问题。具体而言，首先，传统的刑事责任承担机制是在整合以往重罪治理经验的过程中形成的，因而对于部分新增设的轻罪、微罪而言，部分制裁措施过于严厉；其次，实践中大量运用“自由刑+罚金”或单处自由刑的模式，不当地挤占了其他有效手段的适用空间；最后，我国的刑事责任承担机制难以发挥恢复被害人权利和社会应然交往关系的功能。质言之，我国现有的刑事责任承担机制无法充分回应“及时、有效治理犯罪”的公众诉求，亟待通过形成刑事责任多元承担机制予以应对。对此，本文将在分析现有刑事责任承担机制存在的不足，并深入挖掘刑事责任承担机制应有功能的基础上，从实体和程序两个层面着力构建刑事责任多元承担机制。基于此，不仅可以在理论层面着力弥补学界对于刑事责任论研究的不足，通过对刑事责任的内涵、功能进行全面、深入的挖掘，进而完整阐释积极刑法观内含的“有效治理犯罪”意蕴，而且可以完善犯罪圈扩张背景下犯罪人的处遇模式，以期符合罪责刑相适应原则的要求。

一、积极刑法观的指引下传统刑事责任承担机制的问题检视

“如何理性运用刑法对轻微的社会失范行为进行规制，成为风险社会背景下的重要命题。”整体而言，在犯罪结构、犯罪手段和犯罪社会危害性已经发生显著变化的当下，传统的刑事责任承担机制难以满足有效治理犯罪的需要。换言之，随着积极刑法观对罪名体系的塑造，刑事责任承担机制越发呈现出严重的问题。其一，随着轻罪的不断增设，以传统重罪治理为主要任务的刑事责任承担机制显得过于严厉；其二，由于犯罪逐渐走向专业化、产业化，传统的制裁手段已经不足以发挥有效预防犯罪的功能；其三，当前刑事责任承担机制仍过多着眼于对犯罪的惩戒，而回应被害人诉求、维护社会交往应然关系的功能尚未得到充分挖掘。因此，传统刑事责任承担机制的法律效果和社会效果有所欠缺，亟须进行修正和完善。

(一)刑罚力度偏重

在积极刑法观的指引下，我国刑事立法活性化的趋势十分明显。犯罪圈不断扩张，在改变原有罪名体系的同时也激发了完善刑事责任承担机制的需求。其中，轻罪立法引发了犯罪结构的变化。继续坚守现有的刑事责任承担机制不仅可能突破罪责刑相适应原则，而且不利于刑法治理现代化的进程。一方面，我国现有的刑罚体系以传统重罪为治理对象，刑罚手段较为严厉。这将会导致轻罪治理领域(包括微罪治理领域)罪质、罪量与刑质、刑量整体上的不匹配。另一方面，当前我国的刑罚体系以自由刑为核心，在一定程度上挤占了其他措施的适用空间，难以适应刑事责任承担机制多元化转变的现实需求。我国目前的刑罚结构是在总结、转化传统重罪治理经验的基础上形成并逐步发展的。“在世界范围内来看属于一个重刑结构、甚至是一个超重刑结构。”当治理轻微罪成了司法实践中的主要需求时，维持以自由刑为中心的刑罚体系就容易产生罪责刑不相适应的现实风险。从数据上来看，从1997年《刑法》全面修订至今，刑法分则条文从350条增加到387条，罪名从412个增加到483个。其中，自《刑法修正案(八)》以来，积极刑法观逐步得到体现，《刑法》愈发重视保卫集体利益、维护社会秩序的功能。与此相对应的，《刑法》提供前置性保护、回应民众安全感诉求的趋势日益明显。上述趋势反映在刑事立法上则体现为危险犯激增、行政违法行为入罪等具体现象。对此，由于风险尚未充分转化或者危害结果的程度较为轻微，在适用有期徒刑、罚金刑等刑罚措施时可能导致罪质、罪量与刑质、刑量不匹配。这主要是因为危险犯相较于实害犯更为轻缓，因而刑质、刑量相应地也要与其社会危害性保持一致。然而，现有的刑事责任承担机制虽然能够满足重罪治理的需要，但其在治理轻微罪时可能会导致对主体权利的过度克减。

除此之外，虽然自《刑法修正案(八)》以来，立法者对刑罚体系进行了一定的调整，但并没有使得刑事责任的承担更加多元化，以自由刑为中心的刑罚体系模式“并没有发生本质性变动。”对此，自由刑的执行方式和具体程度依然是检验刑质、刑量与罪质、罪量是否相适应的核心标准。基于此，在司法实践中，刑罚裁量被不当简化为自由刑裁量。这容易加重刑罚体系封闭性的弊端，使得量刑模式单一、量刑程度畸重的问题更加难以解决。

