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随着犯罪结构的轻罪化和认罪认罚的普遍推开，冤错案件的发展形势也在发生变化。从原来的“屈打成招”“有罪推定”的模式，有可能向“冒名顶替”“愿打愿挨”的方向发展。也就是“顶包”问题将越来越成为一个不容忽视的问题和隐患。

这主要有两个方面的原因：

一是重大恶性案件的占比在下降，司法文明程度也在提升，刑讯逼供的内在动力在下降。

当嫌疑人、被告人不认罪的时候，往往还是可以收到比较充分的权利保障，再加上辩护力量的提升，司法公开的加强，以及媒体的监督，总体上形成一种相对强有力的保护机制。正因此，近年来所纠正的冤错案件也主要是早先年的案件，近期发生的重大冤案较少。

这是一个相对光明的现实，虽然头顶上也有两朵乌云：一个“隔代纠正”问题，也就是现在的冤案由于既得利益人员在位，短期内无法纠正，只有等到他们集体退下来才能纠正，这个现场依然是存在的，所以虽然冤案现在没有暴露出来，但并不等于就没有，真实的情况恐怕要下一代人才能看清楚。另一个“专项活动”，短期内的高压态势，也还是有可能造成一些凑数案件，这种规律已经一再被证明。这种现象仍然存在。

即使有两朵乌云的存在，但是我对趋势还是比较乐观的，毕竟重罪案件比例的下降是实实在在的，这种“重案比例”的日常性压力还是下降的。辩护权强化，司法公开程度，以及庭审实质化程度还是不断提升。就那不捕不诉来说，近年来持续的大幅度下降，审前过滤在切实发挥着作用。而且法不向不法低头的理念，审前羁押率大幅度下降，敢用善用不起诉权的趋势是明显的，这些都将对传统的冤假错案模式有着巨大的阻遏作用。

二是轻罪比例大幅度上升，也就是“顶包”的成本在下降。

危险驾驶等轻罪，实刑也就几个月，缓刑的话，就不用进去了。对于一些对法律缺少概念的人，就感觉好像没什么事。就会觉得“帮忙顶一下”，也没什么，自己付出的好像并不多。这不像重罪命案，有可能要付出生命的代价，或者长期的自由，这个成本就太大了。在这么大的成本面前，即使是骨肉亲情也不太可能帮助“顶包”。这个成本的差异就是“顶包”在重罪领域较少发生的原因，虽然不能说是绝对没有。在轻罪领域的增加也并不是什么特别怪异的现象，这无非就是一个“法律经济学”问题。

在这个“法律经济学”中有两端，那就是需求方和供给方。需求方就是自己犯了罪，但又不想承担责任，而希望承担责任的人。这种人按说是人品有很大问题的。但这里边也有一些值得思考的真实落实。比如刑罚的额外代价，也就是除了刑罚本身，被告人额外的还有其他更大的代价，这些代价有些让被告人觉得难以承受。就比如不管是什么轻微罪刑，只要定罪处刑，公职人员就会被双开，国有企事业人员会被免职，也不管职务高低，及时是一些私营企业人员也会受到很严重的处理，相当大的可能要丢掉工作，法律工作者的话，也很可能无法继续职业了。这就让很多有正式工作的人，感到无法接受。也许他就是家里的顶梁柱，一旦他毁掉了，对整个家庭也会造成毁灭性的影响。那从家庭整体利益上来看，有时候家庭成员就会去“顶包”。很多时候是妻子为丈夫顶，父母为子女顶，为子女顶往往也是一种“溺爱”的变形，就是想不择手段的呵护住成年子女尚未展开的人生。

这就又说到供给端。这些给予亲情的“顶包”是无偿的，甚至是主动的。因为很多犯罪人也张不开嘴让家人“顶包”，但是家人主动站出来，以体现“真爱”“真感情”，而司法的公正，对他们来说只是一种“外部性”，可以牺牲和抛弃的。觉得我们家里有一个人出来受罚就行了呗，管他是谁呢？除了这些无偿的“顶包”之外，也会存在有偿的“顶包”。比如下属，朋友等等，这些“顶包人”往往与“被顶包人”有些人身依附关系，其实也就是“顶包”往往不是一锤子买卖。这是“代人受过”，是希望在一次性金钱回报之外，有长期的利益关照的，或者是对长期关照的回馈。因为这里边处理利益，一定也有感情，他们需要极强的信任关系，需要共同对司法机关，达成“攻守同盟”，这是共同干一件坏事，这一点他们心里都很清楚。

