尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

刑法第37条之一规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，法院可根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚。与此同时，食品安全法、药品管理法、未成年人保护法、教师法、道路交通安全法等多部法律法规对从业禁止作出规定，但司法实践中对于刑法第37条之一关于从业禁止与其他法律法规规定的从业禁止的衔接和适用存在不同观点。

　　有观点认为，根据刑法第37条之一第1款规定，法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年；第3款规定了其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。“从其规定”是指刑事判决书遵循其他法律法规的规定，在刑事判决书中宣告从业禁止，且期限与其他法律法规保持一致。还有观点认为，刑法第37条之一对从业禁止的规定，是针对其他法律法规对受到刑事处罚的人没有明确规定从业禁止的情况由法官选择适用，换言之，法院判处的从业禁止主要起补充作用。因此从业禁止无须在判决书中宣告，只需在判决生效后移送行政执法机关依据其他法律法规执行。

　　在笔者看来，第一种观点混淆了刑法上从业禁止和其他法律法规规定的从业禁止，将其他法律法规规定的从业禁止期限在刑事判决中予以确认，实际上违背了刑法对从业禁止令的期限规定，加重了对被告人的行为限制和其承担的法律后果。第二种观点否认了刑事从业禁止的独立性，认为其是对未规定从业禁止的法律法规的补充性规定，直接产生了刑行衔接问题，也会导致其他法律问题，亦不可取。对此，笔者认为，应从以下三个方面予以认识：

　　一是刑法中从业禁止的法律意义与法律效果不同于其他法律法规中的从业禁止，具有独立的意义，不是对其他行政立法的补充。首先，两者性质不同。理论界对刑法中从业禁止的性质有监管措施论、保安处分论、非刑罚处罚措施论的探讨，从立法规定、设置目的、法律后果上看更符合“非刑罚预防措施”的特点。其他法律法规中的从业禁止源于行为人因特定犯罪受过刑事处罚，本质上属于行政机关作出的“惩罚性措施”。其次，设置目的不同。刑事从业禁止是为了避免、预防被告人未来实施同类犯罪而作出的决定，其他法律法规中的从业禁止令则是为了惩罚之前的刑事犯罪而剥夺其从业资格。再次，违反规定的法律后果不同。根据刑法第37条之一第2款规定，违反法院作出的从业禁止决定，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，按照刑法第313条拒不执行判决、裁定罪处罚，处罚对象是行为人。违反其他法律法规中的从业禁止如何处置？有的规定了给予行政处罚，有的并未明确规定，并且，处罚的对象不限于行为人，还包括雇佣单位、责任单位等，如食品安全法第135条第3款规定了食品生产经营者违反从业禁止规定聘用人员的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门吊销许可证。最后，从业禁止范围和期限不同。较之其他法律法规中的从业禁止，刑事从业禁止具有“入门低、范围广、惩戒强”的特点，规定了只要被判处刑罚，从刑罚执行完毕和假释之日起禁止从事相关职业。鉴于刑事从业禁止的实施方式与实施期限应当与行为人的人身危险性相当或者符合比例，刑法只规定了三年至五年的限制期限。其他法律法规规定了不同的从业禁止期限如：二年、三年、五年、终身，规定了不同的从业禁止范围，有的规定并未限制普通就业，如食品安全法第135条第2款规定了“终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”；公司法第146条规定了三年、五年的从业禁止期限，从业禁止范围是指不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。

　　二是在刑事判决书中宣告“从业禁止”具有重要意义。首先，刑法第37条之一规定的从业禁止的适用主体是法院，宣告机关也是法院，而其他法律法规中虽有关于从业禁止的规定，但并未明确宣告机关，因此不能当然地认为“从其规定”就是指宣告主体、内容、期限都是“从其规定”。其次，有利于从业禁止的执行。刑事判决书中不载明“从业禁止”会让刑法第37条之一第2款规定沦为一纸空文，因为第2款适用前提是被告人违反了刑事判决中从业禁止的决定，如果判决中未适用，则不能以此为由追究被告人责任。在判决书中宣告从业禁止，检察机关可据此对从业禁止的执行情况进行监督，督促从业禁止令落实到位。最后，判决从业禁止法律效果更好。在当前刑行衔接机制尚存不畅通的前提下，载明“禁止令”无疑是对被告人最好的“提醒、警示”，对社会公众最好的“宣示”，也可以让用人单位更好地落实就职查询义务，从而加强社会管理。

　　三是刑法上的从业禁止与其他法律法规规定的从业禁止可以有效衔接。对于其他法律法规规定了对判处刑罚的被告人适用从业禁止的，审判机关应当依据刑法第37条之一第2款“从其规定”在判决书中适用从业禁止；对于其他法律法规没有规定从业禁止的，审判机关可以根据犯罪情况和预防再犯罪需要决定是否适用。就行为人而言，刑法中从业禁止的范围更广，但是期限可能长于或者短于其他法律法规规定的期限，因此要区分不同情形做好刑行衔接。如果其他法律法规规定从业禁止范围与刑法规定范围一致，但期限少于三年至五年的，应当“从其规定”；如果其他法律法规规定从业禁止范围小于刑法规定范围，但期限小于三年至五年的，应遵循刑法第37条之一规定的三年至五年期限；如果其他法律法规规定从业禁止期限长于刑法规定期限的，则先执行刑事从业禁止期限，再移交其主管部门继续执行剩余期限。为了从业禁止刑行衔接顺畅和确保执行到位，应规定审判机关对作出从业禁止决定的判决书，应当在判决生效后将其移送行政主管机关、公安机关执行，对违反刑事从业禁止决定的，依照刑法第37条第2款的规定追责；对违反其他法律法规从业禁止规定的，由主管部门或者公安机关根据具体情况作出吊销营业执照、行政罚款、行政拘留等行政处罚。

来源：检察日报

作者：舒国兵，西南政法大学

         秦   蜻，重庆市人民检察院第一分院