(二)预防功能失灵

网络时代下，犯罪现实样态的不断变化使得现有的刑事责任承担机制难以充分发挥预防犯罪的功能。一方面，网络技术的迅速发展突破了传统的线下交往模式，进而深刻地改变了犯罪的样态，催生了大量的网络犯罪行为。网络空间中犯罪信息、指令快速流动和交换，使得犯罪活动产业化的趋势十分明显。其中，电信网络诈骗犯罪、毒品犯罪等都形成了相互勾连、分工明确的稳定犯罪链条。另一方面，信息网络技术与犯罪活动的紧密联系催生了大量专业性较强的罪名。这意味着单纯依靠自由刑很难达到预防再犯的目的。对此，包括刑罚在内的刑事责任承担方式也应当提升其专业化水平。当前刑罚体系的预防功能发挥不足主要体现在手段和范围两个方面。就预防犯罪的手段而言，当前国家主要是通过隔离犯罪人的自由刑，以及剥夺犯罪经济条件的财产刑来实现特殊预防的目的。但这不足以应对利用资格、资质实施犯罪的情形。就预防犯罪的范围而言，一直以来，司法者主要着眼于个案中的犯罪人的现实情况进行刑罚的个别化裁量与执行，而未从取缔整个犯罪黑灰产业的宏观视角对预防犯罪的内涵进行挖掘。质言之，当前刑事责任承担方式的具体手段和适用范围都存在着一定的不足，难以应对不断变化的犯罪态势。

具体而言，当前的刑事责任承担方式侧重于对犯罪行为和犯罪人进行惩罚，而未能很好地发挥剥夺犯罪条件和改善社会环境的作用。这一点在“网络环境吸引犯罪活动”的情况下尤为明显。“网络空间联系着虚拟与现实，深刻改变着传统的社会形态，改变了人与社会之间的关系，冲击传统刑事理念，给刑法的发展带来新的挑战。”一方面，网络犯罪上下游之间经由互联网、大数据等新兴技术相互勾连，形成了链条化联系、专业化分工和企业化管理的犯罪黑灰产业。另一方面，大量传统犯罪依托网络空间产生了异化，其隐蔽性、弥散性、危害性均得到显著提升。上述治理风险对于社会秩序与公民个人权利产生了极大的威胁，“迫切期待国家运用包括刑法在内的手段来预防与管制风险”。

在此背景下，现有刑事责任承担机制预防机能的失灵主要体现在以下几个方面：其一，当前以自由刑为核心的刑事责任承担方式在打击单个网络案件中成效较好，但面临网络犯罪整体则力有未逮。换言之，对个案犯罪人判处自由刑并不能有效取缔非法产业链条并预防类似的黑灰产业不再出现。其二，我国刑事责任承担方式剥夺犯罪条件的功能过于薄弱。其中，仅罚金刑能够被普遍用于剥夺犯罪人的经济条件，而资格刑的适用范围过于狭窄且具体手段过于单一。然而，当前社会生活中出现了大量凭借其职业、资质等特定条件实施犯罪的情况。尤其是网络犯罪中，大量被招募的犯罪人只需要连接网络就可以从事犯罪活动。但现有刑事责任承担方式中的资格刑仅限于剥夺政治权利，不足以应对司法实践中犯罪行为的复杂性与犯罪人的多样性。由此，大量利用资格便利实施犯罪的情形与匮乏的资格刑种类之间存在着巨大的矛盾。其三，我国现有刑事责任承担方式的封闭性较为明显，无法有效吸收执法实践中的治理经验并进行司法化的转换。这导致了一些治理网络化犯罪的专门性措施在适用过程中存在着范围不广泛、程序不规范和治理非常态等一系列问题，也影响了网络犯罪的治理效果。

(三)社会效果欠缺

犯罪治理的主要方式是刑事治理。在刑事治理领域，定罪与刑事制裁措施的适用承担着重要功能。具体而言，定罪通过对危害行为进行否定评价彰显国家对其的否定和排斥态度。与此同时，刑事制裁措施的适用则通过处罚犯罪人以达到治理犯罪的效果。相较于传统的犯罪管制，犯罪治理具备着更加丰富的意蕴，其不仅包含惩罚和预防犯罪等传统内容，还包含回应被害人诉求、恢复社会交往应然关系等新兴价值。反观现有的刑事责任承担机制，不难发现刑事责任的承担方式较为单一、责任属性较为严苛，其虽然在惩罚犯罪方面具有优势，但在其他应然功能的发挥方面存在着不足。进言之，现有的刑事责任承担机制难以最大化实现社会效果，可能会影响社会公众对判决结果的认可和信赖。