“顶包”成本的下降是其增多的一个原因。另一个原因是，轻罪案件的快速处理，比如速裁程序不进行实质审理等程序简化带来的。程序简化，处理速度加快，就容易使“顶包”蒙混过关。因为嫌疑人、被告人都已经认罪了，有些说得还比较具体，证据也不复杂，辩护人也是有罪辩护，没有任何人对这个案件提出质疑，又如何对这些案件产生怀疑。是不是说只有对案件都按照普通程序慢慢审理，才能够避免“顶包”现象的发生。但如果在这些大量的轻罪案件上耗费司法资源，在司法资源总量没有增加的情况下，那就必然挤压重大复杂案件的诉讼资源，从而导致重罪冤错案件的增多，这就又会回到老路上去。

而且及时在速裁程序和认罪认罚之前，这些轻罪案件也是按照简易程序进行审理，其程序也是大幅度简化的，没有多少人会在这些简单案件，没有任何分歧的案件上投入过度的精力，所以不管怎样，这些案件的办理程序都不能与复杂案件相比，也不应该与复杂案件相比。

而且在一些情况下，如果“顶包”几乎就是无法推翻的，比如两个男性都喝酒了，看到前面“路检”，两人交换了正负驾驶的座位。在这两个人如果不说的情况，请问有什么证据能够证明“顶包”了？这种情况，你不管怎么实质的审查，包括庭审实质化可能都无法审查出来，甚至辩护人都深信不疑。而且也确实没有可以提出怀疑的理由。无论是开车的经历，喝酒的经历，可能都是共同的。除非“顶包人”后悔了，不想“顶包”了，否则很难发现。当然，这种情况比较极端，有很多情况下，还是有可能蛛丝马迹可以发现一些问题的。所以实践中也确实发现了一些。但是我敢说，肯定还有很多情况其实根本就没有发现，甚至“顶包人”和“被顶包人”至今仍守口如瓶，也根本就无从发现。

当然，我们要承认这种没有被发现的“顶包”，也是一种冤错案件。我们也必须要承认这种冤错案件，与刑讯逼供所造成的屈打成招，被告人百般辩解司法机关不闻不问所造成冤错案件并不完全一样。要求司法官承担的发现责任也不应该完全相同，不能苛求司法官必须发现所有的“顶包”案件，对于“顶包人”和“被顶包人”联手自我冤案负责，是一种苛责，也同样是一种简单的结果归责和机械执法。

这个责任应该取决于“顶包”的完美程度进行必要的区分，只有重大过失和故意才能应该承担责任，否则即使没有发现“顶包”也不应当承担责任。

相反“顶包人”和“被顶包人”蓄意的公然挑战司法权威，破坏司法公信的行为，应当承担必要的责任，付出必要的代价。目前“顶包”案件一旦案发之后，往往是真凶追责就完了。因为“顶包人”已经曾经被羁押、追诉，甚至履行了部分刑罚，就对其抱有同情，不愿意追求其包庇的刑事责任。

而对“被顶包人”，也就是真凶，对他的惩罚也就是绳之以法，让他所逃避的刑事责任一承担就完了。至于其教唆他人包庇自己，共同制造“顶包”冤案的责任很少考虑。有一种说法，认为被告人说假话不用承担刑事责任，只是不如实供述，要求其如实供述不具有期待可能性，这本身就值得商榷。但现在不是其到案之后说假话的问题，其与他人联手制造了一起实实在在的冤案，让不应当受追究的人受到追究，让他人为自己受过，而且这种“顶包”的行为极大的破坏了司法的公正性。虽然不是司法机关故意制造的冤案，而是被蒙蔽形成的冤案，但在社会公众来看，这都是一起冤案，对司法的公信力同样都是有损害的。而且面对如此严肃的司法程序，串通欺骗司法机关，这是对司法权威的公然藐视，这是对司法秩序的巨大破坏，严重破坏司法公正的重要法益，具有社会危害性，应该按照犯罪行为予以单独评价。

这不是原来罪行的事后不可罚行为，也不属于牵连犯，这是在犯罪实施后，所实施的另一起罪行，应该与原罪行一起进行数罪并罚。其教唆他人包庇自己，按理说也是包庇罪的教唆犯，但是包庇罪的罪状表述中暗藏着一种包庇他人的意味，让他人包庇自己，也就是自己包庇自己，似有不妥。为此，为了宣示“顶包”行为的犯罪性质，发挥犯罪预防作用，严肃司法程序，守护司法公正。同样也是提高“顶包”成本，有必要单独设立一个罪名。可以叫“让他人顶替罪行罪”。