现有的刑事责任承担机制仍以“报应与预防的有机统一”作为其合理性论证的起点。通过向犯罪人施加肉体和精神上适量的痛苦，以期在惩罚犯罪的同时防范犯罪的再次发生。然而，在犯罪治理的语境下，回应被害人诉求、恢复社会交往应然关系等也是刑事责任承担机制的应有功能。但在司法实践中，对于惩戒、预防功能的重视使得刑事责任承担机制只注重犯罪人与国家之间的关系，而忽略了犯罪人与受害人、社会公众之间的联系，导致量刑活动在上述功能的发挥上有所不足。相关裁判结论往往忽略被害人层面与社会交往层面，不符合犯罪治理体系和治理能力现代化的基本要求。

刑法保护社会、保障人权的双重机能最终都落脚于正常社会关系中个人的长足发展。因此，修复受损的社会关系，使社会交往处于一个正常的状态应当成为刑事责任承担机制的运行目标。对此，应当通过合理构建制度并有效实施制度予以实现。具体而言，刑事责任承担机制的配置与运行应当注重以下两个方面，以恢复并维持社会交往中的应然关系。一是缓和犯罪人与被害人之间的关系，即通过回应被害人之诉求消解其报复情绪。犯罪行为从外观上多表现为个体对个体的侵害，其社会危害性也很大程度上与被害人所承受的痛苦成正比。因此，被害人的需求是否得到满足、“被害人”的标签是否去除，以及其是否重新融入其所在的家庭、社区网络也是检验被损害的社会关系是否修复的标准。二是恢复犯罪人与其他民众之间正常交往关系，即通过施加刑事责任将犯罪人改造为正常的社会人，进而使其正常复归社会，重拾社会公众对犯罪人的信任。

二、积极刑法观的指引下刑事责任承担机制的应有功能

随着刑法理论和实践的不断发展，在犯罪治理的语境下，刑事责任承担机制的功能愈加丰富，刑事责任的施加追求“惩罚和预防犯罪并重”的并合主义观点逐渐成为显学。然而，在积极刑法观强大的立法塑造功能下，现有的罪名体系经历了新型犯罪的数量增加以及传统犯罪的样态调整。立法的变化为刑法的传统机能注入了崭新的内涵，进而能够更好地为定罪量刑活动提供指引。一方面，“惩戒”越来越强调在满足刑事责任承担方式多元化要求的基础之上依旧符合罪责刑相适应原则的要求。另一方面，“预防”也逐渐包含了摧毁犯罪链条、恢复社会应然交往关系等丰富内涵，推动了刑事责任承担机制的科学化、合理化进程。因此，在积极刑法观指引下的刑事责任承担机制具有着力推动量刑均衡、切实提升专业水平和恢复社会交往关系等应有功能。

(一)着力推动量刑均衡

“自从产生之日起，刑罚具有惩戒犯罪的当然含义，这既是正义的必然要求，也是人们情感的现实需要。”根据传统的“报应说”理论，刑罚是犯罪行为应得的报应。“建立在自由意志基础之上的‘责任报应’是作为对犯罪的反作用而科处的法律制裁”。正是因为犯罪人实施的犯罪行为损害了法益，对犯罪人适用刑罚才能恢复被犯罪行为破坏的社会秩序和公平正义法则。从这个意义上说，惩戒犯罪是刑罚的重要目的。基于此，未来的刑事责任承担机制必须在自由刑幅度下调的情况下依旧能够让犯罪人、被害人和社会公众充分感受到刑罚不同于民法、行政法中其他制裁手段的严苛性和刑罚对社会公平正义的恢复作用。

随着保障人权日益成为法律制度的重要目标，刑罚人道化的程度也随之不断提升。当前，刑罚的主要作用方式是对犯罪人的部分权利进行限制或剥夺，而非粗暴地给予犯罪人生理上的痛苦。从理论上说，社会生活中犯罪人的哪些权利可以因犯罪行为的出现而被限制或者剥夺，则刑罚就可以延伸到哪些领域。在权利限制的语境下，除了自由刑、罚金刑直接对行为人的人身自由和财产权利进行限制或剥夺之外，现有的刑事责任承担机制中的大部分内容都可以对犯罪人的权利进行合理限制或剥夺，进而让犯罪人和社会公众体会到刑罚的严苛性。例如，资格刑、刑事禁止令、从业禁止制度等就是对犯罪人进行社会交往时的选择自由进行了一定程度的限制，而定罪免刑也可以被认为是对于犯罪人人格权的合理限制。因此，刑罚与其他刑事制裁措施有着相似的作用机制，两者之间可以相互配合和替换。综上所述，未来构建多元刑事责任承担机制时应当充分发掘其他措施的功能，并扩大相关措施的适用。

应当说明的是，为确保刑事责任承担机制的合理性，在个案裁量中配置刑事责任承担方式时不能突破罪责刑相适应的限制，即刑事责任承担机制必须在罪责刑相适应原则的限制下进行。这意味着应当调整现有刑事责任机制的侧重点，适当改变过度倚重自由刑的情况，实现刑事责任承担机制的“去中心化”。基于此，才能合理配置功能多元的刑事责任承担机制，进而满足治理犯罪的需求。

(二)切实提升专业水平

自1997年《刑法》施行以来，我国已经颁布了一部单行法规和11个刑法修正案。在此过程中，为规制、防范技术风险而增设的新型犯罪导致刑法中的犯罪结构出现了较大的变动，呈现出不同于传统犯罪的表现形式与现实危害，犯罪治理的目标与方向也随之产生了变化。与此同时，由于互联网技术的发展，传统犯罪也依托新兴技术手段发生了犯罪方法和犯罪场域上的异化，亟待配置相应的治理措施予以应对。基于此，新型犯罪的增设与传统犯罪的嬗变共同成为完善刑事责任承担机制的内在动力，促使着犯罪治理体系紧跟犯罪本身的发展做出改变。换言之，在积极刑法观的指引下，犯罪结构和犯罪形势的变化对刑事责任承担机制预防犯罪功能的发挥提出了新的要求，即提升刑事制裁措施的专业化水平。就适用目标而言，相关措施应当在保证个案裁判公正的基础之上，着力实现全链条打击犯罪、取缔犯罪黑灰产业的目标。对于已经形成普遍化、规模化黑灰产业的新型犯罪，单纯依靠自由刑进行个案打击至多只能破坏黑灰产业链中的一环，无法撼动其整体。这意味着犯罪打击的速度远低于网络时代黑灰产业链的恢复速度，难以有效预防新型犯罪。对此，应当考量的是如何通过个案处理瓦解整体黑灰产业，进而有效治理规模化、产业化的新型犯罪。其中，完善刑事责任承担机制并提升相关措施的专业化水平是必要之举。例如，在网络犯罪中，黑灰产业链并非传统的，以上下游再生产关系为样态的环环相扣的链条，而是一种去中心化的、组成方式多元的立体连接结构。在这种产业形态之下，打击个案仅仅是打击末端或者局部一点，无法将打击力量向外部延伸。这表明惩治某个犯罪人无非是在敲山震虎，无法有效增加整个非法产业中的人力成本、经济成本。基于此，不但传统的刑事治理手段难以起到全面打击网络犯罪的效果，而且诸如自首、立功、坦白等传统的刑事责任减轻事由也出现了功能失灵的问题。因此，应当从肃清网络环境的角度入手对黑灰产业进行整体治理。与此相对应的，刑事责任承担也应当以要求监管者履行监管义务、犯罪人清理数据、不再使用等方面为着力点，而上述效果的实现并非当前以自由刑为主的刑事责任承担机制所能达到的。

就具体手段而言，要提升刑事制裁措施的专业化水平，就需要刑事责任承担机制保持一定的开放性。其原因在于，对于一些由前置法与刑法共同规定的犯罪而言，在适用前置法进行治理的过程中往往能够反映犯罪现实样态、治理政策和具体措施上的变化，进而为刑事司法提供方法论指引。对此，以便及时借鉴、吸纳执法实践中的治理经验，提升专业化治理的水平。一方面，可以通过进一步挖掘刑罚目的扩展刑罚的适用空间，进而为专业化措施的融入提供便利；另一方面，需要切实畅通前置法措施融入刑事司法领域的现实渠道，完成对前置法措施的司法化改造，进而提升相关措施适用的规范性程度。

(三)恢复社会交往关系

根据学界对于犯罪的传统定义，犯罪是侵犯刑法所保护社会关系的行为，正是因为犯罪行为的存在导致社会关系正常运转的模式被破坏。从这一角度看，治理犯罪的过程就是通过发现并修复现有的、已被破坏的社会关系和保障后续同种类的社会关系不被破坏的过程。

刑事责任承担机制对社会关系的影响主要体现在两个方面。第一，这种影响表现为对现有社会关系的修复，也就是犯罪行为危害结果的消除，直接表现为恢复被害人受损的权利。被害人作为承担犯罪结果的主体，其作用不仅在于征表犯罪行为社会危害性的程度，进而服务定罪、量刑的过程和结果，而且在于以抚平被害人情绪为抓手，着力恢复应然的社会交往关系。具体而言，可以充分利用刑事和解、调解、庭前会议等多方参与、交互对话的机制，确保被害人的合理诉求拥有畅通的发声平台，以保证刑事责任的承担方式契合弥补被害人损失和恢复社会应然交往模式的目的。同时，被害人的情绪受到了抚平，其基于报复情绪成为潜在犯罪人的概率降低。这在一定程度上也能够提升预防犯罪的效果。