综上所述，对于“顶包”行为的规制，笔者提出五点建议：

1.设立“让他人顶替罪行罪”。主动让他人顶替自己承担刑事责任，或者明知他人为自己顶替刑事责任而予以配合的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，与所顶替的罪行数罪并罚，一般不适用缓刑。建议作为刑法修正案（十二）的内容，供立法机关参考。

2.应当依法追求“顶包人”包庇罪的刑事责任，不能仅已被羁押和服刑就免除包庇罪的刑事责任。在追究包庇罪责任时，被羁押和服刑是“顶包”行为所必然付出的犯罪成本，不是包庇罪本身的强制措施，因此不应在包庇罪中予以折抵刑期。

3.减少轻罪罪行带来的外部影响。对过失类犯罪，抽象危险类犯罪，民间纠纷等犯罪，以及判处缓刑、管制、单处罚金、免刑等非监禁刑的，不宜一律给予开除等极端处分，应当有所区分。针对不同犯罪行为和不同刑罚处罚，在配套处分上应该建立一定的比例性原则，避免“一棒子打死”，实际上形成一种“轻罪重罚”的怪现状，迫使其铤而走险。

4.强化预防“顶包”的程序保障。建议在侦查、批捕、起诉、审判等各诉讼的权利告知书中，以及具结书中，增设“顶包”行为将导致“顶包人”和“被顶包人”双方均要承担的刑事责任，如果是“顶包”已经执行的羁押和刑期将不在包庇罪中折抵等告知内容，并在各阶段第一次讯问时、在签署认罪认罚具结书的过程中、在庭审过程中，应该确认嫌疑人、被告人是否顶包人，并向其阐述“顶包”的严重后果，形成“顶包”的多次提醒确认程序，晓以利害。

5.建立合理的“顶包”审查责任。严格依据上述所规定的“顶包”确认程序，已经确认过“顶包”问题的。除有重大过失或故意外，即使在事后发现“顶包”的，司法官也不承担司法责任。但能够及时发现“顶包”问题，维护司法公正的，应当给予充分内部激励。

总体来看，我国的各罪体系仍然是实际的身体损伤、财产损失、对公共安全和国家安全的现实风险等法益作为保护对象，也就是对具像权利保护的多，对抽象权利保护的少。比如社会公信、司法权威等等。

但是可喜的是，对抽象权利的保护在增强，比如烈士的名誉，包括最近设立的袭警罪。袭警罪打击不仅仅是暴力本身，关键是要保护暴力本身所挑战对象的权威性，树立执法不容挑战和侵犯的权威感。而这些其实是抽象的概念，不是具体的身体损伤和公务活动的妨害。

而事实上，社会越是发现，文明程度越是提高，我们越是发现这些抽象的公信、权威就越是重要，社会越是发达，我们就越是发现，我们其实不是靠肢体接触来运行的，我们是考虑信念、概念和抽象的规则来运行的。这些抽象概念的确认、明确和强化，让有助于法律的自我执行，规则的自我遵守，社会的自我运行。

就比如司法权威，如果我们相信它，我们就会尽量的遵守法律和不是去违反法律。因为我们知道会有罪必究，如果有人侵犯你，你可以完全信赖司法机关来解决，不仅是警察严格的执法，还有后续公正的追诉和审判。而如果你发现这些司法行为其实可以被蒙骗的，其实不一定是公正的，你还会去相信司法么？你在有事的时候还会去寻找法律以维护公正么？这些不仅仅是“顶包人”和“被顶包人”自己不会去相信，他们的亲友，听说过有“顶包”这种事的人都不会去相信。他们会认为司法机关只是摆设而已，他们有事的时候，他们不会去想到自首，主动承担罪责，他们会想到找人去“顶包”，因为有人成功啊。

而如果你犯罪也不会被追求，也能够花钱买平安，那你还是否愿意严格的遵守法律，那就不会再去信仰法律，你就会迷信金钱的力量，去不择手段地追求能够让人“顶包”的权力和财富。守法反而成为被嘲弄的对象。“顶包”甚至会成为一条灰色的产业链。而司法是社会的元规则，如果司法都不被信任，那其他的规则还如何指望别人的信任。

因此，“顶包”这种违背诚信，藐视司法权威，破坏司法规则的行为，必须作为严重罪行从严处理。而我们的刑法体现也应该以此为契机逐渐强化对抽象权利的保护，建构更加符合现代社会文明形态，更加有利于社会治理体系现代化的刑法体系。

来源：刘哲说法

作者：刘哲，北京市人民检察院第一检察部副主任、三级高级检察官