第二，这种影响还表现为对后续同种社会关系的维护，也就是保证后续参与同种社会关系的主体能够始终实施适法行为，在一定区域内形成自觉遵守法律法规的氛围，以实现刑法积极预防的目的。应然社会交往关系的基本要求是守法，其中至少包括具有一定法律素质的主体和遵纪守法的外部环境等要素。就主体要素而言，利用从业禁止、保安处分等禁止措施剥夺部分主体的准入资格，肃清特定社会主体队伍是比较可行的刑事责任承担方式。就外部环境而言，适法环境的营造则需要按照犯罪发生的不同机理进行区别对待。例如，对于自然犯来说，保证主体实施适法行为的社会环境主要是指具有一定范围的社群内部中要求遵纪守法的集体意识。而对于法定犯来说，这种社会环境则主要是指特定行业或领域内部由国家制定或自发形成的规范意识。从这个角度出发，在刑事责任承担领域，一方面，应当通过形塑规范意识为维护社会关系提供基本保障；另一方面，需要通过阐释应然社会交往模式为普通公民提供行为指引，以促使社会主体合理安排自己的行为。再者，刑事责任承担机制也应当致力于恢复受损的社会关系，消解非犯罪人群体和犯罪人群体之间的不信任感。由此，国家通过刑事责任承担机制可以对犯罪人进行改造、唤起守法意识并维护社会环境，进而维护应然的社会交往关系。

三、积极刑法观的指引下刑事责任多元承担机制的构建

根据《刑法》规定，当前刑事责任承担方式主要包括刑罚、非刑罚处罚措施和单纯定罪等。在积极刑法观的影响下，犯罪特征、形势和结构出现了较大的变化，刑事责任承担机制也应走向多元化予以应对。如前文所述，应当从理念和手段两个方面入手完成刑事责任承担机制的多元化转型。就理念而言，刑事责任多元承担机制应当以罪责刑相适应原则为指引，提升刑事治理的效果。就手段而言，应当在充分挖掘刑事责任承担机制功能的基础上积极吸收社会治理领域中的可行方案并完成对刑事责任承担机制的多元化改造。具体而言，应当通过适当调整现有的刑罚体系、加强适用刑罚外处遇措施并充分发挥配套程序的应有功能，进而构建符合中国国情的刑事责任多元承担机制，满足当下犯罪治理的需要。

(一)适当调整现有的刑罚体系

在构建多元刑事责任承担机制的过程中，刑罚体系的调整是重要一环。刑罚体系的调整主要包括刑种的增加、刑度的调整和刑罚适用规则的变更等多方面内容。通过调整刑罚体系可以在一定程度上实现刑罚体系的“多中心化”，打破“自由刑+罚金刑”的单一制裁模式，为刑事责任多元承担机制的构建与适用奠定制度基础。

在刑种方面，可以适当增设一些新的刑种，以适应犯罪形势的变化。在积极刑法观的指引下，犯罪圈不断扩张，犯罪形势较之从前已有了较大的变化。一方面，轻罪不断入刑导致犯罪圈中轻重罪比例出现变化，刑法典“重罪”模式受到了冲击。有学者指出：“据统计，单行刑法和11个《刑法修正案》中近80%的新增罪名集中于轻罪，即法定最低刑为三年以上有期徒刑以外犯罪。”基于此，针对传统重罪设置的刑罚已经难以适应轻罪治理的需要。申言之，由于轻罪的社会危害性较小，部分轻罪皆由行政违法行为转化而来，无论是从罪责刑相适应原则出发，还是基于社会治理成本的考量，都应当采取与之相适应的刑事治理模式和刑事制裁措施。这是构建刑事责任多元承担机制的内在动力。诚如何荣功教授所言：“如果犯罪门槛下降和轻罪立法是我国未来刑法立法不可避免的趋势，那么，配套的立法与改革就应当提上日程。”

另一方面，《刑法》中增设了大量法定犯且这些犯罪体现出较强的专业性，如网络犯罪、环境犯罪和生物安全犯罪等。在此前提下，主要针对自然犯和传统法定犯的传统刑罚体系难以符合新型犯罪治理的需要。整体而言，从法秩序统一的角度看，前置法规定的违法行为已有部分被纳入了犯罪圈，但前置法中规定的治理手段则没有纳入刑罚体系中，体现出严重的不对应。对此，应当从前置法中选择部分治理手段纳入刑罚之中，以应对犯罪圈不断扩张后产生的犯罪治理新需求。在增设刑种的过程中，应当坚持两个选择标准：一是稳定性。这主要是指相关措施已经在前置法中明文规定，并适用了一定的时间。由于刑罚的增设会影响刑法总则和分则的全局，必须慎之又慎、仔细筛选。与此同时，前置法的层级应当至少是法律或者行政法规。其原因在于，只有在全国具有实用效力、层级较高的规范性文件所规定的治理手段，才能具备明确性和稳定性，以符合国民的可预测性。例如，可以将行政处罚法中规定的行政拘留、责令停产停业、吊销营业执照等措施纳入刑罚体系，以适应轻罪和单位犯罪治理的需要。二是有效性，主要考量指标包括相关措施适用的频率、适用后违法者的再犯率和措施的专业性程度等。这些需要通过实证分析进行测量，才能得出言之有据、行之有效的结论。

在刑度方面，可以通过细化自由刑幅度、下调法定最低刑等方式满足刑事司法活动的新要求。近年来多部刑法修正案中增添了大量法定刑配置为“一年有期徒刑、拘役或管制”的新罪，这使得我国刑法中的犯罪结构发生了明显的变化。一直以来以“三年有期徒刑”为界，我国的罪名仅有重罪、轻罪的区分；而随着大量新罪入刑，以往的轻罪又可以“一年有期徒刑”为界细分出微罪这一类型。与此相对应的，国家应当适当改变刑事责任承担机制以满足治理微罪的需要。除此之外，积极刑法观之下增设的部分新罪在现实生活中发案率并不高，各地司法机关对于此类案件可能产生的结果与刑度之间的制衡尚未形成比较统一的认识，为保证类案判决的基本均衡，应当通过详细阐述法定刑升格和降档的条件进一步细化法定刑的配置。质言之，犯罪结构的变化为法定刑幅度的细化带来了新的要求。一方面，个罪中仅有一个法定刑幅度的应当在此基础上进行分段；另一方面，有多个法定刑幅度的可以根据法定刑变动的条件进一步细分。与此同时，新增的部分轻微罪的社会危害性较小，采用现有的刑罚手段进行治理可能不符合罪责刑相适应原则的要求。对此，可以通过适当降低法定最高刑或者提升管制刑和罚金刑的适用频率等方式，使相关的刑罚更为轻缓，以适应轻微罪治理的需求。

(二)加强适用刑罚外处遇措施

刑事责任论对于刑罚及其裁量的研究偏好一定程度上与司法实务中刑事责任承担方式极不均衡的适用现状有关。这是由我国刑法传统的规制对象既包括违背伦理道德的自然犯，又包括部分经过立法者考量被归入犯罪的法定犯决定的。具体而言，传统的罪刑配置模式难以适应犯罪形势的变化。就立法活动而言，传统立法模式几乎无一例外地都是从总结、抽象和衡量业已发生的触法行为的模式及其后果，将已然的行为与未然的刑罚相匹配。这种做法导致了以规制传统责任风险为主的刑法呈现出较强的重刑主义倾向，尤其表现为在法定刑配置上多依赖自由刑的适用。

就司法活动而言，当具备严重社会危害性的行为符合刑法分则规定的具体犯罪的构成要件时，该行为被定罪、量刑的概率极大。在传统犯罪的治理过程中，罪刑匹配模式还具备一定的可行性。然而，随着刑法内容的不断扩张、类似技术风险的触法行为越来越多地进入刑法的规制范围，这些更多存在于理论意义上的危害后果很难仅仅通过数据、模型、算法和公式等方式与刑罚进行匹配。与此同时，风险与经济发展、科学研究的关系越来越密切，行为违法与否的判断标准越来越模糊，通过行为本身的危害性判断刑罚的种类及其幅度也是十分困难的。即使最终立法者选择了利用“情节严重”的规范构成要件要素试图明确犯罪行为与非犯罪行为之间的界限，鉴于危害后果尚未实现，法益侵害紧迫性的判断变得难以预测。

就制裁效果而言，轻罪的不断扩张和犯罪专业化程度的不断提高致使现有的刑事责任承担机制难以应对。申言之，现有的刑事责任承担机制，尤其是刑罚措施不仅在轻微罪治理领域过于严厉，一定程度上违背了罪责刑相适应原则的要求，而且在治理措施的针对性和有效性层面还有着较为明显的不足。因此，为了解决上述问题，应当加强适用刑罚外的刑事处遇措施，尤其要注重对前置法中行之有效的措施进行司法化改造，以切实提升犯罪治理的效能。其中，刑罚外的刑事处遇措施包括单纯定罪、非刑罚处罚措施和职业禁止措施等。

第一，在轻微罪治理领域可以适当加强单纯定罪措施的适用，使轻微罪的治理更加轻缓化。单纯定罪措施虽然缺乏了刑罚和其他刑事制裁措施的强制性，但是也体现了国家对犯罪行为的否定性评价。通过对轻微罪适用单纯定罪措施不仅可以充分评价行为的性质，发挥法律的指引作用，而且可以使得轻微罪治理更加轻缓化，进而适当减轻轻微罪犯罪人的责任负担，帮助相关主体更好地复归社会。在适用单纯定罪措施时需要注意以下两点：一是需要明确适用单纯定罪措施并非对犯罪行为和犯罪人的放纵。原因在于，单纯定罪措施中蕴含的负面评价已经足以评价行为的性质且定罪可能引发的附随后果要远远重于行政处罚措施，甚至部分刑罚。因此，在轻微罪治理领域适用单纯定罪措施是较为合适的。二是要符合《刑法》明文规定的前提条件，即“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”。对此，不能仅依靠行为触犯的罪名来判断犯罪情节是否轻微和是否需要判处处罚，而是要在具体个案中结合罪中情节判断行为的社会危害性，进而判断情节是否轻微，并结合所有的罪前、罪中和罪后情节判断行为人的人身危险性，进而判断是否需要判处刑罚。

第二，在轻微罪治理领域和专业性较强的犯罪治理领域可以提升非刑罚处罚措施的适用频率。非刑罚处罚措施的适用应当注意以下三个方面。其一，非刑罚处罚措施属于刑事责任的承担方式，其适用并不需要以定罪免刑为前提。原因在于，非刑罚处罚措施由《刑法》明文规定并受到刑事诉讼程序的限制，在具体手段、应有功能和严厉程度方面与刑罚均有不同，其与刑罚配合适用可以切实提升犯罪治理的效果，且在实践中已有所先例。其二，对于轻微犯罪，应当尽量将非刑罚处罚措施视作刑罚的替代措施，推动刑事制裁措施轻缓化。如前文所述，并非所有轻微犯罪都可以适用单纯定罪措施，这意味着即使行为人实施了轻微犯罪，也需要承受定罪之外的刑事制裁。与此同时，现有刑罚和犯罪附随后果较为严苛，与轻微罪的社会危害性不相适应。对此，较为轻缓且多元的非刑罚处罚措施可以起到替代刑罚的作用。此时，既可以在定罪免刑的前提下适用非刑罚处罚措施对轻微犯罪人进行制裁，也可以采取刑罚与非刑罚处罚措施相结合的模式，以最大程度地契合罪责刑相适应原则的要求。其三，对于专业性较强的犯罪，可以将前置法中行之有效的措施纳入刑事司法领域进行适用。刑罚具有严厉性、稳定性和全局性的特征，因而对其进行修改需要慎之又慎。这可能导致前置法中部分有效的治理措施难以在犯罪治理领域中得到适用。对此，可以充分利用“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定，适用上述措施治理具有较强专业性的犯罪，进而提升刑事责任承担机制的多元性和有效性。

(三)充分发挥配套程序的应有功能

在现有的刑事诉讼程序中，公权力推进的色彩浓重。司法程序强调求刑功能，难以符合构建刑事责任多元承担机制的要求。基于此，实务界应当坚持“刑事一体化”理念，通过积极适用刑事和解制度、认罪认罚从宽制度并贯彻少捕慎诉慎押政策的方式，为刑事诉讼增添协商性质和轻缓色彩，以增强刑事程序的灵活性。具体而言，这些具有协商性质的制度与政策对于刑事诉讼的影响主要表现为以下两个方面：一方面，上述措施能够加强被害人与行为人之间的沟通，进而明确关系修复的关键点。这可以使犯罪人有效获得改过自新的机会并充分知悉实施犯罪后正行为的方向，进而提升刑事责任承担机制的有效性。另一方面，上述措施可以体现犯罪人人身危险性和改造积极性的具体情况。这在一定程度上可以影响刑事责任承担的方式和程度，并为多元化措施的适用提供程序保障。除此之外，上述措施也可以为重构社会应然关系提供帮助。

首先，刑事和解制度作为被害人与行为人交流、协商的重要制度平台，是勾连被害人和刑事司法活动的关键环节。在刑事和解程序中，被害人可以直接参与并在法官的主持下与行为人面对面协商。这能够最大程度地改变被害人的弱势地位，进而满足其物质和精神需求。就刑事和解的适用范围而言，应当考虑通过将被害人作为法定庭前会议参与人员的方式扩大刑事和解程序的适用范围，使之能够突破当前适用条件的限制，更好地保障被害人的权利。就刑事和解的参与成员而言，在被害人、行为人和司法者等法定主体之外，也可以吸收人民调解委员会等民间组织、志愿者参与到这种恢复性司法程序中来，为双方提供心理疏导、促进彼此的沟通谅解、提高协商和解的成效。就刑事和解的具体内容而言，一方面，应当在合理的限度内尽量满足刑事犯罪中被害人的赔偿诉求。在大部分财产犯罪中，被害人对于挽回损失的期待往往高于对犯罪人适用刑罚。这在大量轻微罪增设之后显得更加明显。应当在综合考虑被害人的各方面损失以及犯罪人的经济承担能力的基础之上，允许刑事和解中被害人与犯罪人就赔偿金额进行协商，尽量地弥补被害人由于犯罪而遭受的物质损失与精神损害，以避免刑法规范效果劣于前置法规范效果的情况的出现。另一方面，刑事和解程序的灵活性提高了构建刑事责任承担机制的可行性。在刑事和解程序中，主持者可以依据被害人的需求内容和形式，灵活地通过适用赔礼道歉、批评教育和赔偿损失等多种措施促使双方关系缓和、积极达成谅解，以提升恢复受损社会关系的有效性。

其次，认罪认罚从宽制度是被告人和国家达成协商的制度体现。被告人通过认罪认罚展现自身的悔过态度和人身危险性的降低以取得量刑上的宽宥和程序上的简化。从促成协商的角度看，认罪认罚从宽制度作用于刑事责任多元化承担机制的主要方式是该制度对于刑量与刑种的合法调整。一方面，认罪认罚从宽制度在一定程度上提升了量刑的个别化与科学化水平。通过与被告人的沟通交流，检察机关可以更加全面、客观地了解被告人的犯罪手段、犯罪动机和自身条件等，进而能够在充分了解治理需求、防范必要的基础之上妥当地提出量刑建议。另一方面，量刑建议内容的科学性与形式的多样性之间并不冲突。

在满足刑法惩戒犯罪、预防再犯机能的基础之上，认罪认罚从宽制度赋予了检察机关相当的空间探索多元化措施在刑事诉讼中适用的可能性。具体而言，检察机关提出的量刑建议不但可以涉及刑罚的适用，而且可以包含传统非刑罚处罚措施、定罪免刑和其他可能发挥积极作用的专业化措施的适用，“确定综合性的量刑从宽方法”，供司法机关在刑事诉讼中参考。

最后，少捕慎诉慎押刑事司法政策能够促使被告人与检察机关达成协商，通过与裁定不起诉制度形成的合力，“有利于提升社会治理效能”。从企业犯罪的角度看，少捕慎诉慎押刑事司法政策能够最大程度上避免企业停摆可能产生的社会震荡。而从个人犯罪的角度看，少捕慎诉慎押刑事司法政策也可以在一定程度上防止“犯罪人”标签对行为人生活和社交等方面的影响。与此同时，少捕慎诉慎押刑事司法政策与裁定不起诉共同适用的情况也为顺畅衔续专业化制裁措施提供了空间。有利于检察机关根据个案需要限制犯罪人的合理权利、剥夺其犯罪条件。虽然对行为人适用不起诉制度，则相应主体不需要承担刑事责任，但是少捕慎诉慎押刑事司法政策和不起诉制度等深刻地改变了行为人进入刑事诉讼程序后的状态，对是否承担刑事责任和如何承担刑事责任有着深远的影响。因此，少捕慎诉慎押刑事司法政策纳入刑事责任多元承担机制的讨论范围是具有一定必要性的。

四、结语

在积极刑法观的指引之下，刑法的调整范围呈现出急速扩张的态势。罪名体系的变化催生了完善刑事责任多元机制的内在需求，以适应犯罪治理的现实需要。积极刑法观背后的实质争论点在于如何妥当处理当前社会中出现的严重触法行为。在此意义上，探讨刑事责任承担机制完善之策的重要性并不亚于探讨犯罪圈扩张本身。据此，在理论层面，需要加强对刑事责任论的研究，使之与犯罪论的研究成果相匹配、相均衡，避免刑法理论研究出现头重脚轻的问题。在实践层面，需要充分挖掘刑事责任承担机制应当具备的功能，完善具有我国特色的刑事责任多元承担机制，为刑事立法、司法实践提供有效指引，推动犯罪治理体系和治理能力现代化。

来源：中外刑事法学研究

作者：魏雪然，西南政法大学重庆市新型犯罪研究中心研究人员